L 5 R 858/09

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 28. Juli 2009 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers auch in Berufungsinstanz.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.



Tatbestand:


Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) selbständig tätig ist oder ob er der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Sozialversicherung unterliegt.

Der Kläger durchlief eine dreijährige Ausbildung zum Mediengestalter Bild und Ton bei der Firma O. TV. Dort war er anschließend als Angestellter tätig, später auch für andere Auftraggeber in Form von freier Mitarbeit. Seit dem 23.07.2001 hat der Kläger ein Gewerbe angemeldet in der Stadt A-Stadt für seine Tätigkeit "Mediengestaltung in Bild und Ton". Als Anschrift der Betriebsstätte ist die Wohnadresse des Klägers genannt. Der Beginn der Tätigkeit ist dort zum 01.08.2001 dokumentiert.
Seit dem 15.10.2007 war der Kläger für die Beigeladene als Editor tätig. Diese forderte ihn auf, seinen sozialversicherungsrechtlichen Status bei der Beklagten überprüfen zu lassen.

Am 12.12.2007 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Feststellung seines sozialversicherungsrechtlichen Status. Er gab dabei an, dass er seit dem 15.10.2007 als Mediengestalter "Bild und Ton" und Cutter tätig sei. Als Auftraggeber benannte er neben der Beigeladenen die P., T.m., m. M. AG, c.p. M., 2 l., B. L. GmbH, BK M. und M. V ... Im Rahmen seiner Tätigkeit fertige er aktuelle Beiträge für diverse Nachrichtensendungen, Magazinbeiträge, Werbespots, Musikvideos, Sportbeiträge, Trailerproduktion für Fernsehsender als Ankündigung auf ihr Programm, Kurzfilme sowie Sendungszuschnitte an. Zu seinen Aufgaben gehöre auch die Nachbearbeitung von Bild und Ton. Außerdem entwerfe und bearbeite er grafische Elemente, die als Teil eines Beitrags oder Clips eingebaut werden können. Er sei darüber hinaus auch als Bildmischer tätig, wobei er bei Livesendungen oder Aufzeichnungen entscheide, welche der diversen Kameras und Zuspiele auf Sendung geht. Darüber hinaus sei er auch als Ton- und Bildingenieur tätig und sorge bei Livesendungen oder Aufzeichnungen für eine technisch einwandfreie Qualität von Bild und Ton. Auch stehe er den Firmen als technischer Berater zur Verfügung, unterstütze diese beim Aufbau von Steckplätzen und berate andere Cutter bei der Erstellung von Beiträgen. Nach Absprache könne er mit seinen Auftraggebern zur Erfüllung seiner Aufträge auch ebenso qualifizierte Kollegen einsetzen. Er entscheide selbständig, ob und welchen Auftrag er annehmen oder ablehnen möchte. Diesbezüglich stehe er bei keinem Auftraggeber in der Pflicht. Die Preise für seine Aufträge handele er jeweils mit dem Auftraggeber aus, er stelle dann nach Abschluss des Auftrages eine Rechnung. Er betreibe Werbung für sein Unternehmen durch Visitenkarten, einen eigenen Briefkopf und über seine Internetpräsenz. Bei der Akquisition von Aufträgen trete er selbst mit möglichen Auftraggebern in Kontakt, er werde auch bei anderen Firmen weiter empfohlen.

Der Kläger gab an, dass er neben seinen technischen Kenntnissen insbesondere auch seine gestalterische und künstlerische Begabung bei der Erstellung des Produktes einbringe. Für die Ausübung seiner Tätigkeit benötige er einen Computer mit Maus und Tastatur, eine Schnittsoftware, zwei Monitore, ein Tonmischpult und eine Ausstattung zum Ein- und Aufspielen von Videomaterial. Diese Dinge seien von der Beigeladenen zur Verfügung gestellt worden, ohne eine Kostenbeteiligung von Seiten des Klägers. Der Kläger setze sein eigenes Geschäftsauto ein und die damit verbundenen Fahrkosten. Die Schnitträume der Beigeladenen befinden sich ca. 160 km entfernt von seinem Wohnort. Im Rahmen des Verwaltungsverfahren teilte der Kläger auch mit, dass er bereits für seine Arbeit als Cutter zwei Auszeichnungen der Bayerischen Landesmedienanstalt erhalten habe. Außerdem bringe er insbesondere durch die Auswahl der Musik seine künstlerische Qualifikation ein. Er setze individuelle Soundeffekte ein, für die er das bei ihm zu Hause vorhandene Studio nutzte.

