L 10 U 2727/08

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 22.11.2007 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Feststellung eines Arbeitsunfalls.

Der am 1966 geborene Kläger schloss im Jahr 1996 sein Industriedesign-Studium ab. Danach war er als Reisefotograf, Mountainbikeführer und selbstständiger Designer tätig.

Seine im Jahr 1937 geborene Mutter (Zeugin) - deutsche Staatsangehörige - lebt mit ihrem Ehegatten in der T ... Beide sind Architekten. Im Oktober 1987 meldete die Zeugin ein Gewerbe "Vertrieb von Onyx und Marmor" an (Bl. 108 VA). Das angemeldete, unter der Bezeichnung m. collection geführte Gewerbe betraf im Wesentlichen den Handel mit Pokalsockeln aus Marmor. Die Firma hatte ihren Sitz in einer den Eltern des Klägers gehörenden Wohnung in der R. 116 in S. (Bl. 83 LSG-Akte). Im Jahr 2002 wurde, befristet bis 31.03.2005, vom hierfür beauftragten Kläger ein Lagerraum in S. angemietet (Bl. 160 VA). Steuererklärungen und Bilanzierungen wurden ab dem Jahr 2003 von dem schon seit den 80er-Jahren für die Zeugin tätig gewordenen Wirtschaftsprüfer und Steuerberater G. nicht mehr erstellt. Die Steuerbescheide ergingen auf Grund von Schätzungen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (Auskunft des Wirtschaftsprüfers G. Bl. 88 LSG-Akte).

Der Kläger wohnte und wohnt gegenwärtig wieder in der Wohnung in der R. 116, vorübergehend wohnte er zur Miete in der V. , ebenfalls in S. (z.B. Bl. 118 VA, 127 LSG-Akte). Er übernahm in dem von der Zeugin angemeldeten Gewerbebetrieb ab dem Jahr 1999 verschiedene Tätigkeiten, wie Besuche von Kunden und Messen sowie "Papierarbeiten" (Bl. 70 LSG-Akte). Von der Zeugin erhielt er laufende Zahlungen von zunächst 400 DM, später von 204,52 EUR, die als Aushilfslohn verbucht wurden (z.B. Bl. 101 LSG-Akte). Im Dezember 2004 wurde der Sohn des Klägers geboren. Zu dieser Zeit war beabsichtigt, zusätzlich zum Handel mit Pokalsockeln vom Kläger entworfene Gartenlampen aus Marmor, die im Jahr 2003 die Marktreife erlangt hatten, in großem Umfang zu vertreiben. Diese Gartenlampen machten schließlich 90 % des Bestandes im genannten Lagerraum aus.

Am 04.04.2005 wurde der Kläger bei Benutzung des Lastenaufzugs anlässlich der Räumung des angemieteten Lagerraums zwischen der Fahrstuhldecke und transportierten Paletten eingeklemmt und erlitt u.a. eine inkomplette Querschnittsverletzung des lumbalen Rückenmarks, die bis heute zu erheblichen Gesundheitsstörungen führt. Eine Unfallmeldung durch Prof. Dr. H. (M. S.) erfolgte erstmals am 18.04.2005 und ohne Angabe eines Unfallbetriebes (Bl. 1 VA).

Zum Unfallzeitpunkt war der Kläger bei der beigeladenen Krankenkasse stellenlos gemeldet und freiwillig versichert. Erst im Nachhinein - am 12.04.2005 (Bl. 58 VA) - erfolgte rückwirkend zum 01.01.2005 die Anmeldung eines Beschäftigungsverhältnisses mit der Firma m. collection.

Im Laufe des Verwaltungsverfahrens bei der Beklagten legte der Wirtschaftsprüfer G. im Juli 2005 einen auf den 18.12.2004 datierten Arbeitsvertrag zwischen der Zeugin und dem Kläger betreffend ein Arbeitsverhältnis ab 01.01.2005 mit einem Bruttomonatsentgelt von 2.000 EUR und einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden vor (Bl. 57 VA).

Schriftliche Lohnabrechnungen für die Monate Januar bis März 2005 wurden vom Steuerberater im April 2005 und mit zum Teil geringfügig abweichenden Angaben im April und Mai 2005 erstellt (Bl. 135 ff. VA, Bl. 50 ff. SG-Akte). Lohnsteuer wurde erstmals am 27.04.2005 (für Januar 2005) abgeführt (Bl. 90 SG-Akte). Hinsichtlich des in den Lohnabrechnungen ausgewiesenen Nettolohns in Höhe von 2.000 EUR wurde vorgetragen, dem Steuerberater sei bei Abfassung des Arbeitsvertrags (Bruttolohn 2.000 EUR) ein Fehler unterlaufen. Im Übrigen ergab sich, dass dem Kläger das ausgewiesene Nettogehalt von 2.000 EUR so nicht überwiesen wurde. Seitens der Zeugin erfolgten ab 01.01.2005 lediglich - wie schon zuvor - Überweisungen eines Betrags in Höhe von 204,52 EUR. Wirtschaftsprüfer G. berücksichtigte in den von ihm erstellten Zahlungsübersichten (vgl. Bl. 95 = 147 f VA) für Januar eine Überweisung der Zeugin im März in Höhe von 498,45 EUR (nach dem Vorbringen des Klägers eine Ausgleichszahlung für eine verauslagte Rechnungsbegleichung, Bl. 195 VA) und für Februar Überweisungen der Zeugin im März in Höhe von 501,88 EUR (Verwendungszweck: Miete für die Wohnung in der V. , Bl. 142 VA) und 400,00 EUR (Verwendungszweck "03/05", Bl. 146 VA). Hinsichtlich weiterer, in den Zahlungsübersichten ausgewiesener Beträge (für Januar 2005: 1.307,74 EUR; für Februar 2003: 890,66 EUR; für März 2005: 1.813,99 EUR) findet sich kein Überweisungsvorgang. Es wurde vorgetragen, der Kläger habe sich insoweit über wiederholte Barabhebungen (meist in Höhe von 100,00 bis 150,00 EUR - selten darüber, vgl. Bl. 138 ff VA) von der Firmenkreditkarte selbst ausbezahlt. Verbliebene Differenzbeträge seien Ende des Monats überwiesen worden. Für derartige Restzahlungen liegt kein Beleg vor. Wegen der im Einzelnen aufgestellten Berechnungen wird auf Bl. 95 = 147 f. VA Bezug genommen. Im Übrigen teilte der Wirtschaftsprüfer G. mit, der Kläger habe einmal wöchentlich bei seiner Mutter anrufen und diese über Umsätze, Kostensituation und Preise informieren müssen (Bl. 158 VA).

Mit Bescheid vom 27.10.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.04.2006 lehnte die Beklagte die Anerkennung des Ereignisses vom 04.04.2005 als Arbeitsunfall und Ansprüche auf Leistungen aus der gesetzlichen Unfallversicherung ab. Nach Auswertung des Gesamtbildes habe zum Unfallzeitpunkt kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorgelegen. Die ärztliche Unfallmeldung sei erst nachträglich ohne Angaben über den Unfallbetrieb und die Art des angeblichen Beschäftigungsverhältnisses erfolgt. Auch die Meldung zur Sozialversicherung sei erst nach dem Unfall rückwirkend vorgenommen worden. Der Vergleich des im Arbeitsvertrag vereinbarten Bruttoverdienstes mit den eingereichten Gehaltsabrechnungen zeige weitere Widersprüchlichkeiten auf. Gehaltszahlungen seien nicht belegt.

Deswegen hat der Kläger am 29.05.2006 beim Sozialgericht Stuttgart Klage erhoben. Er hat vorgetragen, hinsichtlich seiner Anmeldung durch den Wirtschaftsprüfer G. vielleicht allzu gutgläubig gewesen zu sein. Die Beklagte hat einen erhärteten Verdacht auf ein fingiertes Beschäftigungsverhältnis gesehen. Sie ist davon ausgegangen, dass der Kläger bei Bedarf von seiner Mutter finanziell unterstützt worden sei.

Mit Urteil vom 22.11.2007 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Da der Kläger zum Unfallzeitpunkt möglicherweise auch Gegenstände aus seiner eigenen Design-Tätigkeit habe transportieren wollen, sei eine Handlungstendenz zu Gunsten der Firma nicht nachgewiesen. Auch ein Beschäftigungsverhältnis sei u.a. angesichts der Ungereimtheiten bei den Lohnzahlungen nicht nachgewiesen.

