L 5 KR 5486/10 ER-B

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Karlsruhe vom 05.11.2010 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auf 30.488,67 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer am 28.10.2010 eingelegten Klage gegen den Nachforderungsbescheid der Antragsgegnerin vom 02.02.2009.

Die Antragstellerin stellt Betonfertigteile her, die im Hochbau Verwendung finden, etwa Wände oder Balkonelemente. Für das Jahr 2006 hatte sie mit drei Gesellschaften bürgerlichen Rechts Werkverträge über die Herstellung der oben genannten Elemente abgeschlossen, und zwar mit der B. & F. GbR, der G. und Partner GbR und der A. GbR. Bei den Gesellschaftern dieser Gesellschaften bürgerlichen Rechts handelte es sich um p. Staatsbürger. Die gleichlautenden Werkverträge mit den Gesellschaften sahen eine Bezahlung nach gefertigter Stückzahl vor, eine Produkthaftung und eine Abhängigkeit der Vergütungsfälligkeit von einer Abnahme der Werkleistung. Nach den Angaben der Antragstellerin wurde der jeweiligen GbR ein Plan der herzustellenden Betonfertigteile ausgehändigt, die jeweilige GbR setzte diesen Plan um und stellte die Betonfertigteile in der vorgegebenen Stückzahl her. Die Herstellung geschah im Umlaufverfahren, d.h. auf mehreren Tischen, die nacheinander durch die Produktionshalle zu den verschiedenen Fertigungsstationen bewegt wurden, dabei führten die Mitglieder der jeweiligen GbR die zur Herstellung nötigen Schritte aus.

Am 02.08.2007 führte die Antragsgegnerin aufgrund von Ermittlungen des Hauptzollamtes K. bei der Antragstellerin eine Betriebsprüfung gemäß § 28p Abs. 1 SGB IV durch (Prüfzeitraum 01.01.2006 bis 31.12.2006).

Mit Bescheid vom 02.02.2009 stellte die Antragsgegnerin nach Anhörung vom 29.07.2008 fest, dass für 14 p. Beschäftigte vom 01.01.2006 bis 31.12.2006 Sozialversicherungspflicht aufgrund einer unselbständigen Beschäftigung bestand und machte eine Nachforderung für Sozialversicherungsbeiträge und Umlagen nach dem Lohnfortzahlungsgesetz/Aufwendungsaus-gleichgesetz in Höhe von insgesamt 146.094,02 EUR (davon Säumniszuschläge in Höhe von 17.264,50 EUR) geltend. Bei der Außenprüfung durch Beamte des Hauptzollamtes K. - Finanzkontrolle Schwarzarbeit - sei festgestellt worden, dass bei der Klägerin selbständige P. jeweils als Gesellschafter dreier GbR s tätig gewesen seien. Bei dieser Prüfung seien durch die GbR’s an die Klägerin gestellte Rechnungen erhoben worden. Die Beurteilung der Frage, ob eine unselbständige Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliege, sei nach dem Gesamtbild des beruflichen Einsatzes vorgenommen worden, wobei letztlich entscheidend sei, ob die Merkmale der Unselbständigkeit oder der Selbständigkeit überwiegen würden. Vertragliche Vereinbarungen könnten insoweit nur herangezogen werden, als sie mit den tatsächlichen Verhältnissen übereinstimmten. Bei der Prüfung hätten sich überwiegende Merkmale einer abhängigen Beschäftigung ergeben. Die Auftragnehmer hätten außer Arbeitskleidung und Kleinwerkzeugen (Hammer, Kelle) keine eigenen Betriebsmittel besessen. Die Aufträge des Auftraggebers würden mit Hilfe von dessen Betriebsmitteln (Kran, Rütteltisch, Mischanlage, Montagehalle usw.) ausgeführt. Die Auftragnehmer seien ohne jegliches unternehmerische Risiko ganztägig für den Auftraggeber eingesetzt gewesen und hätten keine Möglichkeit gehabt, für andere Auftraggeber tätig zu werden. Die Auftragnehmer hätten im Rahmen der Selbständigkeit die gleichen Tätigkeiten ausgeübt wie zuvor als versicherungspflichtige Beschäftigte eines Subunternehmers, der für den Auftraggeber tätig gewesen sei. Sie hätten keine Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft, sondern seien an Ort, Zeit und Art der Tätigkeit gebunden. Sie seien in den Schichtdienst, vergleichbar mit anderen versicherungspflichtigen Beschäftigten, eingebunden. Ein Kapitaleinsatz der Auftragnehmer bezüglich ihrer Tätigkeit sei nicht erfolgt. Die Auftragnehmer hätten keine eigene Betriebsstätte und beschäftigten keine Arbeitnehmer.