Der Kläger gab weiter an, dass zwischen ihm und der Beigeladenen keine schriftlichen Verträge, Vereinbarungen oder Auftragsbestätigungen vorlägen, insofern sei alles nur mündlich vereinbart. Zur Auftragsvergabe führte er aus, dass er jeweils von den Disponenten der Beigeladenen angerufen werde und gefragt werde, ob er an einem bestimmten Tag arbeiten könne. Das Honorar werde mündlich vereinbart, wobei er aber einen Tagessatz habe, der bei jedem Auftraggeber ungefähr ähnlich sei. Bei der Berechnung des Tagessatzes sei eine Arbeitsdauer von bis zu zehn Stunden pro Tag eingeplant, für darüber hinausgehende Stunden verlange er einen Zuschlag. Bei der Beigeladenen betrage die Arbeitszeit pro Tag ca. acht bis neun Stunden.

Die letzte Tätigkeit bei der Beigeladenen habe in der Erstellung einer Fernseh-Doku-Soap bestanden, wobei er Geschichten zusammenzuschneiden hatte, um sie zu einer Sendung zusammenzufügen. Diese Tätigkeit führe er an einem Schneideplatz der Beigeladenen aus, wo mehrere Schneideplätze zur Verfügung stünden. Die Arbeitszeit sei dadurch geregelt, dass der Auftrag zu einem bestimmten Zeitpunkt fertig gestellt werden musste. Allerdings gebe es eine großzügige Vorlaufzeit von etwa sechs Monaten. Weiter bestünde keine Vereinbarungen, insbesondere nicht zur Verhinderung und Abwesenheit. An dem Projekt seien mehrere Mitarbeiter beteiligt. Jeder arbeite jedoch für sich und an einem kleinen Teil. Die Tätigkeiten bei der Beigeladenen sei nach Ausführungen des Klägers von Monat zu Monat verschieden gewesen, im Vorhinein sei nicht abgesprochen gewesen, wie viele Tage er für die Beigeladene tätig zu werden hatte.

Mit Bescheid vom 15.02.2008 stellte die Beklagte gegenüber dem Kläger und der Beigeladenen fest, dass es sich bei der Tätigkeit des Klägers als Cutter für die Beigeladene um eine Tätigkeit im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses handle. Zur Begründung führte sie aus, dass eine abhängige Beschäftigung u. a. dann anzunehmen sei, wenn der Mitarbeiter nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehöre. Ein programmgestaltender Mitarbeiter bringe sich typischerweise durch seine eigenen Auffassungen, seine Fachkenntnisse sowie Befähigungen dergestalt ein, dass durch sein Engagement und seine Persönlichkeit der Inhalt der Sendung weitgehend bestimmt werde. Hierzu zähle die Tätigkeit des Klägers nicht. Darüber hinaus habe der Kläger die technische Ausrüstung der Beigeladenen genutzt.

Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch mit Schreiben vom 11.03.2008, der zurückgewiesen wurde mit Widerspruchsbescheid vom 02.12.2008.

Daraufhin hat der Kläger Klage erhoben zum Sozialgericht Regensburg. Im Rahmen des sozialgerichtlichen Verfahrens hat der Kläger u. a. angegeben, dass er niemals Arbeitslosengeld erhalten habe und dass er Umsatzsteuer abführe. Das Sozialgericht hat die Akten des Finanzamtes A-Stadt angefordert, aus denen hervorgeht, dass der Kläger Umsatzsteuer abgeführt und seit dem Jahr 2001 sowohl Einnahmen aus nichtselbständiger Tätigkeit als auch aus selbständiger Tätigkeit erzielt hat. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang angegeben, dass seine Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit aus seinem früheren Angestelltenverhältnis bei der Firma O. TV herrührten, wo er bis 2007 fest angestellt gewesen sei. Weiter hat das Gericht Ermittlungen angestellt bei den sonstigen Auftraggebern des Klägers. Alle haben mitgeteilt, dass der Kläger für sie als freier Mitarbeiter tätig gewesen sei. Das Sozialgericht Regensburg hat mit Urteil vom 28.07.2004 der Klage stattgegeben und die streitgegenständlichen Bescheide aufgehoben im Wesentlichen mit der Begründung, dass im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung die Elemente der selbstständigen Tätigkeit überwiegen.

Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Rahmen des Berufungsverfahrens hat die Beklagte am 04.12.2009 einen weiteren Bescheid erlassen, mit dem die streitgegenständlichen Bescheide dahingehend abgeändert wurden, dass der Kläger in der seit dem 15.10.2007 ausgeübten Beschäftigung bei der Beigeladenen der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliege.

Im Rahmen des Erörterungstermins am 31.05.2011 erklärte der Kläger darüber hinaus, dass er zu Hause über einen voll eingerichteten Schnittplatz und ein Musikarchiv verfüge. Die handelsübliche professionelle Software "final cut" und "avid" habe er selbst erworben. Der Computer verfüge über 62 GB Arbeitsspeicher. Für die Beklagte führe er die Aufträge zwar nicht bei sich zu Hause aus, allerdings nutze er für sich auch sein Musikarchiv und suche dort Musikstücke aus, um sie für die Aufträge bei der Beigeladenen zu verwenden.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 28.07.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger hat angegeben, dass er seit der Berufungseinlegung durch die Beklagte von der Beigeladenen keine weiteren Aufträge mehr erhalten habe.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird Bezug genommen auf sämtliche Gerichtsakten sowie auf die Akte der Beklagten.



Entscheidungsgründe:


Die zulässige Berufung (§§ 143, 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) ist in der Sache nicht erfolgreich. Die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen stellt kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis dar.

Streitgegenstand ist der Bescheid der Beklagten vom 15.02.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.12.2008, ergänzt durch den Bescheid vom 04.12.2009, wonach eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen festgestellt worden ist. Der Bescheid vom 04.12.2009 wurde gemäß § 96 SGG Gegenstand des Rechtsstreits.

Die Beklagte ist in dem von dem Kläger eingeleiteten Anfrageverfahren nach § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) als zuständige Behörde unter Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls gemäß § 7a Abs.2 SGB IV zu Unrecht zu der Feststellung gelangt, dass der Kläger bei der Beigeladenen abhängig beschäftigt sei.

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs.1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dies ist der Fall, wenn der Beschäftigte in einem fremden Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Ort, Zeit, Dauer und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das Unternehmerrisiko, dem spiegelbildlich eine Unternehmenschance gegenüber steht, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt ist oder selbständig tätig ist hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (ständige Rechtsprechung vgl. BSG-Urteil vom 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R; Bayer. Landessozialgericht, Urteil vom 13.07.2005 -L 5 KR 187/04). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Ausgangspunkt sind die vertraglichen Vereinbarungen der Beteiligten; weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Ausgestaltungen ab, so sind diese maßgeblich, soweit dies rechtlich zulässig ist.

Im Rahmen der so vorzunehmenden Gesamtabwägung überwiegen hier die Merkmale der selbstständigen Tätigkeit. Insoweit hat wesentliches Gewicht der "Abgrenzungskatalog für im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehproduktionen tätige Personen" der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung (Anlage 1 des Gemeinsamen Schreibens des GKV-Spitzenverbandes, der Beklagten und der Bundesagentur für Arbeit vom 13.04.2010). Unter 3.3 dieses Abgrenzungskataloges ist die Berufsgruppe "Bildgestalter und Editoren/Cutter" benannt. Diese sind nach der Maßgabe des Abgrenzungskataloges letztendlich dann selbständig tätig, wenn sie einen überwiegenden Teil an schöpferischer Leistung erbringen. Hierzu wird insbesondere verwiesen auf Abschnitt 3.2. Danach bringt ein programmgestaltender Mitarbeiter typischerweise seine eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, seine Fachkenntnisse und Informationen sowie seine individuelle künstlerische Fähigkeit und Aussagekraft in die Sendung ein. Das heißt, dass durch sein Engagement und seine Persönlichkeit der Inhalt der Sendung weitgehend bestimmt wird. Bei dieser Art der Tätigkeit ist zu unterscheiden zwischen einem vorbereitenden Teil, einem journalistisch-schöpferischen oder einem künstlerischen Teil und dem technischen Teil der Ausführung. Überwiegt der gestalterische Teil und wird die Gesamttätigkeit vorwiegend durch den journalistisch-schöpferischen Eigenanteil bestimmt, ist eine selbständige Tätigkeit anzunehmen.