Gegen das ihm am 19.05.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 09.06.2008 Berufung eingelegt. Er trägt vor, das Sozialgericht gehe von falschen Tatsachen aus. Er sei im Januar 2005 im Hinblick auf den beabsichtigten Handel mit Gartenleuchten aus Marmor angestellt worden. Er habe keine Beteiligung an der Firma m. collection, so dass er die unternehmerischen Geschicke nicht habe beeinflussen könne. Vertraglich sei die Arbeitnehmerstellung geregelt gewesen. Die Mutter sei die Unternehmerin gewesen und habe das Unternehmerrisiko getragen. Der Kläger hat zuletzt noch vorläufige Gewinn- und Verlustrechnungen für die Jahre 2003 bis 2006 vorgelegt (Bl. 95 ff. LSG-Akte).

Im Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage vom Dezember 2010 hat der Kläger erklärt, er habe seinen Lebensunterhalt bis in das Jahr 2004 von den Zahlungen seiner Mutter von zunächst 400 DM bestritten, ferner habe er in der Wohnung in der R. wohnen können und habe u.a. Einkünfte als Mountainbikeführer gehabt. Wegen der Geburt seines Kindes habe er sich veranlasst gesehen, eine berufliche Tätigkeit in größerem Umfang aufzunehmen. Daneben habe wegen der Aufnahme der neuen Kollektion auch von betrieblicher Seite die Veranlassung für eine Tätigkeitsausweitung bestanden. Er sei für den Vertrieb als Salesmanager und als Lagerarbeiter tätig geworden und sei oft in der T. bei seiner Mutter gewesen, zuletzt im Hinblick auf die Kündigung des Lagerraums. Nach seinem Unfall habe sich zunächst seine Mutter um die Firma gekümmert. Die Sache mit den Gartenleuchten sei an eine andere Firma übertragen worden. Er selbst sei von Mai 2007 bis April 2009 erneut bei der Firma angestellt worden. Dann sei die Firma aufgegeben geworden. Er denke, dass er den Arbeitsvertrag bei dem Wirtschaftsprüfer G. unterschrieben habe. Seine Mutter habe ihn in der T. unterschrieben. Dies sei sicher vor Weihnachten 2004 gewesen. Sein Aushilfslohn sei nach wie vor weiter gezahlt worden und er habe eine Firmenkreditkarte bekommen. Die Firma sei finanziell stets knapp gewesen und er habe Entnahmen als Privatentnahmen gemacht, die am Schluss abgerechnet worden seien.

Ferner hat der Berichterstatter die Mutter des Klägers, A. T. , als Zeugin vernommen. Sie hat mitgeteilt, ihr Sohn habe schon früher aushilfsweise Arbeiten übernommen. Im Hinblick auf die Geburt seines Sohnes habe er gemeint, seine finanzielle Lage verfestigen zu müssen. Er habe fest angestellt werden sollen und es habe ein Gehalt ausgemacht werden sollen. Sie habe den von Wirtschaftsprüfer G. erstellten Vertrag in der T. unterschrieben. Kurz nach Vertragsabschluss habe ihr Sohn den Unfall erlitten und sei für längere Zeit ausgefallen. Das Geschäft sei vernachlässigt worden. Danach habe er nur noch kleinere Tätigkeiten gemacht und es sei die allgemeine Wirtschaftskrise gekommen, so dass sie sich im Jahr 2009 zur Gewerbeabmeldung entschlossen habe. Das Geschäft mit den Leuchten sei der Grund für die Festanstellung ihres Sohnes gewesen. Ihr Sohn habe die Idee für diesen neuen Artikel gehabt und die Lampen als möglichen neuen Verkaufsschlager auch entworfen. Hintergrund sei ein schwieriger werdendes Geschäft mit den Pokalsockeln gewesen. Sie habe in der T. nach einem Hersteller für die Lampen gesucht. Ihr Sohn habe den Lagerraum gefunden und in ihrem Namen den Mietvertrag unterschrieben. Sie erinnere sich noch, dass er im zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung dieses Raumes mit seiner damaligen Freundin Urlaub in der T. gemacht habe. Die Kontakte zu Wirtschaftsprüfer G. habe ihr Sohn gehalten. Sie sei Inhaberin des Unternehmens gewesen. Die Geschäfte seien in ihrem Namen gemacht worden. Sie sei nicht jede Woche dort gewesen und habe auch nicht jede Woche Anweisungen an ihren Sohn gegeben. Er sei in bestimmten Abständen in die T. zu Besprechungen bekommen. Soweit sie im Rahmen ihrer Zeugenaussage von "wir" gesprochen habe, meine sie sich und ihren Mann.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 22.11.2007 aufzuheben und unter Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 27.10.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.04.2006 festzustellen, dass es sich bei dem Ereignis vom 04.04.2005 um einen Arbeitsunfall handelte.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Die Beklagte sieht auch aus den im Berufungsverfahren übersandten Unterlagen den Vollbeweis eines Beschäftigungsverhältnisses nicht erbracht. Es sei unklar, von wem die eingereichten vorläufigen Zahlen stammten. Es dränge sich nach wie vor der Verdacht auf, dass nachträglich ein Beschäftigungsverhältnis glaubhaft gemacht werden solle, das nicht vorgelegen habe

Wegen der weiteren Einzelheiten und des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Verwaltungsakte der Beklagten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß den §§ 143, 144, 151 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) zulässige Berufung ist nicht begründet.

Wie das Sozialgericht kann sich auch der Senat nicht davon überzeugen, dass der Kläger am 04.04.2005 einer versicherten Tätigkeit nachging. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 27.10.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.04.2006 ist rechtmäßig. Das Vorliegen eines Arbeitsunfalls ist nicht festzustellen.

Arbeitsunfälle sind Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach den §§ 2, 3, 6 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VII) begründenden Tätigkeit (versicherte Tätigkeit; § 8 Abs. 1 Satz 1 SGB VII). Für das Vorliegen eines Arbeitsunfalls i.S. des § 8 Abs. 1 Satz 2 SGB VII (zeitlich begrenztes, von außen auf den Körper einwirkendes Ereignis, das zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führt) ist danach in der Regel erforder¬lich (BSG, Urteil vom 09.05.2006, B 2 U 1/05 R in SozR 4-2700 § 8 Nr. 17), dass die Verrichtung des Versicherten zur Zeit des Unfalls der versicherten Tätigkeit zuzurechnen ist (innerer bzw. sachlicher Zusammenhang), dass diese Verrichtung zu dem zeitlich begrenzten von außen auf den Körper einwirkenden Ereignis - dem Unfallereignis - geführt hat (Unfallkausalität) und dass das Unfallereignis einen Gesundheitserstschaden oder den Tod des Versicherten verursacht hat (haftungsbegründende Kausalität); das Entstehen von länger andauernden Unfallfolgen aufgrund des Gesundheitserstschadens (haftungsausfüllende Kausalität) ist keine Voraussetzung für die Anerkennung eines Arbeitsunfalls, sondern für die Gewährung einer Verletztenrente.

Nach ständiger Rechtsprechung müssen im Unfallversicherungsrecht die anspruchsbe-gründenden Tatsachen, nämlich die versicherte Tätigkeit, die schädigende Einwirkung (Arbeitsunfall bzw. Berufskrankheit) und die als Unfallfolge geltend gemachte Gesundheitsstörung erwiesen sein, d. h. bei vernünftiger Abwägung des Gesamtergebnisses des Verfahrens muss der volle Beweis für das Vorliegen der genannten Tatsachen als erbracht angesehen werden können (vgl. u. a. BSG, Urteil vom 30.04.1985, 2 RU 43/84 in SozR 2200 § 555a Nr. 1). Hingegen genügt hinsichtlich des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der versicherten Tätigkeit und der schädigenden Einwirkung (haftungsbegründende Kausalität) sowie der schädigenden Einwirkung und der Erkrankung (haftungsausfüllende Kausalität) eine hinreichende Wahrscheinlichkeit (vgl. BSG, Urteil vom 30.04.1985, a.a.O.).

Nachdem Anhaltspunkte für eine Unternehmerpflichtversicherung nach § 3 SGB VII, eine freiwillige Versicherung als Unternehmer nach § 6 SGB VII oder eine sog. Wie-Beschäftigung nach § 2 Abs. 2 SGB VII weder vorgetragen noch ersichtlich sind, kommt hier als mögliche versicherte Tätigkeit nur die eines Beschäftigten gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII in Betracht.

Der Senat kann sich nicht davon überzeugen, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Unfalls am 04.04.2005 Beschäftigter war.

Die Stellung als Beschäftigter ist von derjenigen des (Mit-)Unternehmers (zur Abgrenzung arbeitnehmer- und unternehmerähnlich vgl. BSG, Urteil vom 17.03.1992, 2 RU 22/91 in SozR 3-2200 § 539 Nr. 16; zum freien Mitarbeiter ohne Unternehmensrisiko vgl. BSG, Urteil vom 07.12.1989, 12 RK 7/88 in SozR 2200 § 165 Nr. 98) und von der sog. - nicht versicherungspflichtigen - familienhaften Mithilfe abzugrenzen (BSG, Urteil vom 17.12.2002, B 7 AL 34/02 R in juris).

Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Nach der vom Bevollmächtigten des Klägers zitierten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 24.01.2007, B 12 KR 31/06 R in SozR 4-2400 § 7 Nr. 7), der der Senat folgt, setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgeblich ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung, das sich nach den tatsächlichen Verhältnissen bestimmt. Tatsächliche Verhältnisse sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine formlose Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist. Zu prüfen ist auch, ob den vertraglichen Regelungen zu Grunde liegenden Willenserklärungen rechtlich ernst gemeint waren (§ 117 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB) oder, ob sie unter den Voraussetzungen eines Scheingeschäfts abgegeben wurden (§ 118 BGB).

Anknüpfend daran rechtfertigt das Vorliegen eines Arbeitsvertrags nicht zwingend die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses. Maßgeblich sind vielmehr nicht nur die Angaben oder Erklärungen der Betroffenen, sondern auch, ob die tatsächlichen Verhältnisse insgesamt den Schluss auf die ernstliche Absicht rechtfertigen, die mit einer Tätigkeit in einem Arbeitsverhältnis verbundenen gegenseitigen rechtlichen Verpflichtungen einzugehen (BSG, Urteil vom 29.09.1998, B 1 KR 10/96 R in SozR 3-2500 § 5 Nr. 40).

Bei einer Tätigkeit von Familienangehörigen ist das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses besonders eingehend zu prüfen, wenn dieses und der daraus resultierende Versicherungsschutz erstmals in zeitlicher Nähe zu einem aufwändigen Leistungsfall behauptet wird, weil die Gefahr eines Rechtsmissbrauchs besteht, der wegen der engen Beziehung zwischen den Angehörigen leichter als sonst möglich ist. Andererseits darf die Manipulationsgefahr nicht überbewertet werden, da auch ein entgeltliches Beschäftigungsverhältnis unter Angehörigen zu Versicherungspflicht und diese zu sofortigen Leistungsansprüchen führt (Seewald in Kassler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, § 7 SGB IV Rdnr. 105). Liegen allerdings Verdachtsmomente für eine Manipulation vor, kann von einer Versicherungspflicht nur ausgegangen werden, wenn diese durch Tatsachen entkräftet werden. Soweit sich die Tatsachenlage objektiv nicht aufklären lässt, trägt derjenige den Nachteil, der sich darauf beruft (BSG, Urteil vom 29.09.1998, s. o.)

Eine eingehende Prüfung ist hier angezeigt. Vom Kläger wurde das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses unter Familienangehörigen erst kurz nach einem aufwändigen Leistungsfall behauptet. Zum Zeitpunkt seines Unfalls, bei dem er sich gravierende Verletzungen, auf Grund derer von Anbeginn mit dauerhaft verbleibenden erheblichen körperlichen Funktionsbeeinträchtigungen zu rechnen war, zuzog, war er bei der Beigeladenen nicht als Beschäftigter, vielmehr als stellenlos gemeldet und freiwillig versichert. Verdachtsmomente für eine Manipulation sind mithin gegeben.

Hier kann zunächst dahingestellt bleiben, ob in der Vergangenheit - vor dem 01.01.2005 - zwischen dem Kläger und der Zeugin ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis bestand; insoweit kommt alternativ zumindest eine bloß familienhafte Mitarbeit in Betracht. Selbst wenn unterstellt wird, dass die monatlichen Zahlungen der Zeugin an den Kläger in Höhe 204,52 EUR bis zum 31.12.2004 ein tatsächlich bestehendes geringfügiges Beschäftigungsverhältnis betrafen, steht fest, dass ein solches geringfügiges Beschäftigungsverhältnis ab dem 01.01.2005 - auch wenn die monatlichen Zahlungen weiterhin erfolgten - nicht mehr fortgeführt wurde. Dies ergibt sich überzeugend und nachvollziehbar aus den Angaben des Klägers und der Zeugin, wonach die bisherige - wie auch immer rechtlich einzuordnende - Tätigkeit des Klägers ab Januar 2005 eine Änderung erfahren sollte. Hintergrund war zum einen, dass ab diesem Zeitpunkt beabsichtigt war, mit den bereits Ende 2003 marktfähigen Gartenleuchten "breit" am Markt aufzutreten (Bl. 37 LSG-Akte). Diese Gartenleuchten hatte der Kläger entworfen, von ihm stammte - so die Zeugin (Bl. 82 LSG-Akte) - auch die Idee für diesen Artikel, der bei einem schwieriger werdenden Geschäft mit Pokalsockeln zum neuen Verkaufsschlager werden sollte. Zum anderen war der Kläger im Dezember 2004 Vater geworden und sah sich - so seine Angaben (Bl. 70 LSG-Akte) - veranlasst, eine berufliche Tätigkeit in größerem Umfang aufzunehmen und sich nicht wie bisher mit Gelegenheits- und Aushilfstätigkeiten zu begnügen.

Anknüpfend an die eben dargestellte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 24.01.2007, a.a.O.) ist Ausgangspunkt für die hier für die Zeit ab 01.01.2005 vorzunehmende Prüfung der im Verwaltungsverfahren auf Anforderung der Beklagten vorgelegte schriftliche Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Zeugin.

Der Senat hat durchgreifende Zweifel, ob dieser Vertrag tatsächlich seiner Datierung entsprechend im Dezember 2004 abgeschlossen wurde. Es ist für den Senat entgegen dem Vorbringen des Bevollmächtigen des Klägers (Bl. 43 LSG-Akte) nicht "Fakt", dass der Arbeitsvertrag bereits vor dem streitgegenständlichen Unfall abgeschlossen wurde. Zwar haben der Wirtschaftsprüfer G. - auf telefonische Rücksprache gegenüber dem Bevollmächtigten des Klägers (Bl. 49 SG-Akte) -, der Kläger (B. 70 f. LSG-Akte) und die Zeugin (Bl. 82 LSG-Akte) übereinstimmend angegeben, dass der Vertrag vor dem streitgegenständlichen Unfall abgeschlossen worden sei. Dem stehen jedoch insbesondere die erst nach dem Unfall erfolgte Meldung zur Sozialversicherung (Bl. 58 VA), die erst nach dem Unfall erstellten Lohnabrechnung, die erst nach dem Unfall abgeführte Lohnsteuer (Bl. 90 SG-Akte) und der fehlende Nachweis entsprechend der behaupteten Lohnvereinbarung erfolgter Gehaltszahlungen entgegen. Letzteres zusätzlich vor dem Hintergrund einer angeblich fehlerbehafteten schriftlichen Gehaltsvereinbarung (statt brutto seien 2.000,- EUR gemeint gewesen).

Nach allgemeiner Lebenserfahrung drängt sich hier - ganz im Sinne der angesprochenen Manipulationsgefahr - die Annahme auf, dass der Arbeitsvertrag erst nach dem Unfall erstellt und mit der Erstellung von Lohnabrechnungen, Abführung von Lohnsteuer und rückwirkender Anmeldung zur Sozialversicherung "umgesetzt" wurde, um einen Versicherungsschutz zu "erlangen". Davon geht der Senat in der Tat aus. Ein wirksames Vertragsverhältnis und in Folge davon der Status als Beschäftigter ist zum Unfallzeitpunkt daher nicht nachgewiesen.

Soweit Wirtschaftsprüfer G. die nicht zeitgerechte Meldung mit seiner eigenen Überlastung nach Ausscheiden eines Mitarbeiters und einer angeblichen Unklarheit, ob überhaupt ein Datenverarbeitungsverfahren bei einer Person notwendig sei (Bl. 159 VA), zu erklären versuchte, teilt der Senat die Auffassung der Beklagten (Bl. 37 SG-Akte), dass es sich dabei um eine Schutzbehauptung handelt. Als langjähriger Steuerberater kannte er die Meldepflicht zur Sozialversicherung und die gesetzlichen Fristen. Nach § 6 der Datenerfassungs- und -übermittlungs-Verordnung (DEÜV in der vom 01.01.2003 bis 31.12.2005 geltenden Fassung) war der Beginn einer versicherungspflichtigen Beschäftigung innerhalb von zwei Wochen nach ihrem Beginn zu melden. Erfolgte die Anmeldung durch Datenübermittlung galt eine Frist von sechs Wochen. Der Umstand, dass die "verspätete" Meldung innerhalb weniger Tage nach dem Unfall problemlos möglich war, ist ein gewichtiges Indiz für ein erst im Nachhinein mittels eines rückdatierten Arbeitsvertrags fingiertes Beschäftigungsverhältnis.

