S 12 KA 16/11

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die notwendigen Verfahrenskosten zu tragen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um einen Arzneikostenregress wegen der Verordnung empfängnisverhütender Mittel in den Quartalen I und II/08 in Höhe von 1.025,33 EUR netto.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Er ist als stationäre Behindertenhilfe anerkannt und verfügt über einen eigenständigen ärztlichen Dienst.

Die AOK Hessen beanstandete unter Datum vom 24.03.2009 gegenüber der Beklagten die in einer Anlage aufgeführten Verordnungen. Bei den aufgeführten Arzneimitteln handele es sich um empfängnisverhütende Mittel. Diese könnten gemäß § 24a Abs. 2 SGB V in den aufgeführten Fällen nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung verordnet werden, da die Verordnungen nach dem vollendeten 20. Lebensjahr ausgestellt worden seien. Dem Antrag beigefügt war eine Auflistung der beanstandeten Verordnungen in den Quartalen I und II/08, insgesamt für das Quartal I/08 27 Verordnungen in 19 Behandlungsfällen und für das Quartal II/08 19 Verordnungen in 19 Behandlungsfällen, wovon die Patienten im Quartal II/08 bis auf die Patientin D. und E. auch bereits im Quartal I/08 behandelt worden waren.

Die Klägerin trug zum Prüfantrag mit Datum vom 21.04.2009 vor, sie widerspreche der Rückforderung als unangemessen. Die beanstandeten Verordnungen von empfängnisverhütenden Mitteln beträfen Patientinnen, die nur über sehr geringe Eigenmittel verfügten und deren Einsichtsfähigkeit in die Notwendigkeit einer gesundheitsbewussten Lebensführung während der Schwangerschaft aufgrund ihrer geistigen Behinderung stark eingeschränkt sei und die überdurchschnittlich häufig Medikamente einnähmen, die eine gesunde Entwicklung des ungeborenen Lebens gefährdeten. Die AOK habe denn auch die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit der Verordnungen seit Jahren durch Übernahme der Kosten anerkannt. Sie beantrage die weitere Kostenübernahme. Sollte dies die AOK ablehnen, sollten nur künftige Verordnungen hiervon betroffen sein. Eine rückwirkende Ablehnung halte sie mit Rücksicht auf die betroffenen Patientinnen für nicht vertretbar.

Die Beklagte setzte mit Bescheid vom 08.12.2010 den strittigen Arzneikostenregress fest. Zur Begründung führte sie aus, es handele sich um die Verordnung der Präparate Depo clinovir, Femigoa, Valette, Trigoa, Petibelle, Lamuna, Noristerat und Cerazette. In den Fällen der Verordnung für behinderte Patientinnen könne für die beanstandeten Präparate kein Ausnahmetatbestand erkannt werden. Die gesetzlichen Regelungen zur Kontrazeption würden auch für diesen Personenkreis gelten, sodass die Verordnungen für die Patientinnen, da das 20. Lebensjahr überschritten sei, zu beanstanden seien. Die Versorgung der Patientinnen aufgrund ihrer Behinderung sei aus ethischen Gründen nachvollziehbar, ein medizinischer Grund der Versorgung auf den Grundlagen des SGB V ergebe sich aber nicht.

Hiergegen hat die Klägerin am 06.01.2011 die Klage erhoben. Sie ist weiterhin der Auffassung, § 24a Abs. 2 SGB V stehe einer Verordnung nicht entgegen. Der Gesetzgeber habe nur Frauen ausschließen wollen, die aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage die Kosten für Verhütungsmittel selbst tragen könnten. Menschen mit Behinderungen seien den Jugendlichen gleichzustellen. § 24a Abs. 2 SGB V sei analog anzuwenden. Es komme nicht darauf an, ab auch andere Kostenträger in Betracht kämen. Eine ungewollte Schwangerschaft bei Menschen mit Behinderungen sei durchaus geeignet, extreme gesundheitliche Probleme nach sich zu ziehen.

Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 08.12.2010 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, für eine Ausweitung des 24a Abs. 2 SGB V auf Frauen mit Intelligenzminderung über 20 Jahren bestehe aufgrund der Gesetzesbegründung kein Anlass. Eine Ausnahme sei nicht vorgesehen. Der Kläger habe nicht die Antikonzeptiva verordnet, damit diese zusammen mit einem anderen Mittel die krankheitsbekämpfende Gesamtwirkung auslösten oder zur Verhinderung der gesundheitsschädlichen Hauptwirkungen des Hauptmittels oder um die Gefahren einer schwerwiegenden gesundheitlichen Schädigung abzuwenden. Es gehe um Empfängnisverhütung.