Hiergegen legte die Antragstellerin am 05.03.2009 Widerspruch ein. Die Antragsgegnerin stellte im Rahmen der Überprüfung des Sachverhaltes fest, dass der Beschäftigte S. nicht im gesamten Jahr 2006, sondern nur im Zeitraum vom 11.09.2006 bis zum 31.12.2006 bei der Antragsgegnerin tätig gewesen sei. Mit Berichtigungsbescheid vom 05.08.2010 wurde ein Nachforderungsbetrag nunmehr in Höhe von 121.954,68 EUR (davon Säumniszuschläge in Höhe von 14.434,50 EUR) festgesetzt. Im Übrigen wurde der Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 27.09.2010 zurückgewiesen.

Am 28.10.2010 erhob die Antragstellerin Anfechtungsklage beim Sozialgericht Karlsruhe (Az.: S 9 KR 4482/10) und stellte einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz, zu dessen Begründung sie geltend machte, die Nachforderung sei rechtswidrig, weil zu Unrecht eine abhängige Beschäftigung angenommen worden sei. Die Gesellschafter bestimmten Beginn und Ende ihrer Tätigkeit selbständig, insbesondere seien sie nicht in den Schichtdienst der Antragstellerin eingebunden. Auch Weisungen seien nicht erteilt worden. Des Weiteren sei grundsätzlich bei der zu beurteilenden Tätigkeit ein geringer Kapitaleinsatz erforderlich. Der Sachverhalt sei von der Antragsgegnerin nicht zutreffend wiedergegeben worden, da die Mitarbeiter des Hauptzollamtes nicht die erforderlichen Fachkenntnisse besäßen. Schließlich dürften die Aussagen der vernommenen p. Staatsangehörigen nicht verwertet werden. Zudem würde die Vollstreckung für sie ein unbillige Härte bedeuten, da sie die Folgen der Wirtschafts- und Finanzkrise zu bewältigen habe und ihr Bankkonto einen Saldo aufweise.

Die Antragsgegnerin trat dem Antrag unter Bezugnahme auf den Widerspruchsbescheid entgegen und hielt die vorgebrachten Gründe für eine unbillige Härte für nicht ausreichend.