In diesem Zusammenhang wendet die Beklagte völlig zu Recht ein (Bl. 37 SG-Akte), dass es sich der Kläger mit dem Hinweis, er habe sich wohl allzu gutgläubig auf eine ordnungsgemäße Anmeldung durch den Steuerberater seiner Arbeitgeberin verlassen (Bl. 19, 21 SG-Akte), zu einfach macht. Es ist unverständlich und unwahrscheinlich, dass man sich, gerade wenn man geltend macht, die Familie nach der Geburt des Sohnes finanziell absichern zu wollen, nicht um den Sozialversicherungsschutz kümmert und weiterhin freiwillig krankversichert bleibt, was im Falle zum 01.01.2005 eingetretener Sozial- und damit Krankenversicherungspflicht keinen Sinn gemacht hätte. Dies gilt umso mehr, als nach den Angaben der Zeugin der Kläger die Kontakte zu Wirtschaftsprüfer G. hielt. Das Vorbringen des Klägers, "als Arbeitnehmer keinerlei Einfluss" auf die Meldung gehabt zu haben (Bl. 21 SG-Akte) trifft damit nicht zu. Der Kläger hätte sich im Rahmen des angeblich ohnehin bestehenden Kontakts über den Stand seiner Meldung zur Sozialversicherung erkundigen können bzw. sich darüber angesichts seiner nach Angabe der Zeugin eingeräumten Vertretungsposition im Kontakt zu Wirtschaftsprüfer G. sogar Klarheit verschaffen müssen. Erst Recht gilt dies vor dem Hintergrund, dass der im Jahr 2005 schon über 70-jährige Wirtschaftsprüfer G. , der seit Oktober 2004 keine Angestellte mehr hatte (Bl. 159 VA), schon ab dem Jahr 2003 keine Bilanzierungs- und Steuererklärungsarbeiten mehr durchgeführt, vielmehr die "Mandanten-Unterlagen" der Zeugin nicht mehr bearbeitet hatte. Eine wie auch immer geartete Gutgläubigkeit des Klägers lässt sich bei diesem Sachverhalt nicht nachvollziehen. Es spricht vielmehr einiges dafür, dass Wirtschaftsprüfer G. vor dem Hintergrund einer ab 1981 bestehenden, im Jahr 2003 jedoch im Sande verlaufenen steuerrechtlichen Betreuung (Bl. 25 SG-Akte) der Zeugin, bzw. deren Sohn nach dem Unfall zur Seite springen wollte, indem er sich selbst der verspäteten Meldung eines angeblich vor dem Unfall zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses bezichtigte.

Gegen den Abschluss eines Arbeitsvertrags im Dezember 2004 spricht weiter, dass dem vermeintlichen Vertragsschluss nicht nur keine zeitnahe Meldung zur Sozialversicherung, sondern auch keine zeitnahen Abrechnungen des Entgelts nachfolgten. Vor dem Unfall - mithin für immerhin drei volle Monate - ist die Erstellung von Lohnabrechnungen nicht nachgewiesen. Die vom Steuerberater eingereichten DATEV-Abrechnungen für die Monate Januar bis März 2005 wurden erst am 12.04.2005 (Bl. 135 ff. VA: ohne Kinderfreibetrag) bzw. 02.05. und 08.06.2005 (Bl. 50 ff. SG-Akte: mit 0,5 Kinderfreibetrag) erstellt. Hieran ändert auch der Erklärungsversuch des Steuerberaters G. (Bl. 166 VA) nichts, wonach das Datum der vorgelegten Unterlagen das Datum des Ausdrucks darstelle. Wären diese Lohnabrechnungen tatsächlich früher - zeitnah - erstellt worden, hätte ohne weiteres eine Kopie des Ausdrucks mit dem früheren Datum vorgelegt werden können. Ebenfalls nicht erklärbar ist, warum - im Falle zeitnaher Abrechnung des jeweiligen Arbeitsentgelts - dann die Abführung der Lohnsteuer wiederum Monate verzögert erfolgte (für Januar 2005 nämlich erst am 27.04.2005, für Februar 2005 am 06.06.2005 und für März 2005 am 10.06.2005, Bl. 90 SG-Akte). Auffällig in diesem Zusammenhang ist weiter, dass der Fälligkeitstag der Lohnsteuer für die Monate Januar bis März 2005 im vorgelegten Kontoauszug des Finanzamtes (Bl. 90 SG-Akte) vom 13.04.2005 datiert, dem Tag, der auf das Datum der vorgelegten DATEV-Abrechnungen folgt. Wäre eine entsprechende frühere Abrechnung durch den Steuerberater G. erfolgt, wäre im Kontoauszug auch ein früherer Fälligkeitstag ausgewiesen worden. All dies lässt nur den Schluss zu, dass die Abrechnung des Arbeitsentgelts durch den Steuerberater G. erst nach dem Unfall am 04.04.2005 erfolgte und zwar am 12.04.2005 mit zeitgleicher rückwirkender Anmeldung zur Sozialversicherung (Bl. 58 VA).

Die im Klageverfahren vorgelegten Gehaltsabrechnungen auf Briefbögen der Firma m. collection für die Abrechnungsmonate Februar und März 2005 (Bl. 106, 109 SG-Akte) führen zu keiner anderen Beurteilung. Zunächst datiert die Abrechnung für den Abrechnungsmonat März 2005 (Bl. 109 SG-Akte) ebenfalls aus der Zeit nach dem Unfall, nämlich vom 02.05.2005 und damit sogar zeitlich noch nach der vom Steuerberater G. vorgelegten DATEV-Abrechnung vom 12.04.2005. Sie weist darüber hinaus Auszahlungen mit der Firmenkreditkarte laut einer Abrechnung des Kreditkartenkontos vom 01.04.2005 (Bl. 138 f. VA) aus. Auch diese Abrechnung wurde somit erst nach dem Unfall erstellt. Die Abrechnung für den Monat Februar 2005 (Bl. 106 SG-Akte) datiert zwar vom 31.03.2005 und damit aus der Zeit vor dem Unfall. Der Senat ist jedoch - wie die Beklagte (Bl. 117 SG-Akte) - nicht davon überzeugt, dass die Abrechnung tatsächlich am 31.03.2005 erstellt wurde. Denn in ihr werden die Zahlen aufgeführt, die Wirtschaftsprüfer G. der Beklagten im Rahmen der von ihm erst im August 2005 erstellten Zahlungsübersicht mitteilte. Dabei teilte er der Beklagten unter dem Datum des 03.08.2005 mit (Bl. 147 VA), von seiner Mandantin, der Mutter des Klägers, gebeten worden zu sein, "aus den Buchungsbelegen festzustellen, wie die Vergütungen ... (mit dem Kläger) ... im Rahmen des Unternehmens abgewickelt worden sind". Dies lässt nur den Schluss zu, dass diese behaupteten Zahlungsvorgänge erst auf Grund dieses Prüfauftrages der Mutter des Klägers dargestellt wurden. Sie standen daher für eine Abrechnung am 31.03.2005 noch gar nicht zur Verfügung, sodass die vorgelegte Gehaltsabrechnung für Februar 2005 auch nicht am 31.03.2005 erstellt worden sein kann. Andernfalls hätte der Steuerberater G. die Prüfung nicht erst Ende Juli/Anfang August 2005 vornehmen müssen, sondern die Gehaltsabrechnungen mit diesen Daten der Beklagten vorlegen können, was er nicht tat. Darüber hinaus tragen die beiden eben genannten Abrechnungen einen gesonderten Datumsstempel vom 03.08.2005 mit dem handschriftlichen Vermerk "Anfrage". Gerade unter diesem Datum 03.08.2005 verfasste aber Steuerberater G. seine Mitteilung an die Beklagte. Dies deutet darauf hin, dass die für Februar und März vorgelegten Gehaltsabrechnungen Bl. 106 bzw. 109 SG-Akte auch erst im Rahmen dieses Vorganges erstellt wurden.

Nachweise über die Zahlung des nach Angaben des Klägers und der Zeugin vereinbarten Arbeitsentgelts von netto 2.000 EUR für die Zeit vor dem Unfall liegen nicht vor. Im dokumentierten Zahlungsverkehr taucht eine ausdrücklich als Gehaltszahlung bezeichnete Überweisung der Zeugin an den Kläger erst über einem Monat nach dem Unfall im Mai 2005 (Bl. 128 SG-Akte) auf. Die vorangegangen Zahlungen sind nicht als Gehaltszahlungen gekennzeichnet.

