L 5 R 512/11

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 7.12.2010 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 22.027,90 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen und Umlagen in Höhe von (noch) 22.027,90 EUR.

Die Klägerin ist ein als GmbH verfasstes Unternehmen (bzw. eine Unternehmensgruppe) - u.a. - mit Betrieben der EDV- und der Photovoltaik-Branche; sie vertreibt unter dem Namenszeichen S. Solarstromanlagen. (Handelsregistereintrag Verwaltungsakte S. 149). Mit Schreiben vom 27.7.2007 teilte das Finanzamt N. der Deutschen Rentenversicherung Bund mit, der Beigeladene Nr. 1 habe im Dezember 2005 rückwirkend zum August 2005 ein Gewerbe angemeldet. Er sei vom 1.8.2005 bis Februar 2007 ausschließlich für die Klägerin in einem Montagetrupp für Photovoltaik-Anlagen tätig gewesen. Alle Mitglieder der Montagetrupps der Klägerin seien nach einem einheitlichen Entlohnungssystem bezahlt worden. Der Beigeladene Nr. 1 sei nach einer steuerrechtlichen Prüfung als Arbeitnehmer anzusehen. Er habe nach eigenen Angaben im Jahr 2005 einen Bruttoumsatz von 16.169,53 EUR und im Jahr 2006 einen Bruttoumsatz von 28.714,69 EUR erzielt.

Die Deutsche Rentenversicherung Bund gab das Verfahren zuständigkeitshalber an die Beklagte ab. Diese führte eine Arbeitgeberprüfung gem. § 28p Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) durch. Während des Verwaltungsverfahrens verlegte die Klägerin ihren Betriebssitz nach Baden-Württemberg. Mit Schreiben vom 9.10.2009 erteilte die Rentenversicherung Baden-Württemberg der Beklagten (nachträglich) die Zustimmung zur Fortführung des Verfahrens (§ 2 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch, SGB X).

Unter dem 11.9.2008 gab der Beigeladene Nr. 1, gelernter Schlosser, der jahrelang als Dachdecker gearbeitet hatte, auf einem ihm übersandten Fragebogen an, er sei für die Klägerin vom 1.8.2005 bis 30.4.2007 als Monteur tätig gewesen. Er habe (am 9.12.2005) ein Gewerbe angemeldet (Eintragung in das Verzeichnis handwerksähnlicher Gewerbe bei der Handwerkskammer W.) und zahle Gewerbesteuer. Er betreibe sein Unternehmen in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Eigene Geschäfts- bzw. Betriebsräume habe er nicht unterhalten und auch Arbeitnehmer nicht beschäftigt. Er habe seinen Arbeitsort nicht frei wählen können; eine regelmäßige Arbeitszeit sei nicht vereinbart gewesen. Werbung habe er nicht betrieben. Ihm seien (von der Klägerin) Weisungen hinsichtlich der Ausführung seiner Arbeit erteilt worden. Die Klägerin habe ihn auch dazu verpflichtet, eine bestimmte Produktpalette zu vertreiben bzw. die von ihr vorgeschriebenen Dienstleistungen nach einem festen Muster zu erbringen. Seine Arbeit sei kontrolliert worden, er sei in den betrieblichen Arbeitsablauf der Klägerin eingegliedert gewesen; man habe ihm gesagt, wer der nächste Kunde sei. Er habe die gleichen Arbeiten wie die fest angestellten Mitarbeiter der Klägerin ausgeführt. Er habe die Arbeit persönlich leisten und mündlich nach Objektfertigstellung berichten müssen und habe keine eigenen Hilfskräfte einsetzen dürfen. Vertretungen oder Hilfskräfte hätte die Klägerin genehmigen müssen. Arbeitsmittel seien nicht kostenlos zur Verfügung gestellt worden. Für die Arbeit habe er eigene Maschinen bzw. Kleinwerkzeuge sowie seinen Pkw verwendet. Die Klägerin habe jeden Tag für ihn Arbeit gehabt. Er habe mehrere Auftraggeber, aber keinen eigenen Kundenstamm gehabt. Die Preise seiner Leistung habe er nicht selbst gestalten können. Seine Leistung habe er ausschließlich im Namen und auf Rechnung der Klägerin erbracht. Er sei pro Auftrag - monatlich - bezahlt worden und habe für schlechte Montage haften müssen. Im Krankheitsfall habe er keinen Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung gehabt und bei Erkrankung keinen Ersatzmann gestellt, sondern die Aufträge zurückgegeben. Er sei nicht krankenversichert gewesen, da er die Beiträge nicht habe aufbringen können.

Ergänzend gab der Beigeladene Nr. 1 am 31.10.2008 (telefonisch) an, er habe keine Zeit gehabt, um noch für andere Auftraggeber zu arbeiten; er sei nur für die Klägerin tätig gewesen.

Die Beklagte zog Rechnungen bei, die der Beigeladene Nr. 1 der Klägerin gestellt hatte (Rechnungen an einen anderen Auftraggeber als die Klägerin (Dachdeckerbetrieb) erst ab April 2007). Der Beigeladene Nr. 1 hatte darin seine Leistungen nach der Menge montierter KW abgerechnet, in zwei Fällen auf der Basis von 20 EUR je Stunde. Die Beklagte führte im Anhörungsschreiben vom 18.12.2008 aus, man beabsichtige, für die Beschäftigung des Beigeladenen Nr. 1 von August 2005 bis April 2007 Sozialversicherungsbeiträge und Umlagen in Höhe von 31.522,71 EUR (einschließlich Säumniszuschlägen) nachzufordern. Der Beigeladene Nr. 1 sei ausschließlich für die Klägerin tätig gewesen und habe seine Arbeitskraft wie in einem typischen Beschäftigungsverhältnis zur Verfügung gestellt. Wirtschaftliche Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit als Grundlage einer selbstständigen Tätigkeit habe nicht vorgelegen.