Das Sozialgericht lehnte den Antrag mit Beschluss vom 05.11.2010 ab und führte zur Begründung aus, die vorgetragenen Einwände der Antragstellerin rechtfertigten keine ausnahmsweise anzuordnende aufschiebende Wirkung. So habe etwa Herr G.K. in seiner Vernehmung angegeben, er arbeite mit einem deutschen Arbeitnehmer der Antragstellerin zusammen, der die gleiche Arbeit verrichte. Herr G.K. habe im weiteren Verlauf der Vernehmung unter Benennung von Zeitangaben ausgeführt, in Schichten zu arbeiten. Eine freie Arbeitszeitbestimmung sei ihm nicht möglich. Die Zeiten der Abwesenheit seien mit dem Produktionsleiter abzustimmen. Diese Aussagen würden zum Teil auch von anderen vernommenen p. Staatsangehörigen gestützt, so etwa Herr S.K., der ebenfalls unter Benennung von Zeitangaben von regelmäßigen Arbeitszeiten berichtet habe und dass die Abwesenheitszeiten mit seinen Mitgesellschaftern und der Firmenleitung der Klägerin abzustimmen seien. Den vernommenen Personen sei der Vernehmungsniederschrift zufolge auch eröffnet worden, dass es ihnen frei stehe Angaben zu machen. Ebenso sei bei der Vernehmung ein Dolmetscher zugegen gewesen. Ob aus alledem eine für den Erlass des vorliegend angefochtenen Beitragsbescheids ausreichende Grundlage resultiere, könne offen gelassen werden. Jedenfalls sei nach der im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen anzusehen. Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens sei es aber nicht gerechtfertigt, die aufschiebende Wirkung anzuordnen, weil § 86a SGG in seinem Abs. 2 Nr. 1 das Vollzugsrisiko bei den von ihm erfassten Bescheiden bewusst auf den Adressaten verlagert habe, um die notwendigen Einnahmen der Sozialversicherungsträger zur Erfüllung ihrer Aufgaben sicherzustellen. Die aufschiebende Wirkung dennoch anzuordnen, obwohl keine überwiegende Erfolgswahrscheinlichkeit feststellbar sei, hieße, die gesetzliche Risikoverteilung zu unterlaufen. Eine unbillige Härte sei nicht festzustellen. Sie liege vor, wenn dem Betroffenen durch die Vollziehung Nachteile entstünden, die über die eigentliche Zahlung hinausgingen und nicht oder nur schwer wiedergutgemacht werden könnten. Daran fehle es hier. Es würden in dem vorgelegten Schreiben des Steuerberaters nur negativen Auswirkungen und gravierende Folgen bescheinigt ohne sonstigen Nachweis oder Beleg. Eine unbillige Härte sei damit nicht glaubhaft gemacht.

Gegen diesen ihr am 10.11.2010 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 25.11.2010 Beschwerde beim Sozialgericht eingelegt und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen, aus den Werkverträgen der GbR’s mit der Antragstellerin ergebe sich, dass die Gesellschafter hinsichtlich der Arbeitszeiteinteilung frei gewesen seien und keinen Weisungen unterlegen hätten. Auch die Ausführung der Arbeiten selbst sei keinen Weisungen unterlegen, lediglich die Endprodukte seien geprüft worden. Die Gesellschafter hätten nicht mit den Arbeitnehmern der Antragstellerin zusammengearbeitet, seien auch für andere Unternehmer tätig gewesen und hätten Werbung betrieben. Anschlussaufträge der Antragstellerin seien ihnen nicht sicher gewesen. Die Aussagen der p. Staatsbürger seien nicht verwertbar, da diese nicht auf ihr Aussageverweigerungsrecht hingewiesen worden seien. Es gebe auch keine p. Vernehmungsniederschriften, die deutschen Niederschriften seien nicht prüfbar. Die Aussagen könnten daher für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung nicht herangezogen werden. Die Beschäftigung von Personen in der von der Antragstellerin im Jahr 2006 ausgeübten Form sei bis heute branchenüblich und werde von der Rechtsprechung gebilligt (BSG, Urteil vom 04.06.1998 - B 12 KR 5/97 R -, Urteil vom 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R - und Urteil vom 12.02.2004 - B 12 KR 26/02 R -). Die Gesellschafter der GbR’s seien unstreitig in den Betriebsräumen der Antragstellerin tätig geworden, hätten unstreitig keinen bezahlten Urlaub und keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall erhalten. Die Tätigkeit der Gesellschafter erfolge auf der Grundlage der geschlossen Werkverträge, die alle typischen Merkmale von Werkverträgen enthielten, etwa die Erfolgsbezogenheit der Vergütung, Abnahme der Werkleistung, Gewährleistungsverpflichtung, Ausführungshaftpflichtversicherung, Produkthaftpflichtversicherung und Arbeitgeberhaftpflicht des Unternehmers. Es spreche nichts für die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses, keines der dazu von der Rechtsprechung entwickelten Merkmale sei erfüllt. Auch der Umstand, dass die Gesellschafter in den Betriebsräumen der Klägerin tätig geworden seien, könne im Rahmen der Gesamtschau nicht ausschlaggebend sein. Die werkvertraglichen Partner der Klägerin hätten auch Investitionen getätigt, u.a. in Computer und Firmenfahrzeuge. Zudem hätten sie Werkzeuge erworben, welche sie zur Bearbeitung der Aufträge aus den Werkverträgen benötigt hätten. Die Klägerin habe den Gesellschaftern auch keine Materialien, Schalungen, Geräte, Elektrowerkzeuge und Tagesunterkünfte kostenlos zur Verfügung gestellt. So ergebe sich etwa aus dem Vergleich zwischen dem Angebot der G. und Partner GbR und dem mit dieser geschlossenen Werkvertrag, dass anstelle des Angebotspreises von 22,00 EUR pro Tisch letztlich ein Einheitspreis von 19,90 EUR pro Tisch vereinbart worden sei. Dies lasse erkenne, dass die G. und Partner GbR für die Nutzung der Anlagen der Klägerin eine Vergütung von 2,10 EUR pro Tisch zu erbringen habe. Die Tatsache, dass die Gesellschafter nur in geringem Umfang eigene Werkzeuge eingesetzt hätten, sei demnach dadurch zu erklären, dass die entsprechenden Werkzeuge und Anlagen von der Antragstellerin gegen Entgelt zur Verfügung gestellt worden seien. Die Gesellschafter hätten auch die Arbeitszeit selbst bestimmen könne. In den Werkverträgen sei die zu erbringende Leistung nach Stückzahl festgelegt worden. Es sei den Gesellschaftern überlassen gewesen, in welcher Zeit und mit welchem Aufwand sie diese geschuldete Leistung ausführen wollten. Insoweit hätten sie einen Spielraum zur Gewinnoptimierung besessen. Auch die Werkverträge enthielten keine Regelung zur Arbeitszeit. Soweit darin bestimmt sei, dass für die Arbeitszeit die gesetzlichen und tariflichen Bestimmungen gelten würden, sei damit lediglich klargestellt, dass die Werkzeuge und Anlagen der Klägerin nicht zwischen 22.00 Uhr abends und 6.00 Uhr morgens hätten genutzt werden dürfen.