Die von Wirtschaftsprüfer G. für die Monate Januar bis März 2005 dargestellten Zahlungsflüsse lassen sich auch nicht als Gehaltszahlungen qualifizieren. Dagegen spricht schon die vom Kläger eingeräumte "gewisse Unübersichtlichkeit" (Bl. 21 SG-Akte). Entgegen der Ansicht des Klägers fällt hier durchaus ins Gewicht, dass auf feste monatliche Gehaltszahlungen in Höhe des behaupteten Nettogehaltes von 2.000 EUR auf ein Konto verzichtet wurde. Dieses "arbeitsrechtliche Konstrukt" (so der Bevollmächtigte des Klägers Bl. 44 LSG-Akte) gehört neben der Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung als eine der beiden Hauptleistungspflichten zum Kern eines Arbeitsverhältnisses. Die nachvollziehbare Gehaltszahlung ist im Übrigen Ausgangs- und Anknüpfungspunkt für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge und der Lohnsteuer; beides ist hier bezeichnenderweise vor dem Unfall nicht erfolgt. Soweit der Bevollmächtigte des Klägers unter Hinweis auf das Urteil des Bundessozialgerichts vom 16.12.1960 (3 RK 47/56 in SozR Nr. 22 zu § 165 RVO) die Auffassung vertritt, der Verzicht auf regelmäßige Gehaltszahlungen auf ein Konto sei vor dem Hintergrund des familiären Vertrauensverhältnisses angesichts der regelmäßig "größeren Freiheiten" mitarbeitender Familienangehöriger für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses unschädlich, kann dies der Senat der genannten Entscheidung nicht entnehmen. Im Gegenteil: Das Bundessozialgericht hat die "größeren Freiheiten" der dortigen Klägerin im Tochter-Elternverhältnis allein unter dem Blickwinkel des Bestehens einer Weisungsgebundenheit betrachtet und das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses trotz diesbezüglicher Freiheiten bejaht, gerade weil eine monatliche, als Betriebsausgabe verbuchte Vergütung ausgezahlt wurde, für die auch Lohnsteuer entrichtet wurde. Der Auszahlung einer laufenden Vergütung und der Entrichtung von Lohnsteuer wurde also eine besondere Bedeutung beigemessen. Beides kann hier vor dem Unfall aber nicht festgestellt werden.

Eine laufende Zahlung in Höhe des behaupteten Arbeitsentgeltanspruches erhielt der Kläger - was er im Wesentlichen selbst einräumt - nicht. Die einzige laufende Zahlung war die monatliche Überweisung der Zeugin in Höhe von 204,52 EUR im Rahmen eines Dauerauftrages (Bl. 143 bis 146 VA). Da ein unterstelltes geringfügiges Beschäftigungsverhältnis, in dem diese Zahlung nach dem Vorbringen des Klägers ihren Ausgangspunkt hatte, jedenfalls - wie oben dargestellt - ab dem 01.01.2005 nicht mehr vorlag, ist diese Zahlung nicht allein wegen ihres - unterstellten - ursprünglichen Charakters als Zahlung von Arbeitsentgelt anzusehen. Insoweit bietet sich auch eine Qualifizierung als elterliche und damit familiäre Unterstützung an.

Auch die weiteren von Wirtschaftsprüfer G. berücksichtigten Überweisungen an den Kläger haben keinen Arbeitsentgeltcharakter.

Im Januar betrifft dies eine im März 2005 vorgenommene Überweisung in Höhe von 498,45 EUR (Bl. 142 VA: "Ausgeführte Arbeiten"), die sich - so der Bevollmächtigte des Klägers (Bl. 195 VA) - auf eine zuvor im Januar 2005 durch den Kläger erfolgte Begleichung einer Rechnung zu Lasten der Zeugin bezog. Da die Zahlung mithin nur eine vom Kläger für das Unternehmen vorgenommene Ausgabe ausglich, ist schon im Ansatz nicht nachvollziehbar, dass sie in den Darstellungen des Wirtschaftsprüfers (Bl. 95 VA) als Gehaltszahlung aufgeführt wurde. Soweit der Bevollmächtigte des Klägers zuletzt die Gehaltsabrechnung für Januar 2005 als vom Steuerberater "fehlerhaft" erstellt bezeichnet hat (Bl. 95 SG-Akte), wurde nur die schon bekannte DATEV-Abrechnung vom 02.05.2005 nachgereicht. Ein Ausgleich des Betrags in Höhe von 498,45 EUR durch eine Lohnnachzahlung oder eine Neuberechnung des "Gehalts" für Januar 2005 ist nicht ersichtlich. Im Übrigen ist selbst die Verauslagung eines Betrags von 498,45 EUR durch den Kläger - ca. ein Viertel des angeblich vereinbarten Nettogehalts - für einen Zeitraum von über einem Monat keine im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses zu erwartende Vorgehensweise.

In der "Gehaltsaufstellung" für Februar 2005 berücksichtigte der Wirtschaftsprüfer G. (Bl. 95 VA, dieselben auch in der "Gehaltsabrechnung" Bl. 106 SG-Akte) im März erfolgte Überweisungen der Zeugin. Dabei handelte es sich um die Zahlung einer rückständigen Miete in Höhe von 501,88 EUR (Bl. 142 VA) für die vom Kläger damals genutzte Wohnung in der V. und einen mit dem Verwendungszweck "03/05" überwiesenen Betrag in Höhe von 400,00 EUR (Bl. 146 VA, Bl. 108 SG-Akte). Der Senat teilt die Auffassung der Beklagten (Bl. 132 SG-Akte), dass die Zahlung des Mietrückstands durch die Zeugin kein Beweis für eine Gehaltszahlung, sondern ein Indiz dafür ist, dass der Kläger bei Bedarf von der Zeugin finanziell unterstützt wurde. Überweisungen eines Arbeitgebers an Vermieter des Arbeitnehmers entsprechen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht der üblichen Gehaltsauszahlungspraxis. Anhaltspunkte dafür, dass eine etwaige Kontensperrung des Klägers Anlass zu einer solchen Vorgehensweise gab, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Für das Vorbringen des Bevollmächtigten des Klägers (Bl. 123 SG-Akte), die Mietzahlung und die Überweisung von abgerundet 400,00 EUR seien wegen eines Restanspruchs aus dem Monat Februar im März quasi als Gehaltsnachzahlungen erfolgt, fehlt es an jeglichen objektiven Anhaltspunkten. Vielmehr spricht der bei der Überweisung der 400,00 EUR angegebene Verwendungszweck "03/05" - also eine Zahlung nicht nur "im", sondern auch "für" den März 2005 - gegen die Absicht, eine Zahlung für den Februar vorzunehmen. Auch in diesem Punkt ist das Vorbringen des Klägers mithin nicht schlüssig. Dabei kann aus diesem Verwendungszweck im Übrigen nicht auf eine Gehaltszahlung geschlossen werden, denn als solche wurde die Überweisung gerade nicht bezeichnet. Dagegen spricht auch die behauptete Abrundung auf 400,00 EUR, die zwar - ausgehend von den Berechnungen des Bevollmächtigten - nur einen Betrag von 2,94 EUR (904,82 EUR - 501,88 EUR - 400,00 EUR) betraf, als solche aber im Rahmen des gewählten bargeldlosen Zahlungsverkehrs bei einem Arbeitsverhältnisses abwegig gewesen wäre. Wie schon bei der Mietzahlung sieht der Senat vielmehr auch hier eher ein Indiz für eine finanzielle Unterstützung durch die Zeugin oder für die Ergänzung einer für die Lebenshaltung aus der Firmenkreditkarte nicht ausreichend möglichen (unternehmerischen) Privatentnahme.

Die größten Zahlungsflüsse liefen in den für die hier zu treffende Entscheidung vorrangig bedeutsamen Monaten Januar bis März 2005 über die Firmenkreditkarte. Der Senat hält es für bezeichnend, dass diese Zahlungsflüsse vom Kläger selbst als "Privatentnahmen" bzw. "Entnahmen" (Bl. 138 bis 141 VA, Bl. 21 SG-Akte) qualifiziert werden. Der Kläger selbst wählt damit eine Begrifflichkeit, die dem Beschäftigungsverhältnis fremd ist, aber deutlich auf die Stellung als (Mit-)Unternehmer hinweist. Aus Sicht des Senats tut er dies mit gutem Grund. Denn im Unterschied zu eventuellen Vorgehensweisen bei Spesenabrechnungen ist es völlig unüblich, dass sich ein Arbeitnehmer - und zwar auch in Beschäftigungsverhältnissen zwischen Familienangehörigen - durch eigenmächtige Abhebungen über eine Firmenkreditkarte sein Gehalt in Abhängigkeit vom eigenen Bedarf und der Deckung des Kontos "selbst ausbezahlt" und erst im Nachhinein eine Endabrechnung mit späterem Ausgleich eines offenen Restbetrags (so der Vortrag Bl. 48 SG-Akte) erfolgt. Soweit Wirtschaftsprüfer G. es nicht für unüblich erachtete, dass Unternehmen Angestellten im Außendienst eine Kreditkarte zur Verfügung stellen (Bl. 167 VA), bezog er dies selbst auf von diesen Angestellten zu entrichtende Auslagen, mithin auf die eben erwähnten Spesenabrechnungen, nicht aber auf die Gehaltszahlung an sich, die er gleichwohl damit rechtfertigen wollte.