Hintergrund dieser Abgrenzungskriterien ist, dass das Bundesverfassungsgericht ein verfassungsrechtlich durch Art. 5 Abs.1 Satz 2 Grundgesetz geschütztes Recht der Rundfunkanstalten anerkannt hat, frei von fremder Einflussnahme über Auswahl, Einstellung und Beschäftigung solche Rundfunkmitarbeiter zu bestimmen, die programmgestaltend tätig sind (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13.01.198, 1 BvR 848/77 - NJW 1982, 1447 ff.). Die Rechtsprechung stellt demzufolgend in besonderer Weise auf die Art der ausgeübten Tätigkeit ab und unterscheidet zwischen programmgestaltender Tätigkeit einerseits und rundfunk- bzw. fernsehtypischer Mitarbeit an den Sendungen andererseits (vgl. BSG, Urteil vom 03.12.1998, B 7 AL 108/94/7 R). Insoweit ist jedoch anerkannt, dass den Gerichten durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts kein modifizierter Prüfungsmaßstab für die Frage, ob ein Mitarbeiter als Arbeitnehmer oder freier Mitarbeiter zu beurteilen sei, auferlegt wurde (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 30.11.1994 - 5 AZR 704/93 = NZA 1995 622 ff. m.w.N.). Vielmehr wird dabei an den Grundsatz angeknüpft, dass der Grad der persönlichen Abhängigkeit auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit abhängt. Danach gibt es eine Reihe von Tätigkeiten, die sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Mitarbeiterverhältnisses erbracht werden können, während es umgekehrt Tätigkeiten gibt, die nach ihrer Art oder Organisation nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden können (vgl. BAG, Urteil vom 30.11.1994 a.a.O.). Bezogen auf den Rundfunk- und Fernsehbereich geht die höchstrichterliche Rechtsprechung davon aus, dass programmgestaltende Mitarbeit abhängig von den Einzelfallumständen sowohl im Rahmen von Arbeitsverhältnissen als auch im Rahmen von freien Mitarbeiterverhältnissen erbracht werden kann, während sich rundfunk- und fernsehtypische Mitarbeit an Sendungen in der Regel nur im Rahmen von Arbeitsverhältnissen durchführen lässt (vgl. BAG, Urteil vom 11.03.1998 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind programmgestaltende Mitarbeiter namentlich Regisseure, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftler und Künstler, deren Tätigkeit dadurch gekennzeichnet ist, dass sie typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen und anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendungen einbringen. Bei diesen Rundfunkmitarbeitern steht der Einfluss auf den gedanklichen Inhalt der einzelnen Sendungen im Vordergrund im Sinne einer journalistisch-schöpferischen und künstlerischen Tätigkeit. Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss haben (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13.01.1982 - 1 BvR 848/77).

Die selbständige Tätigkeit des programmgestaltenden Mitarbeiters wird nicht schon durch die Abhängigkeit vom technischen Apparat der Sendeanstalt und die Einbringung in das Produktionsteam ausgeschlossen. Der programmgestaltende Mitarbeiter steht jedoch dann in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, wenn die Sendeanstalt innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung verfügen kann. Dies ist anzunehmen, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder ein Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang ohne Abschluss entsprechender Vereinbarungen zur Arbeit herangezogen werden kann.