Die Klägerin (deren Prozessbevollmächtigter zugleich ihr Geschäftsführer ist) trug unter dem 16.1.2009 vor, ihr sei nicht bekannt, dass das Finanzamt N. den Beigeladenen Nr. 1 nach einer steuerrechtlichen Prüfung als sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer eingestuft habe. Der Beigeladene Nr. 1 sei weder weisungsgebunden noch abhängig gewesen. Er habe über seine Leistungen frei und unabhängig entscheiden und selbständig abrechnen können und außerdem über eine Gewerbekarte verfügt. Bei der Gewerbeanmeldung habe er eine eigene Betriebsstätte angegeben. Dort habe er Materialien und Werkzeuge gelagert, die für die Arbeit in ihrem Unternehmen verwendet worden seien. Verschulden könne man ihr nicht vorwerfen. Der Nachforderungsbetrag sei überhöht.

Mit Bescheid vom 5.2.2009 gab die Beklagte der Klägerin auf, Sozialversicherungsbeiträge und Umlagen zzgl. Säumniszuschlägen von 31.522,71 EUR nachzuzahlen (Säumniszuschläge: 7.365,50 EUR). Zur Begründung führte sie aus, der Beigeladene Nr. 1 sei von der Klägerin persönlich abhängig gewesen. Außer seinem Fahrzeug und notwendigem Kleinwerkzeug habe er nur seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Er habe seine Arbeitszeit nicht frei einteilen können und auch keine eigene Betriebsstätte unterhalten. Die in der Gewerbeanmeldung angegebene Anschrift sei seine Privatanschrift. Der Beigeladene Nr. 1 habe ein Unternehmerrisiko nicht getragen, vielmehr ausschließlich für die Klägerin gearbeitet und sei daher von ihr wirtschaftlich abhängig gewesen.

Zur Begründung des dagegen eingelegten Widerspruchs trug die Klägerin vor, die Zusammensetzung der Bezüge des Beigeladenen Nr. 1 sei nicht nachvollziehbar. Offensichtlich habe man die Entgeltbeträge anhand der Rechnungen des Beigeladenen Nr. 1 ermittelt und auf Monate umgerechnet; die Zahlbeträge seien nicht zutreffend. Der Beigeladene Nr. 1 habe für sie unter der Firma "B.-Serviceleistungen" als selbstständiger Dachdecker gearbeitet und auf den verschiedensten Baustellen Leistungen erbracht, die dann vereinbarungsgemäß abgerechnet bzw. vergütet worden seien. Für das Kalenderjahr 2005 habe der Beigeladene Nr. 1 lediglich einen Betrag von 16.110,46 EUR in Rechnung gestellt, wovon sie 15.094,53 EUR bezahlt habe. Für das Kalenderjahr 2006 seien insgesamt 40.587,16 EUR in Rechnung gestellt worden. Hiervon seien 35.364,31 EUR bezahlt worden. 3.637,35 EUR bzw. 3.027,39 EUR habe sie mit Fahrzeugkosten bzw. Tankrechnungen verrechnet. Im Kalenderjahr 2007 habe der Beigeladene von Januar bis April 8.385,34 EUR in Rechnung gestellt. Hiervon seien 8.200,00 EUR gezahlt worden. Für Fahrzeugkosten bzw. Tankrechnungen habe sie 750,00 EUR und 810,21 EUR verrechnet. Im Hinblick auf die Rechnungen des Beigeladenen Nr. 1 habe sie keine Veranlassung gesehen, dessen Tätigkeit als abhängige Beschäftigung einzustufen und Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Fahrlässigkeit könne man ihr nicht vorwerfen, weswegen jedenfalls keine Säumniszuschläge angefallen seien. Der Beigeladene Nr. 1 habe selbst Wert darauf gelegt, selbstständig Erwerbstätiger zu sein; deswegen habe er auch eine Gewerbeanmeldung vorgelegt. Sie fasse sein jetziges Verhalten als Betrug auf.

Der Beigeladene Nr. 1 habe im Jahr 2005 seinen eigenen Pkw eingesetzt. Es habe sich allerdings herausgestellt, dass dieses Fahrzeug für den Transport der Werkzeuge und Materialien sowie die gelegentliche Mitnahme anderer Handwerker zu klein gewesen sie. Deshalb habe sie ihm gegen eine Mietgebühr von 250 EUR einen VW-Bus zur Verfügung gestellt. Kosten für Benzin, Inspektionen u. a. seien von der Vergütung des Beigeladenen Nr. 1 abgezogen worden. Dieser habe seine Tätigkeit schließlich im April 2007 ohne besondere Kündigung fristlos eingestellt, da er offenkundig günstigere Aufträge erhalten habe. Der Beigeladene Nr. 1 sei in der Gestaltung seiner Arbeitszeit völlig frei gewesen, und habe beispielsweise Baustellen bereits am Mittag verlassen, wenn die entsprechenden Arbeiten beendet gewesen seien. Andererseits habe er aber auf anderen Baustellen auch bis in die Nacht hinein gearbeitet, wenn der Auftrag innerhalb der regulären Arbeitszeit nicht habe ausgeführt werden können. Die Zuweisung der jeweiligen Arbeitsstelle besage nichts. Der Beigeladene Nr. 1 habe Aufträge jederzeit ablehnen können. Für seine Arbeit habe er gehaftet; bei Beanstandungen der Kunden habe man ihn ohne Bezahlung zur Nachbesserung herangezogen. Davon abgesehen müsste der Beigeladene Nr. 1 etwaige Sozialversicherungsbeiträge selbst tragen, da sie in die (Brutto-)Vergütung einberechnet worden seien.