Die Gesellschafter hätten nicht in Fließbandreihen gearbeitet. Ihre werkvertragliche Arbeit sei mit dem Einbringen von Stahl im Rahmen der Umlaufanlage beendet gewesen. Danach sei die Kontrolle und Abnahme durch die Antragstellerin erfolgt. Danach seien durch deren Mitarbeiter die Betonierarbeiten durchgeführt worden. Die Durchführung dieser Arbeiten sei abhängig gewesen von dem ordnungsgemäßen Abschluss der Werkverträge und dem dazu gehörenden letzten Arbeitsgang "Bewehrung einlegen". Die freie Zeiteinteilung und die freie Steuerung des Umlaufs habe in den Händen der Gesellschafter gelegen. Es können nicht die Rede davon sei, dass die Gesellschafter der werkvertraglich gebundenen GbRs in die betriebliche Organisation der Antragstellerin eingebunden gewesen seien.

Die Gesellschaften hätten auch für andere Unternehmen gearbeitet und Werbung betrieben. Es werde bestritten, dass die Gesellschafter vor dem Jahr 2006 Arbeitnehmer der Firma B. D. gewesen seien und als solche für die Antragstellerin bereits vergleichbare Arbeiten ausgeführt hätten. Es sei der Antragstellerin nicht bekannt, welcher Gesellschafter wann und wo auf werkvertraglicher Grundlage gearbeitet habe. Soweit die Antragsgegnerin sich auf Zeugenaussagen der Gesellschafter stütze, seien diese mangels Aufklärung über das Aussageverweigerungsrecht unverwertbar. Die Antragsgegnerin habe auch einen Großteil von Gesellschaftern in den angefochtenen Bescheid aufgenommen, die bei der Antragstellerin gar nicht gearbeitet hätten, ein weiterer Teil jedenfalls nicht mit ihrer Kenntnis.