Das bedeutet im Falle des Klägers, dass in Würdigung der vorgelegten und eingeholten Dokumente sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach den glaubhaften Angaben des Klägers weder eine Dienstbereitschaft bestand noch wurde er in erheblichem Umfang ohne Vereinbarungen zur Arbeit herangezogen. Der zeitliche Rahmen für die Erstellung seiner Beiträge war relativ großzügig und überließ ihm ein Tätigkeitsfenster von mehreren Wochen. Insbesondere oblag es ihm, die passenden musikalischen Hintergründe auszuwählen und diese in seine Beiträge entsprechend einzufügen. Hierin war der Kläger völlig frei, es bestanden keine Vorgaben durch die Beigeladene. Auch steht fest, dass der Kläger in seine Editorentätigkeit eine erhebliche gestalterische Freiheit hatte. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass er in der Auswahl des Bildmaterials bestimmten Vorgaben Folge leisten musste. Er hatte jeweils rund 120 Minuten Filmmaterial zur Verfügung, aus dem er nach seinem eigenen Gutdünken die Szenen für effektive 30 Minuten Sendung zusammenstellte. Insoweit unterscheidet sich die Tätigkeit des Klägers von solchen Editoren bzw. Cuttern, die beispielsweise Livemitschnitte von sportlichen Veranstaltungen zu schneiden haben. Dort bestehen präzise Vorgaben hinsichtlich der Länge der einzelnen Einblendungen. Eine künstlerische Entfaltungskraft des Editors wäre in diesem Falle stark eingeschränkt. Im Gegensatz hierzu verfügte der Kläger über einen umfassenden gestalterischen Spielraum. Er konnte entscheiden, in welcher Länge welche Sequenz der Sendung zu sehen war. Nach seinen glaubhaften Ausführungen in der mündlichen Verhandlung war er allein verantwortlich für die Auswahl der Bildausschnitte. Vorgegeben war allein der äußere Rahmen des Vorspanns und des Abspanns.

Für die künstlerisch-musikalische Gestaltung der einzelnen Folgen hatte der Kläger die Alleingestaltung. Aus seiner eigenen Musik- und Soundsammlung traf er in seinem Studio für bestimmte musikalische Stücke bereits eine Vorauswahl. Mit Hilfe eines 16 Gigabyte großen technischer Speichermediums brachte er diese zum Schneideraum der Beigeladenen mit und setzte die nach seiner Wahl bild- und filmadäquaten Töne, Soundeffekte und Musikstücke zur Tonspur. Für eine selbständige Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen sprechen im vorliegenden Fall darüber hinaus insbesondere die Umstände, dass der Kläger über eine eigene Betriebsstätte verfügt sowie für mehrere Auftraggeber tätig ist, also eine unternehmerische Markt-Präsenz hat. Es besteht darüber hinaus ein Unternehmerrisiko, nachdem der Kläger nie im Vorhinein wusste, wie viele Arbeitstage er für seinen Auftraggeber in den nächsten Monaten tätig sein wird. Der Kläger verfügt auch über einen eigenen Internetauftritt und betreibt eigene Werbung. Er konnte gegenüber seinen Kunden auch ohne weitere Begründung Aufträge ablehnen. Für die Wahrnehmung seiner Aufgaben konnte er andere Personen einsetzen, sofern diese entsprechend qualifiziert waren, so dass eine Verpflichtung zur höchstpersönlichen Dienstleistung (vgl. § 611 BGB) nicht bestand.

Aus den vorgelegten Steuerbescheiden für die Jahre 2008 und 2009 geht hervor, dass die weit überwiegenden Einnahmen des Klägers durch selbständige Tätigkeit erzielt wurden, so dass nach den glaubhaften Angaben des Klägers, die Tätigkeiten bei der Beigeladenen von Seiten des Finanzamtes als selbständige Tätigkeit eingestuft wurden.

Für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechen zwar auch Gesichtspunkte von Gewicht. ZB nutzte der Kläger die technischen Einrichtungen der Beigeladenen. Darüber hinaus übte der Kläger seine Tätigkeit überwiegend in den Räumlichkeiten der Beigeladenen aus. Auch wirken bei den Fernsehproduktionen mehrere Cutter mit, von denen bei der Beigeladenen ca. 71 % abhängig beschäftigt sind. In der Gesamtbetrachtung der einzelnen Umstände überwiegen jedoch vorliegend diejenigen, die für eine selbständige Tätigkeit des Klägers sprechen. Die Berufung der Beklagten ist daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich, § 160 Abs.2 SGG.