Am 20.4.2009 suchte die Klägerin beim Sozialgericht Mannheim um vorläufigen Rechtsschutz nach. Mit Beschluss vom 19.5.2009 (- S 9 R 1266/09 ER -) wies das Sozialgericht den vorläufigen Rechtsschutzantrag ab. Die dagegen eingelegte Beschwerde der Klägerin wies das LSG Baden-Württemberg mit Beschluss vom 23.7.2009 (- L 4 R 2783/09 ER-B -) zurück; bei summarischer Prüfung sei nicht erkennbar, dass die für eine selbstständige Tätigkeit des Beigeladenen Nr. 1 sprechenden Indizien überwögen. Zuvor hatte das LSG die Klägerin ergänzend befragt. Diese hatte angegeben, sie habe den Beigeladenen Nr. 1 beauftragt, weil sie einen Dachdecker für ein Anstellungsverhältnis nicht gefunden habe. Die montierten Teile habe der Beigeladene Nr. 1 ausschließlich von ihr bezogen. Sie habe seinerzeit einen weiteren Arbeitnehmer mit der Montage der Module beschäftigt, dieser sei aber kein Dachdecker gewesen und habe dem Beigeladenen Nr. 1 zugearbeitet; er sei auf dessen Weisungen hin tätig geworden. Neben dem Beigeladenen Nr. 1 habe sie einen (weiteren) selbständig Erwerbstätigen für die erforderlichen Elektroarbeiten zum Anschluss der Module eingesetzt.

Mit Anhörungsschreiben vom 15.6.2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit, im Hinblick auf die in der Widerspruchsbegründung genannten Zahlungen an den Beigeladenen Nr. 1 sei beabsichtigt, den Bescheid vom 5.2.2009 abzuändern. Die Gesamtnachforderung werde sich um 1.661,59 EUR auf 33.184,30 EUR erhöhen.

Mit Bescheid vom 10.9.2009 setzte die Beklagte den von der Klägerin geforderten Nachzahlungsbetrag auf 34.757,48 EUR fest. Der Bescheid vom 5.2.2009 werde in der Weise zurückgenommen, als der Nachberechnung von der Klägerin angegebene Zahlungen an den Beigeladenen Nr. 1 (Aufstellung im Schreiben vom 19.6.2009 - 2005: 16.110,00 EUR; 2006: 36.295,98 EUR; 2007: 9.120,31 EUR) zugrunde gelegt würden.

Die Klägerin legte auch gegen den Bescheid vom 10.9.2009 Widerspruch ein.

Am 12.11.2009 suchte die Klägerin erneut um vorläufigen Rechtsschutz nach. Mit Beschluss vom 4.12.2009 (- S 9 R 3840/09 ER -) ordnete das Sozialgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Klägerin gegen den Nachforderungsbescheid vom 5.2.2009 ab 12.11.2009 an; die Klägerin habe nunmehr eine drastische Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage ihres Unternehmens im ersten Halbjahr 2009 glaubhaft gemacht.

Mit Widerspruchsbescheid vom 29.12.2009 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Ergänzend führte sie aus, der Beigeladene Nr. 1 sei nach dem Gesamtbild der Tätigkeit bei der Klägerin abhängig beschäftigt gewesen. Die Arbeit des umfassend weisungsgebundenen Beigeladenen Nr. 1, der auch kein eigenes Unternehmerrisiko getragen habe, sei schon nach ihrer Eigenart auf die betrieblichen Erfordernisse der Klägerin abgestellt und für einen störungsfreien Betriebsablauf notwendig gewesen. Die Klägerin habe den Beigeladenen Nr. 1 nach eigenem Vorbringen nur deshalb eingesetzt, weil sie Dachdecker im Anstellungsverhältnis nicht habe finden können. Weitere Tätigkeiten des Beigeladenen Nr. 1 hätten allenfalls untergeordnete Bedeutung, da die Klägerin für ihn offenbar jeden Tag Arbeit gehabt habe. Dass er für fehlerhafte Leistung ggf. haftbar gemacht worden sei, ändere am Gesamtbild nichts, zumal auch Arbeitnehmer (wenngleich eingeschränkt) für schuldhaftes Verhalten einstehen müssten. Da die Klägerin ihre Abrechnungs- und Aufzeichnungspflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt habe, seien die Beiträge ausgehend von der Summe der Arbeitsentgelte berechnet bzw. festgesetzt worden (§ 28f Abs. 2 Satz 1 SGB IV). Die Klägerin schulde den gesamten Sozialversicherungsbeitrag und die Umlagen U 1 und U 2 (§ 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Der ursprüngliche Nachforderungsbescheid vom 5.2.2009 sei gem. § 45 Abs. 1 SGB X abgeändert worden; man habe für die Berechnung der Nachforderung die von der Klägerin im Schreiben vom 19.6.2009 mitgeteilten Zahlungen zugrundegelegt. Auf Vertrauensschutz könne sich die Klägerin nicht berufen; die Abänderung des Nachforderungsbetrags sei angesichts der überwiegenden Interessen der Versichertengemeinschaft nach pflichtgemäßem Ermessen geboten. Säumniszuschläge seien gem. § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV angefallen; unverschuldete Unkenntnis der Zahlungspflicht liege nicht vor (§ 24 Abs. 2 SGB IV).