Dabei trifft die Behauptung des Klägers, der noch offene Restbetrag in Höhe der Differenz des behaupteten Arbeitsentgeltanspruches, der angegebenen Überweisungen und der Abhebungen mittels der Firmenkreditkarte seien zum Monatsende überwiesen worden, nicht zu. Der Kläger hat weder eine entsprechend zeitnah erstellte Abrechnung noch entsprechende Zahlungsbelege vorgelegt. Vorgelegt hat der Kläger - wie auch der Beigeladenen zum Nachweis von Arbeitsentgelt und damit des Verletztengeldanspruches (Bl. 134 VA) - die Kreditkartenabrechnungen für die gerade hier auch in Rede stehenden Monate Januar bis März 2005; hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Bl. 138 bis 141 VA Bezug genommen. Danach erfolgten - ausgehend vom entscheidenden Datum des Beleges ("Belegdatum") als Zeitpunkt des Zahlungsflusses - im Monat Januar 2005 Belastungen in Höhe von 1.400,00 EUR (davon 1.200,00 EUR Bargeldauszahlungen), im Monat Februar 2005 Belastungen durch Bargeldauszahlungen in Höhe von 1.260,00 EUR und im Monat März 2005 Belastungen durch Bargeldauszahlungen in Höhe von 1.210,00 EUR (jeweils zuzüglich der Entgelte für Bargeldauszahlungen). Handschriftlich vermerkt sind auf den vorgelegten Kreditkartenabrechnungen auf Grund dieser Buchungen "Privatentnahmen" des Klägers für Januar 2005 in Höhe von 1307,74 EUR, für Februar in Höhe von 890,66 EUR und für März 2005 in Höhe von 1813,99 EUR. Indessen stimmen die auf dem Kreditkartenkonto tatsächlichen Zahlungsflüsse mit den durch die handschriftlichen Vermerke behaupteten Zahlungen ("Privatentnahmen") hierdurch nicht überein. Vielmehr blieben in den Monaten Januar und März 2005 die tatsächlichen Barabhebungen weit hinter den mit den Barabhebungen behaupteten "Privatentnahmen" zurück. So erfolgten im Monat Januar 2005 Barabhebungen in Höhe von 1.200,00 EUR, wobei es nach dem handschriftlichen Vermerk 1307,74 EUR "Privatentnahmen" sein sollten und im Monat März 2005 erfolgten Barabhebungen in Höhe von 1.210,00 EUR, wobei nach dem handschriftlichen Vermerk dadurch "Privatentnahmen" in Höhe von 1813,99 EUR belegt werden sollten. Selbst eine Saldierung für alle drei Monate (Bargeldauszahlungen insgesamt 3.670,00 EUR) ergibt keine Übereinstimmung, weil auch hier die suggerierten "Privatentnahmen" (insgesamt 4.012,39 EUR) höher sind als die tatsächlichen Zahlungsflüsse. Dies gilt selbst dann, wenn - so nach der vom Kläger allein auf Grund des jeweiligen Abrechnungsblattes also unabhängig vom Datum des Zahlungsflusses erfolgten Addition - die Entgelte für die Barabhebungen (insgesamt 121,31 EUR) einbezogen würden. Allerdings wäre insoweit nicht nachvollziehbar, wenn sich der Kläger auch diese Entgelte für die Bargeldauszahlungen als Lohnauszahlung anrechnen lassen würde. Die hier vorliegenden unregelmäßigen, in Kleinbeträgen erfolgten Entnahmen über die Firmenkreditkarte lassen sich demgegenüber zwanglos entsprechend der vom Kläger selbst gewählten Begrifflichkeit als unternehmerische Entnahmen bei prekären finanziellen Verhältnissen einordnen. Denkbar wäre auch die Annahme einer finanziellen Unterstützung für eine familienhafte Mithilfe. Die abschließende Zuordnung kann insoweit offen gelassen werden, denn in der Gesamtschau steht jedenfalls fest, dass eine Einordnung als Arbeitsentgeltzahlung nicht in Betracht kommt.

Weit überwiegend weisen die dargestellten Zahlungszuflüsse damit zum Teil Merkmale unternehmerischer Privatentnahmen bzw. familiärer Unterstützungsleistungen auf. Dem typischen Bild einer Gehaltszahlung im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses entsprachen sie hingegen in keiner Weise. Einzig der fortlaufenden Überweisung von 204,52 EUR könnte - das Vorbringen des Klägers zur vorangegangen geringfügigen Beschäftigung als richtig unterstellt - im Ansatz ein Entgeltcharakter beigemessen werden. Doch auch dies ist nicht möglich, da - wie schon ausgeführt - eine solche geringfügige Beschäftigung, sollte sie denn vorgelegen haben, nach dem eigenen Vorbringen des Klägers zum 01.01.2005 beendet wurde. Die gleichwohl fortgeführten Zahlungen waren in dem behaupteten Gesamtrahmen von 2.000 EUR netto von untergeordneter Bedeutung (ca. 10%). Sie waren nicht geeignet den Zahlungsflüssen insgesamt das Gepräge einer regelmäßigen Gesamtvergütung zu geben. Ob sie letztlich als regelmäßige unternehmerische Entnahmen oder als familiäre Unterstützungsleistungen - vor dem Hintergrund einer familienhaften Mithilfe - zu sehen sind, kann dahingestellt bleiben.

Die durchgreifenden Zweifel des Senats an einem Vertragsschluss im Dezember 2004 werden maßgeblich durch die angeblich "irrtümlichen" Formulierungen - brutto statt netto - zum vereinbarten Entgelt bestärkt. Auch hier macht es sich der Kläger zu einfach, wenn er dies in Anknüpfung an die Ausführungen von Wirtschaftsprüfer G. (Bl. 167 VA) als bloßes Versehen auf Grund der Benutzung von Textbausteinen abtut. Die Lohnvereinbarung ist bei einem Vertragsschluss von zentraler Bedeutung. Regelmäßig werden Bruttolöhne vereinbart. Die hier behauptete Vereinbarung eines Nettolohnes, die Wirtschaftsprüfer G. "übersehen" haben möchte, stellt einen Ausnahmefall dar. Es geht hier im Übrigen nicht nur - wie Wirtschaftsprüfer G. darstellte - um das falsche Wort "brutto" im schriftlichen Vertrag. Der Vertrag enthält vielmehr im Anschluss an die Nennung des Entgelts noch den Satz: "Hiervon werden die gesetzlichen Abzüge einbehalten", was nur bei einer Bruttoentgeltvereinbarung Sinn macht. Der Senat hält es vor diesem Hintergrund, insbesondere wegen des Ausnahmecharakters einer Nettolohnvereinbarung, nicht für plausibel, dass der Wirtschaftsprüfer, der unterzeichnende Kläger und die unterzeichnende Zeugin unter "normalen Umständen", d.h. einem ernst gemeinten Vertragsschluss vor Beginn des Arbeitsverhältnisses (also im Dezember 2004), bei der Durchsicht des nur zwei DIN A 4-Seiten umfassenden Vertrags den behaupteten Fehler bei der Entgeltvereinbarung, die auf der ersten Seite schon unter II. formuliert wurde, übersahen. Es spricht vielmehr einiges dafür, dass der Vertrag in Eile kurz nach dem Unfall erstellt wurde und entweder zu diesem Zeitpunkt "irrtümlich" ein Bruttoentgelt von 2.000 EUR für darstellbar erachtet wurde und dies nachfolgend korrigiert werden musste oder tatsächlich von Anfang an beabsichtigt war, einen Vertrag mit einem Nettoentgelt rückzudatieren und - dann erklärbar durch die Eile und die rein fiktive Konstruktion - tatsächlich übersehen wurde, dass im Vertrag dann doch von einem Bruttoentgelt die Rede war.