Die Beilgeladene hat keinen Antrag gestellt. Sie trägt vor, mit der Klage hätten sich keine neuen Aspekte ergeben.

Die Kammer hat mit Beschluss vom 29.08.2011 die Beiladung ausgesprochen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den übrigen Inhalt der Gerichts- und beigezogenen Verwaltungsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Kammer hat in der Besetzung mit je einem ehrenamtlichen Richter aus den Kreisen der Vertragsärzte und Vertragspsychotherapeuten sowie der Krankenkassen verhandelt und entschieden, weil es sich um eine Angelegenheit des Vertragsarztrechts handelt (§ 12 Abs. 3 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz – SGG).

Die Klage ist zulässig, denn sie sind insbesondere form- und fristgerecht bei dem zuständigen Sozialgericht erhoben worden.

Die Klage ist aber unbegründet. Der angefochtene Bescheid vom 08.12.2010 ist rechtmäßig. Er war daher nicht aufzuheben.

Im System der gesetzlichen Krankenversicherung nimmt der an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Arzt - Vertragsarzt - die Stellung eines Leistungserbringers ein. Er versorgt die Mitglieder der Krankenkassen mit ärztlichen Behandlungsleistungen, unterfällt damit auch und gerade dem Gebot, sämtliche Leistungen im Rahmen des Wirtschaftlichen zu erbringen. Leistungen, die für die Erzielung des Heilerfolges nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, darf er nach dem hier anzuwendenden Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch, gesetzliche Krankenversicherung, in der hier maßgebenden Fassung des Gesetzes vom 26.03.2007, BGBl. I, S. 378 nicht erbringen. Dies gilt auch für andere vertragsärztliche Leistungserbringer wie die hier aufgrund einer Ermächtigung tätige Klägerin.

Die Gremien der Wirtschaftlichkeitsprüfung sind nach geltender Rechtslage berechtigt, Arzneikostenregresse wegen unwirtschaftlicher Verordnungsweise festzusetzen. Rechtsgrundlage für die Festsetzung von Verordnungsregressen ist § 106 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 3 SGB V. Danach können die Landesverbände der Krankenkasse und die Verbände der Ersatzkassen gemeinsam und einheitlich mit den Kassenärztlichen Vereinigungen über die in § 106 Abs. 2 Satz 1 SGB V vorgesehenen Prüfungen hinaus andere arztbezogene Prüfungsarten vereinbaren. In den Verträgen ist auch festzulegen, unter welchen Voraussetzungen Einzelfallprüfungen durchgeführt werden können. Von dieser Kompetenz haben die Partner der Gesamtverträge in Hessen Gebrauch gemacht. Nach der hier maßgeblichen Prüfvereinbarung (im Folgenden: PV) vom 12.06.2008, mit Wirkung ab 01.01.2008 in Kraft getreten, prüft die Prüfungsstelle auf Antrag, ob der Arzt im Einzelfall mit seinen Arzneiverordnungen gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen hat und ob die Verordnung zulässig war, insb. im Hinblick auf die Arzneimittel-Richtlinie und die Sprechstundenbedarfsvereinbarung. Anträge müssen innerhalb von 12 Monaten nach Ablauf des Verordnungsquartals der Prüfungsstelle vorliegen. Soweit der Prüfungsausschuss im Einzelfall eine Unwirtschaftlichkeit festgestellt hat, setzt sie den vom Arzt zu erstattenden Regressbetrag fest, es sei denn, dass eine Beratung des Arztes ausreichend erscheint (vgl. § 14 PV).

Die erfolgte Zuweisung der Sanktionierung unzulässiger bzw. rechtswidriger Verordnungen an die Gremien der Wirtschaftlichkeitsprüfung steht im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben in § 106 SGB V, mit den Bestimmungen der §§ 48 ff. BMV-Ä in der ab 1. Januar 1995 geltenden Fassung (n. F.) sowie mit der langjährigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl. hierzu eingehend BSG, Urt. v. 14.03.2001 - B 6 KA 19/00 R - SozR 3-2500 § 106 SGB V Nr. 52 = USK 2001-148, juris Rdnr. 11 ff., s. a. LSG Bayern, Urt. v. 02.03.2005 - L 12 KA 107/03 - www.sozialgerichtsbarkeit.de).

Unter Beachtung der PV ist der angefochtene Bescheid nicht zu beanstanden.