Am 29.1.2010 erhob die Klägerin Klage beim Sozialgericht Mannheim. Sie bekräftigte ihr bisheriges Vorbringen und trug ergänzend vor, das Finanzamt N. habe den Beigeladenen Nr. 1 zu Unrecht als Beschäftigten eingestuft. Die Beklagte habe ihren Betriebssitz nicht aufgesucht und keinerlei Unterlagen geprüft, vielmehr lediglich einen vom Beigeladenen Nr. 1 ausgefüllten Fragebogen ausgewertet. Die (vom Finanzamt mitgeteilte) Behauptung des Beigeladenen Nr. 1, das Entgelt aller an den jeweiligen Aufträgen beteiligten Monteure habe pauschal 20 % der Auftragssumme betragen und sei unter den Monteuren im Verhältnis der Arbeitsstunden aufgeteilt worden, treffe nicht zu. Das nach der Verlegung ihres Sitzes zuständige Finanzamt We. habe für die Kalenderjahre 2005 bis 2007 eine Lohnsteuerprüfung durchgeführt, die ohne Beanstandungen geblieben sei. Dieses Finanzamt habe den Beigeladenen Nr. 1 als selbständig Erwerbstätigen angesehen.

Der Beigeladene Nr. 1 habe für ihr Unternehmen als Subunternehmer gearbeitet; auch Subunternehmern müssten freilich Vorgaben zur Durchführung der Arbeiten gemacht werden. Hätte der Beigeladene Nr. 1 zur Erledigung seiner Aufträge eigene Hilfskräfte benötigt und angeboten, hätte man das genehmigt. Er sei nicht nach Arbeitszeit, sondern auf Rechnung bezahlt worden und habe auch immer wieder Aufträge abgelehnt. Die Rechnungen des Beigeladenen Nr. 1 belegten, dass der Umfang seiner Tätigkeit in den einzelnen Monaten sehr unterschiedlich gewesen sei. Ausfallzeiten infolge von Krankheit, Urlaub oder wetterbedingten Arbeitspausen seien nicht vergütet worden. Ein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall habe ebenso wenig bestanden wie ein Anspruch auf Erholungsurlaub. Der Beigeladene Nr. 1 habe sein eigenes Kraftfahrzeug und eigene Kleinwerkzeuge für die Arbeit eingesetzt, was für Arbeitnehmer untypisch sei. Die Kosten des von ihr zur Verfügung gestellten VW-Busses habe der Beigeladene Nr. 1 tragen müssen. Bei fehlerhafter Arbeitsleistung habe er mit seinen Vergütungsansprüchen gehaftet.

Nach Beendigung seiner Tätigkeit im Frühjahr 2006 habe der Beigeladene Nr. 1 noch ein Rechnungsguthaben von 6.133,00 EUR geltend gemacht. Wegen erforderlicher Nachbesserungsarbeiten und sonstiger Mängel habe sich dieses auf nur noch 4.789,02 EUR vermindert. Deswegen habe ein Verfahren vor dem Arbeitsgericht D. stattgefunden. Der Arbeitsrichter habe in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht, er halte das Arbeitsgericht für sachlich nicht zuständig. Man habe einen Vergleich geschlossen, wonach sie die streitige Restforderung (des Beigeladenen Nr. 1) nur dann erfüllen müsse, wenn die Nachforderungsbescheide der Beklagten aufgehoben würden. Schließlich seien die Beiträge nicht zutreffend berechnet worden. Hätte die Beklagte die einzelnen Rechnungsbeträge den jeweiligen Monaten zugeordnet, hätten sich im Hinblick auf die Beitragsbemessungsgrenzen insgesamt deutlich niedrigere Nachforderungen ergeben.

Die Beklagte trug ergänzend vor, der vor dem Arbeitsgericht D. geschlossene Vergleich sei für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung unerheblich; das gelte auch für die Einschätzung des Finanzamts We. Eigene Arbeitnehmer habe der Beigeladene Nr. 1 nicht eingesetzt, vielmehr habe ihm die Klägerin einen ihrer Arbeitnehmer als Helfer zugewiesen.

Am 22.6.2010 führte das Sozialgericht eine Erörterungsverhandlung durch. Die Beklagte erklärte sich bereit, die jeweils etwa 14-tägig vom Beigeladenen Nr. 1 ausgestellten Rechnungen zu einem Monat zusammenzufassen und den Nachforderungsbetrag unter Berücksichtigung der einschlägigen Beitragsbemessungsgrenzen neu zu berechnen.