Im Übrigen geben auch Unschärfen in der Aussage der Zeugin Anlass, an den behaupteten Vertragsschluss im Dezember 2004 zu zweifeln. Zwar hat die Zeugin angegeben, der Vertrag sei Mitte Dezember von Wirtschaftsprüfer G. erstellt und ihr in die T. zugesandt worden, wo sie ihn dann unterschrieben habe. Den exakten Zeitpunkt ihrer Unterschriftsleistung hat sie aber nicht ganz genau mitgeteilt. Bemerkenswert ist jedoch vor allem, dass die Zeugin davon ausgegangen ist, dass eine Gehaltssumme mündlich nach ihrer Unterschrift unter dem Vertrag ausgemacht worden sei. Diese Angaben jedenfalls sind durch die Schriftform des Arbeitsvertrages mit Angabe des Arbeitsentgelts widerlegt. Auf den Einwand des Klägers hat die Zeugin dann auch die schriftliche Fixierung der Gehaltssumme bestätigt. Schließlich hat die Zeugin noch ausgesagt, der Kläger habe den Unfall "kurz nach Vertragsabschluss" erlitten. Auch dies ist angesichts eines zeitlichen Abstands von gut drei Monaten zwischen dem angeblichen Vertragsschluss um den 18.12.2004 herum und dem Unfall eine noch nicht einmal mehr grenzwertige zeitliche Einordnung. All dies begründet erhebliche Zweifel daran, dass die Zeugin tatsächlich im Dezember 2004 mit Vertragsverhandlungen und einem schriftlichen Arbeitsvertrag befasst war.

Doch selbst wenn unterstellt würde, dass der Arbeitsvertrag seiner Datierung entsprechend im Dezember 2004 abgeschlossen wurde, ergäbe sich kein für den Kläger günstigeres Ergebnis. Einen Vertragsschluss im Dezember 2004 unterstellt, ist davon auszugehen, dass die von den vertragsschließenden Beteiligten abgegebenen Willenserklärungen nicht ernst gemeint waren, mithin kein wirksamer Vertrag zustande kam.

Dies schließt der Senat im Wesentlichen aus den bereits dargestellten Gründen. Zwar hat der Senat keine Zweifel daran, dass der Kläger für die Firma m. collection (auch) ab Januar 2005 tätig war. Die verspätete, nämlich erst nach dem Unfall erfolgte Abrechnung des behaupteten Arbeitsentgelts mit dann erst erfolgter Abführung der Lohnsteuer, rückwirkender Anmeldung zur Sozialversicherung und das Fehlen einer dem Arbeitsvertrag entsprechenden Zahlung von - schon gar nicht regelmäßigem - Arbeitsentgelt schließen jedoch aus, dass der Kläger und die Zeugin ernsthaft ein Arbeitsverhältnis mit all seinen Rechten und Pflichten - im Übrigen auch gegenüber der Steuerverwaltung und den Sozialversicherungsträgern - begründen wollten. Hinsichtlich der nicht überzeugenden Versuche des Klägers, all diese Defizite zu erklären, wird auf die bisherigen Ausführungen Bezug genommen. Der nicht ernsthaft und nur dem Schein nach geschlossene Arbeitsvertrag stellt damit keine tragfähige Grundlage für die Beurteilung des Status des Klägers dar. Es wurde kein wirksames Vertragsverhältnis begründet.

Somit spielt keine Rolle, dass im Arbeitsvertrag unter VII.1 für Änderungen des Vertrags ein Schriftformerfordernis "vereinbart" wurde. Bei einem insgesamt nicht ernst gemeinten Vertragsschluss ist dies ohne Bedeutung. Im Übrigen ist die Argumentation des Klägers, der sich zuletzt unter Hinweis auf das Urteil des Bundessozialgerichts vom 24.01.2007 (B 12 KR 31/06 R, a.a.O.) vor allem auf den Vorrang der formellen Regelungen im Vertrag berufen hat (Bl. 40 LSG-Akte), in sich widersprüchlich. Denn hinsichtlich der Entgeltzahlung wurde nach seinem eigenen Vorbringen die vertraglich vorgesehene Regelung zur Fälligkeit am Monatsende (II.2 des Vertrages) nicht eingehalten. Der Kläger ordnete vielmehr seine Entnahmen über die Firmenkreditkarte dem jeweils laufenden Monat zu, ohne dass dies schriftlich in Abweichung zum Vertragstext vereinbart wurde. Auch hinsichtlich der angeblich fehlerhaften schriftlichen Vereinbarung eines Bruttogehalts ist die von Wirtschaftsprüfer G. behauptete Änderung durch "Streichen und darüber netto setzen" (Bl. 166 VA) nicht dokumentiert. In dem von Wirtschaftsprüfer G. im Juli 2005 (Bl. 56 VA) vorgelegten Vertragstext findet sich diese Änderung nicht.

Gegen einen wirksamen Vertragsschluss sprechen auch die bereits dargestellten Angaben der Zeugin. Die hinsichtlich der Entgeltvereinbarung unklaren Erinnerungen der Zeugin, die erst auf Intervention des Klägers eine schriftliche Gehaltsvereinbarung bestätigt hat, lassen nur darauf schließen, dass es dem - unterstellten - Vertragsschluss an der notwendigen Ernsthaftigkeit fehlte.

Aber selbst wenn von einem ernstlichen und damit wirksamen Vertragsschluss im Dezember 2004 ausgegangen würde, ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Denn dann stünde angesichts der beschriebenen Umstände fest, dass die Vertragsparteien diesen Vertrag nicht umsetzen, also an diesem Vertrag nicht festhalten wollten. Anders vermag der Senat die unterbliebene Gehaltsabrechnung und -zahlung nicht zu werten. Das im Vertrag vereinbarte Schriftformerfordernis ändert hieran nichts. Denn hiervon kann wiederum grundsätzlich formlos abgewichen werden (vgl. nur Ellenberger in Palandt, BGB, 71. Auflage 2012, § 125 Rdnr. 19 m.w.N. zur höchstrichterlichen Rechtsprechung).

Losgelöst vom Arbeitsvertrag lässt sich eine Weisungsunterworfenheit des Klägers nicht feststellen. Dabei ist noch nicht einmal behauptet worden, dass der Kläger hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeit Weisungen seiner Mutter erhalten oder auch nur einem entsprechenden Weisungsrecht unterlegen hätte. Die Angaben des Steuerberaters G. , der Kläger habe mindestens einmal die Woche bei seiner Mutter anrufen und über Umsätze, Kosten und Preise berichten müssen, beziehen sich nicht auf eine derartige arbeitnehmertypische Weisungsunterworfenheit in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeit. Die vom Steuerberater G. behaupteten Umstände ließen sich, hätten sie denn vorgelegen, auch mit einer Stellung als Mitunternehmer vereinbaren. Allerdings sind diese Angaben weder von der Zeugin noch vom Kläger persönlich bestätigt worden. Die Zeugin hat zwar behauptet, nicht jede Woche Anweisungen gegeben zu haben. Daraus ist aber nicht zu entnehmen, ob, wann und welche Anweisungen erfolgt sein sollen. Eine wöchentliche Berichtspflicht per Telefon hat die Zeugin jedenfalls gerade nicht angegeben. Nach ihren Angaben fanden alle zwei Monate Treffen in der T. statt - von solchen Treffen in der T. hat auch der Kläger in seiner Anhörung gesprochen - mit Besprechungen, z.B. über die Teilnahme an Messen, wie dies insbesondere bei Mitunternehmern zu erwarten ist. Damit hat der Kläger die Angaben seiner Prozessbevollmächtigten (Bl. 43 LSG-Akte), er habe täglich mit seiner Mutter telefoniert, um Entscheidungen abzustimmen, ebenso wenig bestätigt wie die Zeugin. Unabhängig hiervon ist auch insoweit darauf hinzuweisen, dass solche Abstimmungen auch und gerade zwischen Mitunternehmern erforderlich sind. Noch nicht einmal behauptet hat der Kläger, dass er hinsichtlich der Arbeitszeit Weisungen unterlegen hätte. Andererseits liegen verschiedene Hinweise vor, dass der Kläger spätestens ab Januar 2005 als Mitunternehmer tätig war.

Dafür sprechen die Angaben der Zeugin und des Klägers, dass der Kläger den Kontakt zu Wirtschaftsprüfer G. übernahm. Soweit dieser im September 2006 (Bl. 25 SG-Akte) als Argument für eine tatsächliche Leitung des Geschäfts in Deutschland durch die Zeugin ausgeführt hat, er habe als Inlandsbevollmächtigter Anweisungen von der Zeugin erhalten, traf dies nach den Angaben der Zeugin und des Klägers gegenüber dem Senat jedenfalls ab Januar 2005 nicht mehr zu. Ab diesem Zeitpunkt übernahm der Kläger diese Aufgabe.