Die strittigen Verordnungen waren gesetzlich ausgeschlossen.

Nach § 24 a Abs. 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf ärztliche Beratung über Fragen der Empfängnisregelung. Zur ärztlichen Beratung gehören auch die erforderliche Untersuchung und die Verordnung von empfängnisregelnden Mitteln. Nach Abs. 2 haben Versicherte bis zum vollendeten 20. Lebensjahr Anspruch auf Versorgung mit empfängnisverhütenden Mitteln, soweit sie ärztlich verordnet werden.

Eine Verordnung nach § 24a Abs. 2 SGB V schied bei sämtlichen betroffenen Versicherten aus, da diese bereits alle das 20. Lebensjahr vollendet hatten. Eine Ausnahmeregelung, auch nicht für geistig schwer behinderte Versicherte, sieht das SGB V nicht vor. Darüber hinaus haben nach § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Nach § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB V umfasst die Krankenbehandlung auch die Versorgung mit Arznei-, Verband-, Heil- und Hilfsmitteln. Nach der Rechtsprechung des BSG sind empfängnisverhütende Mittel in Form oraler Kontrazeptiva jedoch grundsätzlich keine Arzneimittel im Sinne des § 31 SGB V. Das gilt jedenfalls dann, wenn diese Mittel bestimmungsgemäß zur Verhinderung einer unerwünschten Schwangerschaft eingenommen werden (vgl. BSG, Urt. v. 31.08.2000 - B 3 KR 11/98 R - SozR 3-2500 § 35 Nr. 1 = BSGE 87, 95 = MedR 2001, 530 = USK 2000-187, juris Rdnr. 31; SG Düsseldorf, Urt. v. 29.07.2009 - S 14 KA 166/07 – juris, Rdnr. 23 ff.).

Eine verfassungskonforme bzw. analoge Anwendung des § 24a Abs. 2 SGB V mit dem Ziel, von einer Verordnungsfähigkeit auszugehen, kommt nicht in Betracht. Insofern handelt es sich um eine politische Entscheidung des Gesetzgebers, empfängnisverhütende Arzneimittel aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherungen auszuschließen. Solche Arzneimittel dienen auch nicht der Krankheitsbekämpfung, sondern der Verhütung einer Schwangerschaft, worunter eine Krankheit nicht zu verstehen ist. Insofern sind sie zunächst generell vom Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen und erfolgt durch § 24a SGB V ihre Einbeziehung für einen Versichertenkreis unter 20 Jahren. § 24a SGB V lässt Ausnahmen nicht zu, weder im Hinblick auf eine Behinderung noch im Hinblick auf die Einkommenssituation, auch wird nicht der gemeinsame Bundesausschuss zu einer entsprechenden Regelung ermächtigt.

Die Mittel werden auch nicht unmittelbar zu therapeutischen Zwecken eingesetzt, sondern zur Verhinderung einer Schwangerschaft. Die Klägerin geht davon aus, dass die Versicherten aufgrund ihrer geistigen Behinderung von einer Schwangerschaft bewahrt werden sollten. Damit werden die strittigen Verordnungen zur Verhinderung einer Schwangerschaft eingesetzt. Soweit die Klägerin im vorliegenden Fall auf die Konsequenzen einer Schwangerschaft bei den von ihr genannten Patientinnen hinweist, so handelt es sich bei der Empfängnisverhütung eben um eine präventive Maßnahme und nicht um die Behandlung einer bereits bestehenden Krankheit. Es soll dadurch der Ausbruch einer Krankheit verhindert werden, nicht aber eine bestehende Krankheit bekämpft werden. Auch dient der Einsatz nicht in Kombination zu einem Mittel zur Krankheitsbekämpfung. Ein solcher Sachverhalt lag der Entscheidung des Bundessozialgerichts aus dem Jahre 1990 zugrunde (vgl. BSG, Urt. v. 24.01.1990 - 3 RK 18/88 - SozR 3-2200 § 182 Nr. 1 = BSGE 66, 163 = NJW 1990, 2343).