Der Beigeladene Nr. 1 gab an, er sei gelernter Schlosser, habe jedoch etwa 20 Jahre lang auf dem Dach (sozialversicherungspflichtig) gearbeitet, zuletzt als Vorarbeiter. Im Jahr 2002 habe er sich in der Versicherungsbranche selbständig gemacht, dies aber bald wieder beendet. Im Jahr 2005 habe ihn ein Kollege, Herr T. P., angesprochen. Dieser sei bei der Klägerin (neben anderen Dachdeckern) beschäftigt und für die elektrischen Arbeiten zuständig; er habe ihm gesagt, die Klägerin könnte einen Kollegen für das Dach gebrauchen. Nach Gesprächen mit dem Betriebsleiter der Klägerin, Herrn G., sei er als Selbständiger in das Unternehmen der Klägerin eingetreten und habe die Montagearbeiten auf dem Dach übernommen. Er verfüge hierfür (u.a.) über diverse Kleinwerkzeuge, wie Hammer, Sägen oder Zollstock und Akkuschrauber; dabei handele es sich um teurere, professionelle Werkzeuge. Herr P. habe die elektrischen Arbeiten und er die Montagearbeiten auf dem Dach ausführen sollen, und zwar im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit. Das Material, auch etwa Schrauben, Haken oder sonstiges Montagematerial, habe die Klägerin zur Verfügung gestellt. Er sei auf Basis der Leistungsfähigkeit der montierten Anlagen (pro Kilowatt-Montage 250,00 EUR) bezahlt worden. Ein kleines Büro habe er in seinem Wohnzimmer gehabt, die Werkzeuge habe er in seiner Garage gelagert. Eine eigene Betriebsstätte habe er nicht unterhalten. Die Arbeitszeit sei variabel gewesen; er habe so lange gearbeitet, bis er fertig gewesen sei. Er habe von der Klägerin einen Plan bekommen, wo und wie die Module zu montieren gewesen seien; daran habe er sich möglichst gehalten. Andere Auftraggeber als die Klägerin habe er nicht gehabt; die Klägerin habe ihn "mit Arbeit zugeworfen". Er sei morgens um 5.00 Uhr weggefahren und abends um 20.00 Uhr nach Hause gekommen. Etwa Ende 2006 habe er einmal für einen Dachdecker aus G. drei Dächer gedeckt. Einen Auftrag der Klägerin habe er einmal abgelehnt, weil zunächst kein Gerüst vorhanden gewesen sei; als das Gerüst schließlich aufgestellt gewesen sei, habe er den Auftrag übernommen. Die Tätigkeit für die Klägerin sei letztendlich durch das Finanzamt N. beendet worden. Für Mängel habe er selbst gerade stehen müssen, was allerdings nur selten vorgekommen sei.

Die Klägerin gab an, seinerzeit habe das Unternehmen etwa 6 bis 7 festangestellte Mitarbeiter (derzeit 10 und mehr), darunter auch festangestellte Dachdecker beschäftigt. Der Beigeladene Nr. 1 sei nur einmal für 3 Wochen urlaubsabwesend gewesen. Seinerzeit sei es sehr schwierig gewesen, geeignete Dachdecker zu finden. Der Beigeladene Nr. 1 habe weiterhin selbständig sein wollen. Die Zusammenarbeit mit ihm sei für die Arbeitsspitzen gedacht gewesen.

Mit Bescheid vom 14.07.2010 setzte die Beklagte den Nachforderungsbetrag unter Abänderung der Bescheide vom 5.2.2009 bzw. 10.9.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.12.2009 auf (nur noch) 28.475,90 EUR (darin enthalten Säumniszuschläge von 6.448,00 EUR) fest. Man habe bei der Neuberechnung die einschlägigen Beitragsbemessungsgrenzen berücksichtigt.

Mit Urteil vom 7.12.2010 hob das Sozialgericht den Bescheid der Beklagten vom 10.9.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.12.2009 und des Änderungsbescheids vom 14.7.2010 in Höhe der geforderten Säumniszuschläge (6.448,00 EUR) auf. Im Übrigen wies es die Klage ab.

Zur Begründung führte das Sozialgericht aus, die Klage sei im Wesentlichen unbegründet. Sie sei (bereits) unzulässig, soweit sie sich gegen den Bescheid vom 5.2.2009 richte, weil die Beklagte diesen Bescheid mit dem weiteren Bescheid vom 10.9.2009 zurückgenommen habe. Unzulässig sei auch das auf die Verzinsung eines etwaigen Erstattungsanspruchs gerichtete Begehren der Klägerin; hierüber müsse ggf. in einem weiteren (Verwaltungs-)Verfahren entschieden werden. Der Änderungsbescheid vom 14.7.2010 sei gem. § 96 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Klageverfahrens geworden. Unschädlich sei, dass die Beklagte das Verfahren nach der Verlegung des Sitzes der Klägerin weitergeführt habe, obwohl sie nicht mehr örtlich zuständig gewesen sei. Die nunmehr zuständige Rentenversicherung Baden-Württemberg habe mit Schreiben vom 9.10.2009 ihre Zustimmung hierzu erteilt (vgl. § 2 Abs. 2 SGB X, sowie LSG Baden-Württemberg, Beschl. v. 23.7.2009, - L 4 R 2783/09 ER-B -) und die Fortführung des Verfahrens durch die Beklagte auch in der Erörterungsverhandlung am 22.6.2010 gebilligt.