Der damals beabsichtigte breit angelegte Marktauftritt mit den Gartenleuchten beruhte im Wesentlichen auf der Initiative des Klägers, der die Idee hatte und - als Designer - den Entwurf erstellte. Das Tätigwerden der Mutter beschränkte sich auf die Suche nach einem Hersteller in der T ... Die Gartenleuchten sollten als - so die Zeugin - "Verkaufsschlager" den Bestand des Unternehmens bei einem schwieriger werdenden Geschäft mit den Pokalsockeln sichern. Die Initiative des Klägers war von entscheidender unternehmerischer Bedeutung, wobei der Kläger auch noch den Vertrieb in Deutschland allein organisierte, mit seinen Worten: als Salesmanager und Lagerarbeiter. Damit hatte der Kläger im Zeitpunkt des Unfalles ausschlaggebenden Einfluss auf die Geschicke der Firma selbst.

Eine unternehmerische Stellung des Klägers wird auch durch das Schicksal des Unternehmens nach dem Unfall belegt. Die Zeugin übertrug - so der Kläger (Bl. 70 LSG-Akte) - die "Sache mit den Gartenleuchten" an eine andere Firma. Letztlich wurde die Firma im Jahr 2009 aufgegeben. Die Zeugin glich hier also nicht, wie es bei einer Allein-Unternehmerin zu erwarten gewesen wäre, den gesundheitsbedingten Ausfall des Klägers durch Einstellung eines Arbeitnehmers aus. Dies deutet darauf hin, dass der Kläger eben nicht wie ein Arbeitnehmer zu ersetzen war, sondern eine andere - unternehmerische - Position ausfüllte. Insoweit ist bezeichnend, dass sich auch aus den zuletzt vorgelegten vorläufigen Gewinn- und Verlustrechnungen für die Jahre 2003 bis 2006 (Bl. 97-100 LSG-Akte) ergibt, dass das Jahr 2005, in dem der Kläger den Unfall erlitt, eine Zäsur darstellte. Ab diesem Jahr sanken die Umsatzerlöse deutlich und es wurde im Unterschied zu den Vorjahren kein positives Ergebnis der Geschäftstätigkeit mehr erzielt. Es zeigt sich das Bild eines in der Abwicklungsphase befindlichen Unternehmens genau ab dem Zeitpunkt, ab dem der Kläger gesundheitlich nicht mehr im bisherigen Umfang belastbar war. Die Zeugin hat dies mit einer "Vernachlässigung" des Geschäfts erklärt. Insgesamt deutet auch dies auf eine unternehmerische Position des Klägers. Über die vom Kläger mitgeteilte erneute Anstellung bei der Firma vom 01.05.2007 bis 08.04.2009 - nach der Angabe der Zeugin "kleinere Tätigkeiten" - ist hier nicht zu entscheiden. Rückschlüsse aus dieser Anstellung auf den hier streitgegenständlichen Zeitraum lassen sich nicht ziehen. Insoweit liegen unterschiedliche Lebenssachverhalte vor, zudem ist zu bedenken, dass damals bereits das hier streitige Verfahren anhängig war.

Für die Stellung des Klägers als Mitunternehmer spricht auch, dass die Zeugin bei ihrer Vernehmung im Zusammenhang mit unternehmerischen Entscheidungen und Vorgehensweisen wiederholt von "wir" gesprochen hat. Es spricht vieles dafür, dass in dieses "wir" nicht nur die Zeugin und ihr Ehemann, sondern auch - jedenfalls teilweise - ihr Sohn einbezogen war und mit dem "wir" eine gemeinschaftliche Entscheidung oder Vorgehensweise, nicht im Sinne eines Über- und Unterordnungsverhältnisses im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, gemeint gewesen ist. So hat offensichtlich auch der Kläger den Redefluss der Zeugin gedeutet und sich zur eigenen Nachfrage veranlasst gesehen. Soweit die Zeugin auf Nachfrage des Berichterstatters und Vorhalt des Klägers ausgeführt hat, sie meine mit dem "wir" (nur) sich und ihren Mann, überzeugt dies den Senat nicht. Der Ehemann der Zeugin spielt im gesamten Vortrag während des Verfahren keine Rolle. Insoweit ist nicht nachzuvollziehen, dass die Zeugin bei der Formulierung "wir" ausschließlich ihren Ehemann und nicht (jedenfalls auch) ihren Sohn gemeint hat. Dass die Zeugin in das "wir" zumindest immer wieder auch ihren Sohn einbezogen hat, ergibt sich aus ihren Äußerungen im Zusammenhang mit dem Anstellungsvertrag, der Vereinbarung der Gehaltssumme, den Gesprächen während der T. aufenthalte des Klägers und den Besuchen von Wirtschaftsprüfer G ... Denn an diesen Vorgängen war der Kläger unstreitig - hinsichtlich der Besuche bei Wirtschaftsprüfer G. jedenfalls ab einem gewissen Zeitpunkt - beteiligt.

Die Tatsache, dass allein die Zeugin das Gewerbe angemeldet hatte und die Geschäfte in ihrem Namen abgewickelt wurden, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn sie selbst hat in der Zeugenvernehmung ihren Ehegatten in die Unternehmensführung mit einbezogen. Entsprechendes kann dann auch für den Sohn gelten. Insoweit ist davon auszugehen, dass der Sohn im Laufe der Firmengeschichte - angesichts der Marktreife der Gartenleuchten im Jahr 2003 möglicherweise schon vor dem Jahr 2005 - in das Unternehmen als weiterer Mitunternehmer hineinwuchs, was entsprechend den bisherigen Ausführungen dadurch belegt wird, dass er zuletzt mit der Einbringung eines neuen Verkaufsartikels (Gartenleuchten) maßgeblich versuchte, das Unternehmen in einer wirtschaftliche schwieriger werdenden Situation aufrecht zu erhalten, von ihm selbst so bezeichnete Privatentnahmen vom Firmenkonto vornahm, die Kontakte zum langjährigen Steuerberater übernahm und der Vertrieb der Gartenleuchten nach seinem gesundheitsbedingten Ausscheiden nicht - insbesondere nicht durch die Einstellung eines Arbeitnehmers - fortgeführt wurde, vielmehr insgesamt - wie die Zeugin, die schließlich noch als Architekten in der T. tätig war, ausgeführt hat - die Geschäfte vernachlässigt und letztendlich aufgegeben wurden.

Soweit der Kläger eingewandt hat, er habe kein Unternehmerrisiko getragen (Bl. 44 LSG-Akte), trifft dies nicht zu. Denn die wirtschaftliche Stellung des Klägers war untrennbar mit dem von ihm verantworteten Vertrieb der von ihm entwickelten Gartenleuten verbunden. So hat der Kläger - wie schon dargestellt - entgegen seinem Vorbringen keinen Lohn erhalten, schon gar nicht zu üblichen Konditionen. Die von ihm vorgenommenen Privatentnahmen durch in der Regel Barabhebungen in Höhe von 100,00 bis 150,00 EUR (selten darüber) hat der Kläger selbst (Bl. 71 LSG-Akte) in Zusammenhang mit der finanziell stets knappen Lage der Firma gebracht. Diese Zahlungsflüsse lassen mithin durchaus auf ein Unternehmerrisiko, zumindest in der Form eines - wie der Bevollmächtigte des Klägers selbst als Beispiel genannt hat (Bl. 44 LSG-Akte) - ungewissen Erfolgs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft, schließen. Soweit das Unternehmerrisiko im Vergleich zur Zeugin, die im Außenverhältnis als alleinige Inhaberin auftrat, geringer gewesen sein sollte, folgt daraus nicht zwangsläufig die Stellung des Klägers als Arbeitnehmer. Im Urteil vom 07.12.1998 (12 RK 7/88 in SozR 2200 § 165 Nr. 98) gab das Bundessozialgericht selbst für den Fall einer vollständigen Freistellung von einem Unternehmerrisiko zu bedenken, dass auch eine Tätigkeit als nicht versicherungspflichtiger "freier Mitarbeiter" häufig keinen Kapitaleinsatz erfordere. Eine solche Tätigkeit werde darüber hinaus den Mitarbeiter, der an einer freien Gestaltung seiner Arbeitszeit interessiert und demgemäß bereit sei, entsprechend einem wechselnden Tätigkeitsumfang Verdienstschwankungen hinzunehmen, auch sonst nicht mit einem Unternehmerrisiko belasten. Die Situation des Klägers ist damit vergleichbar. Auch er nahm bezogen auf seine Entnahmen über die Firmenkreditkarte letztlich "Verdienst"-Schwankungen, zumindest erhebliche Unregelmäßigkeiten hin. Ergänzend wird auf die oben dargestellten Bedenken hinsichtlich der neben den Entnahmen über die Firmenkreditkarte und dem laufenden Dauerauftrag erfolgten "Ausgleichszahlungen" Bezug genommen.

Im Ergebnis bleiben im Rahmen der vom Bevollmächtigten angemahnten Gesamtabwägung (Bl. 44 LSG-Akte) aller Umstände unausräumbare Zweifel am Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses. Die diesbezügliche Feststellungslast trägt der Kläger.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.