Möglicherweise sind andere Kostenträger leistungspflichtig. Insofern kommt eine Kostenübernahme nach § 49 SGB XII in Betracht. Diese Frage ist allerdings in der sozialrechtlichen Literatur und Rechtsprechung umstritten. Es wird auf LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 20.07.2010 – L 9 SO 39/08 - juris verwiesen. Gegen diese Entscheidung ist Revision beim Bundessozialgericht unter Aktenzeichen B 8 SO 6/11 R anhängig. LSG Nordrhein-Westfalen verneint einen solchen Anspruch, weil seiner Auffassung nach der Anspruch nach SGB XII nicht über den Anspruch nach SGB V hinausgeht. Eine sachwidrige Ungleichbehandlung liege nicht vor, weil Behinderte, die Empfängnismittel benötigten, nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt würden, und weil der Leistungsausschluss auch nicht behinderte über 20-jahrige bedürftige Frauen in gleicher Weise treffe. Auch werde bei einer 3-Monatsspritze mit Kosten von 25,04 EUR bzw. einem Monatsbetrag von 8,41 EUR das zumutbare Maß nicht überschritten und werde als durch den pauschalen Regelsatz als abgegolten angesehen. LSG Nordrhein-Westfalen hält auch eine Kostenübernahme nach § 27 Abs. 1 SGB V für ausgeschlossen, da das verschriebene empfängnisverhütende Mittel primär seinem ursprünglichen Zweck diene, nämlich der Empfängnisverhütung.

Der Regress wegen unzulässiger Arzneimittelverordnungen setzt kein Verschulden des Vertragsarztes voraus (vgl. zuletzt BSG, Urt. v. 05.05.2010 - B 6 KA 6/09 R – BSGE 106, 110 = SozR 4-2500 § 106 Nr. 27; BSG, Urt. v. 03.02.2010 – B 6 KA 37/08 R – SozR 4 2500 § 106 Nr. 26).

Soweit der Kläger letztlich Vertrauensschutz geltend macht, so setzt dies zumindest voraus, dass die für die Verordnung und Prüfung von Arzneimitteln zuständigen Körperschaften oder Gremien explizit die von den betroffenen Ärzten praktizierte oder beabsichtigte Verordnungsweise gebilligt und die Ärzte in Kenntnis dieser Auskunft der zuständigen Behörden ihre (erst nachträglich als fehlerhaft erkannte) Verordnungsweise fortgesetzt bzw. aufgenommen haben. Die Rechtsprechung des BSG zur Beachtung von Vertrauensschutzaspekten bei der nachträglichen Honorarberichtigung kann allenfalls auf solche Konstellationen übertragen werden, in denen eine einem Verwaltungsakt vergleichbare Äußerung der für die Leistungsbewilligung zuständigen Behörde vorliegt, die sich nachträglich als falsch erweist. Zuständig für solche Vertrauensschutz begründenden Äußerungen sind die Prüfgremien als Entscheidungsinstanz und/oder eventuell die Krankenkassen als Kostenträger. Innerhalb der gesetzlich oder gesamtvertraglich bestimmten Antrags- bzw. Prüfungsfristen müssen Vertragsärzte damit rechnen, dass ihr Verordnungsverhalten auf seine Rechtmäßigkeit überprüft wird. Bevor sich die Krankenkassen als Kostenträger und ggf. die Prüfgremien als für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer bestimmten Verordnungsweise zuständigen Gremien mit einer Verordnungsweise befasst und diese gebilligt oder beanstandet haben, kann sich schutzwürdiges Vertrauen der Ärzte auf deren Korrektheit von vornherein nicht entwickeln. Soweit Vertragsärzte etwa im Hinblick auf besonders hohe Kosten bestimmter, vorab Gewissheit über die Verordnungsfähigkeit erlangen wollen, müssen sie auf verbindliche Erklärungen der Entscheidungs- bzw. Kostenträger hinwirken. Nur Auskünften der Krankenkassen und der Prüfgremien kommt rechtserhebliche Bedeutung zu, was auch für die Verordnung von Arzneimitteln außerhalb der zugelassenen Indikationen anerkannt ist (vgl. BSG, Urt. v. 06.05.2009 - B 6 KA 2/08 R - SozR 4-2500 § 106 Nr. 24 = AZR 2009, 129 = USK 2009-23, zitiert nach juris Rdnr. 17 bis 22).

Frühere Verordnungen wurden von den Krankenkassen lediglich nicht beanstandet. Notwendig ist aber die Existenz einer verbindlichen Auskunft oder auch nur schriftlich niedergelegter Auffassungen oder aber, dass die Krankenkassen oder die Prüfgremien, wissend um die fehlende Verordnungsfähigkeit, die Verordnungen dennoch geduldet hätten, und der verordnende Arzt hiervon wiederum Kenntnis gehabt hätte.

Im Ergebnis war die Klage daher abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i. V. m. § 154 Abs. 1 VwGO. Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.