Der Beigeladene Nr. 1 habe im Unternehmen der Klägerin eine abhängige und deswegen sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt, weswegen die Klägerin Sozialversicherungsbeiträge und Umlagen nachzahlen müsse. Er sei nicht als selbständiger Subunternehmer tätig gewesen. Der Beigeladene Nr. 1 habe bei der Klägerin Aufgaben wahrgenommen, die üblicherweise zumindest auch von abhängig beschäftigten Dachdeckern erledigt würden. Seine Tätigkeit habe sich von derjenigen seiner angestellten Arbeitskollegen nicht unterschieden. Man habe ihn nur deshalb als Subunternehmer eingestuft, weil geeignete Dachdecker für ein Arbeitsverhältnis schwer zu finden gewesen seien und man Arbeitsspitzen flexibel habe auffangen und außerdem die wirtschaftlichen Vorteile der selbstständigen Tätigkeit habe nutzen wollen. Der Beigeladene Nr. 1 habe für die Montage von Solaranlagen mit dem Arbeitnehmer P. ein Team gebildet, in dem er für die Montage der Module auf dem Dach und die hiermit verbundenen Dachdeckerarbeiten und der Arbeitnehmer P. für die elektrischen Installationsarbeiten zuständig gewesen sei. Beide seien also in einem arbeitsteiligen Zusammenwirken für das Unternehmen der Klägerin tätig gewesen und hätten eine Einheit bildende Arbeiten ausgeführt. Das schließe es aus, den Beigeladenen Nr. 1 als Unternehmer und den Beschäftigten P. als Arbeitnehmer einzustufen. Die (theoretische) Möglichkeit, die Arbeitszeit, den Arbeitsort und die Arbeitsweise frei bestimmen bzw. die eigene Arbeitsleistung delegieren zu können, sei unerheblich, wenn diese Möglichkeit faktisch über einen längeren Zeitraum nicht oder nur selten genutzt werde bzw. genutzt werden könne (vgl. BSG, Urt. v. 11.3.2009, - B 12 KR 21/07 R -). Übe der angebliche Subunternehmer seine Tätigkeit, wie hier, faktisch in enger persönlicher Abhängigkeit von seinem Auftraggeber aus und könne die Tätigkeit sinnvollerweise nur in enger Einbindung in die Betriebsorganisation erbracht werden, liege eine abhängige Beschäftigung vor (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 14.10.2005, - L 4 KR 2083/03 -). Der Beigeladene Nr. 1 sei außerdem über einen längeren Zeitraum nahezu ausnahmslos nur für das Unternehmen der Klägerin tätig gewesen und sei auch in keiner Weise werbend am Markt aufgetreten. Er habe nur einmal einen Auftrag der Klägerin (zunächst) abgelehnt, weil das erforderliche Gerüst nicht rechtzeitig aufgestellt worden sei, die Arbeit aber nach Aufstellung des Gerüsts sodann ausgeführt. Dass der Beigeladene Nr. 1 einmal für ein Unternehmen in G. drei Dächer gedeckt habe, falle demgegenüber nicht ins Gewicht.

Der Beigeladene Nr. 1 habe abgesehen von seinem "Wohnzimmerbüro" und seinem "Garagenlager" keine eigene Betriebsstätte unterhalten. Die Verwendung eigenen Werkzeugs bzw. des eigenen Autos, später die Nutzung eines Firmenfahrzeugs gegen Kostenbeteiligung gemeinsam mit dem Arbeitskollegen P., mache den Beigeladenen Nr. 1 ebenfalls nicht zum Unternehmer. Insgesamt überwögen die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Gesichtspunkte; die Klägerin habe letztendlich nur ihr Arbeitgeberrisiko minimieren wollen. Schließlich liege eine saisonale Tätigkeit angesichts des Auftragsvolumens und der auch für die Wintermonate ausgestellten Rechnungen des Beigeladenen Nr. 1 nicht vor. Die Klägerin müsse daher den Gesamtsozialversicherungsbeitrag nachzahlen; auf Verabredungen mit dem Beigeladenen Nr. 1 komme es hierfür nicht an. Da die Klägerin ihre Aufzeichnungspflichten nach § 28f Abs. 1 SGB IV nicht erfüllt habe, dürfe der Beitrag geschätzt werden; die Beklagte sei der Klägerin mit dem Änderungsbescheid vom 14.7.2010 (sogar) entgegengekommen. Säumniszuschläge seien hingegen nicht angefallen; insoweit habe die Klage teilweise Erfolg.

Auf das ihr am 20.12.2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 11.1.2011 Berufung eingelegt. Die Beklagte hat (Anschluss-)Berufung nicht eingelegt.

Die Klägerin trägt ergänzend vor, eine (eigentliche) Betriebsprüfung habe seinerzeit nicht stattgefunden. Zahlreiche Indizien sprächen für eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen Nr. 1; dieser Auffassung seien auch das Finanzamt We. und das Arbeitsgericht D ... Der Beigeladene Nr. 1 habe keinen Arbeitslohn erhalten, sondern sei wie ein Unternehmer nach erbrachten Leistungen bezahlt worden. In der Zeit von August 2005 bis April 2007 habe er drei Monate nicht gearbeitet und auch keine Vergütung erhalten; diese habe im Übrigen zwischen 818,00 und 10.526,00 EUR monatlich geschwankt. Demgegenüber habe sein Arbeitskollege P. einen gleichbleibenden Monatslohn von 2.160,00 EUR brutto bekommen. Es sei unwahrscheinlich, dass der Beigeladene Nr. 1 nur einmal für ein Unternehmen in G. drei Dächer gedeckt habe; offenbar habe er auch Schwarzarbeit geleistet. Sie habe ihm kein Urlaubsgeld gewährt und im Krankheitsfall keine Entgeltsfortzahlung geleistet. Der Beigeladene Nr. 1 habe bei ihr ein Fahrzeug angemietet und das notwendige Werkzeug mitgebracht, während sie Großgeräte, wie mechanische Dachleitern u.a. vorgehalten habe; das sei bei Subunternehmern so üblich. Für seine Unternehmertätigkeit habe ein "Wohnzimmerbüro" und ein "Garagenlager" genügt. Den Beigeladenen Nr. 1 habe auch ein Haftungsrisiko, etwa bei Nachbesserungen, getroffen, wenngleich es dazu nur selten gekommen sei. Kündigungsfristen habe man nicht vereinbart. Der Beigeladene Nr. 1 habe als "Spitzenkraft" mit ihren Arbeitnehmern zusammengearbeitet bzw. sich ihrer Arbeitnehmer bedient. Ein Weisungsrecht habe nicht bestanden. Gegen die Unternehmereigenschaft des Beigeladenen Nr. 1 spreche auch nicht, dass er das Material für seine Tätigkeit, wie Solarmodule u.a., von ihr bzw. dem Auftraggeber erhalten habe; sie habe dies meist dem jeweiligen Auftraggeber in Rechnung gestellt. Der Beigeladene Nr. 1 sei nur für wetter- und auftragsbedingte Arbeitsspitzen eingesetzt worden, was die schwankende Vergütung zeige. Er habe Aufträge abgelehnt, was der Zeuge G. bestätigen könne und die schwankende Vergütung zusätzlich verdeutliche.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 7.12.2010 abzuändern und den Nachforderungsbescheid der Beklagten vom 5.2.2009 bzw. 10.9.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.12.2009 und des Änderungsbescheids vom 14.7.2010 insgesamt aufzuheben.

Die Beklagte, die das angefochtene Urteil für zutreffend hält, beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die übrigen Beteiligten stellen keine Anträge und haben sich im Berufungsverfahren auch nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze sowie die Akten der Beklagten, des Sozialgerichts und des Senats Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist gem. §§ 143, 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG ohne Zulassung durch das Sozialgericht statthaft; der Beschwerdewert des § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG (750 EUR) ist bei einem streitigen Nachforderungsbetrag von 22.027,90 EUR überschritten. Die Berufung ist auch sonst gem. § 151 SGG zulässig. Streitgegenstand ist (noch) die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen und Umlagen; die Anforderung von Säumniszuschlägen ist, nachdem die insoweit allein beschwerte Beklagte Berufung nicht eingelegt hat, nicht mehr im Streit. Die Nachforderung der Sozialversicherungsbeiträge und Umlagen hat die Beklagte im Bescheid vom 5.2.2009 verfügt. Dieser Bescheid ist in der Folgezeit nicht (gänzlich) zurückgenommen, sondern durch die Bescheide vom 10.9.2009 und vom 14.7.2010 hinsichtlich der Höhe des Nachforderungsbetrags abgeändert worden. Die Klage der Klägerin richtet sich auf die Aufhebung der genannten Bescheide sowie des Widerspruchsbescheids vom 29.12.2009 und ist insoweit auch zulässig.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Die Beklagte hat der Klägerin zu Recht die Nachzahlung der wegen der Beschäftigung des Beigeladenen Nr. 1 (von August 2005 bis April 2007) geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge und Umlagen aufgegeben.

I. Die angefochtenen Bescheide beruhen auf § 28p Abs. 1 SGB VI. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erfüllt. Die Beklagte hat zu Recht angenommen, dass der Beigeladene Nr. 1 bei der Klägerin in der streitigen Zeit eine zu allen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtige bzw. beitragspflichtige Beschäftigung (§ 7 Abs. 1 SGB IV) ausgeübt hat. Die Nachforderungsbescheide sind daher materiell rechtmäßig. Sie sind auch formell rechtmäßig; auch der Senat hat hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit der Beklagten keine Bedenken (vgl. LSG Baden-Württemberg, Beschl. v. 23.7.2009, - L 4 R 2783/09 ER-B - im vorläufigen Rechtsschutzverfahren).

1.) Gem. § 28p Abs. 1 Satz 1 SGB IV prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag entstehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlung und der Meldungen (§ 28a SGB IV) mindestens alle vier Jahre. Im Rahmen der Prüfung erlassen die Träger der Rentenversicherung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern (§ 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV; vgl. dazu zur Zuständigkeit für den Erlass von Nachforderungsbescheiden auch LSG Baden-Württemberg, Beschl. v. 29.7.2010, - L 11 R 2595/10 ER-B -).

Versicherungspflicht zur Kranken-, Renten- Pflegeversicherung bzw. Beitragspflicht zur Arbeitslosenversicherung besteht für gegen Arbeitsentgelt Beschäftigte (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch (SGB) V, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IV, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI, § 25 Abs. 3 Satz 1 SGB III), wobei die Pflicht des Arbeitgebers zur anteiligen Tragung der Beiträge aus § 249 Abs. 1 SGB V, § 168 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI, § 58 Abs. 1 Satz 1 SGB XI und § 346 Abs. 1 Satz 1 SGB III folgt. Der Arbeitgeber muss die Beiträge als Gesamtsozialversicherungsbeitrag zahlen (§ 28d Satz 1 i. V. m. 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV und § 253 SGB V, § 174 Abs. 1 SGB VI, § 60 Abs. 1 Satz 2 SGB XI, § 348 Abs. 2 SGB III). Er hat gegen den Beschäftigten einen Anspruch auf den von diesem zu tragenden Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags, den er nach näherer Maßgabe des § 28g SGB IV aber nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt geltend machen kann. Die Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der U-1- und U-2-Umlagen ergibt sich für die Zeit bis Dezember 2005 noch aus § 14 Abs. 1 Lohnfortzahlungsgesetz (LFZG), seit 1.1.2006 aus § 7 Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG).

Grundvoraussetzung für die Pflicht zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen und Umlagen ist (regelmäßig) das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist dafür erforderlich, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsleistung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Vornehmlich bei Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht auch eingeschränkt und zur "dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein (dazu BSG, Urt. v. 18.12.2001, - B 12 KR 10/01 R -). Höhere Dienste werden im Rahmen abhängiger Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, sie in einer von der anderen Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebs aufgehen (BSG, Urt. v. 19.6.2001, - B 12 KR 44/00 R -). Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit sowie das Unternehmerrisiko gekennzeichnet. Letzteres besteht in der Gefahr, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens das eingesetzte Kapital zu verlieren; ihm entspricht die Aussicht auf Gewinn, wenn das Unternehmen wirtschaftlichen Erfolg hat. Abhängig Beschäftigte tragen demgegenüber das Arbeitsplatzrisiko, das in der Gefahr besteht, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens die Arbeitsstelle einzubüßen.

Die Unterscheidung von Unternehmer- und Arbeitsplatzrisiko ist auch in der Rechtsprechung des Senats ein wichtiges, vielfach entscheidendes Kriterium für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung einer Tätigkeit. Es steht allerdings nicht für sich allein. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dieses bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, also den rechtlich relevanten Umständen, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben; zu diesen gehört, unabhängig von ihrer Ausübung, auch die einem Beteiligten zustehende (nicht wirksam abbedungene) Rechtsmacht. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben diese den Ausschlag. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung, so wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung, so wie sie rechtlich zulässig ist (dazu nur etwa Senatsurteil vom 8.6.2011, - L 5 R 4078/10 - m. N. auf die Rspr. des BSG).

2.) Von diesen Rechtsgrundsätzen ausgehend ist die Tätigkeit, die der Beigeladene Nr. 1 während der streitigen Zeit im Unternehmen der Klägerin ausgeübt hat, nach ihrem Gesamtbild nicht als selbständige Erwerbstätigkeit, sondern als abhängige Beschäftigung einzustufen. Der Senat teilt die Einschätzung der Beklagten und des Sozialgerichts (bzw. des 4. Senats des LSG Baden-Württemberg, Beschl. v. 23.7.2009, - L 4 R 2783/09 ER-B - im vorläufigen Rechtsschutzverfahren); auf die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 29.12.2009 bzw. auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird daher insoweit Bezug genommen (§§ 153 Abs. 1 und 2, 136 Abs. 3 SGG). Ergänzend sei angemerkt:

Der Beigeladene Nr. 1 hat nicht als selbständiger Werkunternehmer (Subunternehmer), sondern als Arbeitnehmer der Klägerin gearbeitet. Dass man eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung nicht gewollt und einen (schriftlichen) Arbeitsvertrag nicht abgeschlossen hat, ist unerheblich. Die sozialversicherungsrechtlichen Rechtsfolgen einer Beschäftigung ergeben sich aus dem Gesetz und sind nicht abdingbar. Die Vorenthaltung der (gesetzlichen) Arbeitnehmerrechte (wie Urlaubsanspruch, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Kündigungsschutz) macht den Beschäftigten nicht zum Unternehmer.

Der Beigeladene Nr. 1 war in den Betrieb der Klägerin eingegliedert und hat (in einer Arbeitsgruppe) gemeinsam mit deren Arbeitnehmer P. und nicht anders als die übrigen Arbeitnehmer der Klägerin seine Arbeitsleistung zur Erfüllung der Aufträge (Lieferung und Montage von Solarstromanlagen) erbracht, die die Klägerin für ihre Auftraggeber auszuführen hatte. Dabei hat er fremdbestimmte Arbeit leisten müssen. Ins Gewicht fallende (unternehmerische) Freiheiten sind ihm nicht verblieben; auch den Einsatz eigener Hilfskräfte hätte er sich von der Klägerin nach deren eigenem Vorbringen genehmigen lassen müssen. Der Beigeladene Nr. 1 ist nicht als Unternehmer am Markt aufgetreten. Weder hat er dort Werbung betrieben oder seine Leistungen angeboten noch das verwendete Arbeitsmaterial von Dritten (Lieferanten) bezogen; dieses hat er von der Klägerin erhalten, in deren Namen und für deren Rechnung er nach außen auch aufgetreten ist. Einen eigenen Kreis von Auftraggebern oder Kunden hat der Beigeladene Nr. 1 weder gehabt noch sich um den Aufbau eines Kundenstamms bemüht. Er hat vielmehr nahezu ausschließlich für die Klägerin gearbeitet, da diese seine Arbeitskraft voll beansprucht hat. Eine eigene Betriebsstätte hat der Beigeladene Nr. 1 nicht unterhalten und auch kein Wagniskapital eingesetzt; die Nutzung eigener (Klein-)Werkzeuge qualifiziert ihn nicht zum Unternehmer. Die (zudem rückwirkende) Anmeldung eines Gewerbes durch den Beigeladenen Nr. 1 ist für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung nicht ausschlaggebend; das gilt auch für die von der Klägerin angeführte Rechtsauffassung des Finanzamts We. oder des Arbeitsgerichts D ...

Weitere Ermittlungen drängen sich dem Senat bei dieser Sachlage nicht auf. Insbesondere ist die Vernehmung des Zeugen Gottschlack entbehrlich. Wenn unterstellt wird, dass der Beigeladene Nr. 1 auch (Arbeits-)Aufträge der Klägerin abgelehnt hat, ändert sich am Gesamtbild einer abhängigen Beschäftigung nichts.

Die Berechnung der nachzuzahlenden Sozialversicherungsbeiträge und Umlagen (zuletzt im Änderungsbescheid vom 14.7.2010) ist nicht mehr im Streit. Berechnungsfehler sind insoweit weder ersichtlich noch geltend gemacht.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG i. V. m. §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen Nr. 2 bis 6 aufzuerlegen, da diese (insbesondere) Sachanträge nicht gestellt und damit ein Prozessrisiko nicht übernommen haben. Der Beigeladene Nr. 1 ist Versicherter (§ 183 SGG); ihm können Kosten gem. § 197a Abs. 2 Satz 2 SGG daher (ohnehin) nicht auferlegt werden.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 40, 52 Abs. 3 GKG; maßgeblich ist der im (Änderungs-)Bescheid vom 14.7.2010 festgesetzte Nachforderungsbetrag abzüglich der im Berufungsverfahren unstreitigen Säumniszuschläge.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht (§ 160 Abs. 2 SGG).