Die Antragstellerin hat zuletzt mit Schriftsatz vom 29.09.2011 einwenden lassen, dass Widerspruch und Klage schon nach der Gesetzeslage aufschiebende Wirkung entfalten würden. Dies folge aus § 7a Abs. 7 SGB IV, welcher als Spezialvorschrift zu § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG vorrangig sei und auch auf Entscheidungen im Rahmen von Betriebsprüfungen Anwendung finde.

Die Antragstellerin beantragt, den Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 05.11.2010 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 02.02.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.09.2010 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält den Beschluss des Sozialgerichts für zutreffend. Es bestünden keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beitragsnachforderung.

Die formal eingegangenen schuldrechtlichen Verpflichtungen aus den Werkverträgen entsprächen nicht den - für eine sozialversicherungsrechtliche Einordnung relevanten - tatsächlichen Verhältnissen, die im vorliegenden Falle eine Versicherungspflicht der "Gesellschafter" begründeten. Die Werkverträgen enthielten auch Vereinbarungen, die im Rahmen einer Gesamtwürdigung für eine abhängige Beschäftigung sprächen. Ort der Leistungserbringung sei das Werk der Antragstellerin. Alle für die vertraglichen Leistungen benötigten Materialien, Schalungen, Geräte und Elektrowerkzeuge sowie Tagesunterkünfte würden von der Antragstellerin kostenlos zur Verfügung gestellt. Auch wenn bei einem Selbstständigen das zu erstellende Werk vom Auftraggeber bis ins Detail vorgegeben werden könne, handele er bei der Erstellung des Werkes frei, benütze oft seine eigenen Materialien, zumindest seine Werkzeuge und gegebenenfalls seine Betriebsstätte/Werkstatt. Hier hätten alle "Gesellschafter" außer Arbeitskleidung und Kleinwerkzeugen keine eigenen Betriebsmittel. Gem. § 4.3. sei ein Produktionsbericht über den Verlauf der Produktion zu führen. Diese Berichte seien als Leistungsnachweise dem Arbeitgeber vorzulegen. Die Antragstellerin behaupte die Vereinbarung einer erfolgsbezogenen und von der Abnahme des Werkes abhängigen Vergütung. Das Erfordernis eines darüber hinaus gehenden Leistungsnachweises könne deshalb nicht nachvollzogen werden. Beim Werkvertrag schulde der Werkunternehmer dem Werkbesteller die Herstellung eines Werkes, das heiße, die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges tatsächlicher Natur. Welchen Aufwand er für die Erstellung des Werkes - auch in zeitlicher Hinsicht - benötige, bleibe dem Werkunternehmer überlassen, wobei er natürlich in seinem eigenen Interesse - im Rahmen der Gewinnoptimierung - versuchen werde, seinen Aufwand so gering wie möglich zu halten. Die Gewinnspanne könne er auch durch den Einsatz von Material und Werkzeug maximieren. Die "Gesellschafter" hätten hier keinerlei Freiraum, die Herstellung des Werkes unternehmerisch zu gestalten oder zu beeinflussen. Des Weiteren sei der betriebliche Zweck der Antragstellerin auf die Herstellung von Betonfertigteilen gerichtet und genau diesem betrieblichen Zweck diene die Tätigkeit der "Gesellschafter". Sie produzierten keine eigenständigen - vom Betrieb der GmbH und deren Zweckbestimmung abgrenzbaren und der GbR zuordenbaren - Werke, sondern seien Teil eines integrativen wirtschaftlichen Elements bei der Herstellung von Betonfertigteilen gewesen, die die Antragstellerin ihrem Hauptzweck entsprechend auf dem Markt vertreibe. Zudem seien mehrere "Gesellschafter" zuvor Arbeitnehmer der Firma B. D. und als solche für die Antragstellerin mit den gleichen - zumindest ähnlichen - Arbeitsinhalten tätig gewesen.

Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens habe sich anhand der Zeugenaussagen ergeben, dass die "Gesellschafter" ihre Arbeitsanweisungen von Arbeitnehmern der Antragstellerin erhalten und die Arbeitszeiten denjenigen der festangestellten/versicherungspflichtigen Arbeitnehmern der Antragstellerin entsprochen hätten (8 Stunden täglich/Zweischichtbetrieb). Letzteres sei allein der Produktion geschuldet, denn der gesamte Produktionsablauf sei in zwei Tischreihen als Fließbandarbeit aufgebaut. Es liege ein fester Produktionsablauf vor, der eingehalten werden müsse, um eine fortlaufende Produktion und deren Auslastung sicher zu stellen. Dies schließe eine die Selbstständigkeit auszeichnende freie Zeiteinteilung und somit die vorgetragene freie Steuerung des Umlaufs aus. Aus den weiter vorliegenden Aussagen lasse sich entnehmen, dass das aufgrund des Werkvertrages geschuldete Werk jedoch nicht ausschließlich alleine von den "Gesellschaftern" angefertigt worden sei, sondern gewöhnlich in Zusammenarbeit mit zumindest einem fest angestellten Arbeitnehmer der Antragstellerin. Eine Eingliederung in die betriebliche Organisation der "Gesellschafter" und die Prägung ihrer Tätigkeit durch die Ordnung des Betriebes liege somit zweifelsfrei vor. Der zeitliche Umfang der Tätigkeit (ca. 44 Stunden/Woche/"Gesellschafter") lasse für andere potentielle Auftraggeber keinen nennenswerten zeitlichen Spielraum. Die Haupteinkünfte der "Gesellschafter" seien mit der Tätigkeit bei der Antragstellerin erwirtschaftet worden. Zudem hätten bei der Vernehmung beim Hauptzollamt fast alle "Gesellschafter" angegeben, dass sie weder für andere Auftraggeber tätig gewesen seien noch für diese hätten tätig sein können. Aufgrund der zeitlichen Nähe, der noch offenen und unbeeinflussten Situation sowie der in den Kernpunkten übereinstimmenden Aussagen seien diese, soweit sie die Arbeitsbedingungen beträfen, auch glaubhaft. Ein von der Beschwerdeführerin geltend gemachtes Beweisverwertungsverbot bestehe nicht, da sowohl ein vereidigter Dolmetscher zugegen war als auch die vernommenen Personen darauf hingewiesen worden seien, dass es ihnen frei stehe, ob sie Angaben machen oder nicht. Bei dem von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Umstand, dass die p. Staatsbürger der deutschen Sprache überhaupt nicht mächtig seien, sei fraglich, wie sie z.B. dann das Rechtsverhältnis einer GbR begründen, ihre Aufträge aushandeln und für andere Firmen Angebote erstellen könnten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Akte des Beschwerdeverfahrens, die Gerichtsakten des Sozialgerichts S 9 KR 4483/10 ER, S 9 KR 4482/10 und die beigezogene Verwaltungsakte der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Die nach § 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) beim Sozialgericht form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und statthaft.

Das Sozialgericht hat insbesondere zu Recht den Anspruch auf vorläufigen Rechtsschutz nach §§ 86a, 86b SGG beurteilt. Entgegen der von der Antragstellerin zuletzt vorgetragenen Auffassung besteht eine aufschiebende Wirkung der erhobenen Klage (S 9 KR 4482/10) nicht bereits aufgrund von § 7a Abs. 7 SGB IV. Diese Regelung kommt weder nach dem Wortlaut noch nach der systematischen Stellung bei Entscheidungen der Rentenversicherungsträger nach § 28 p Abs. 1 Satz 5 SGB IV zur Anwendung und wird durch die zeitlich später erfolgte umfassende Regelung des vorläufigen Rechtsschutzes in §§ 86a, 86b SGG auf Statusfeststellungen nur nach § 7a Abs. 1 SGB IV beschränkt. Dies hat der Senat bereits mit Beschluss vom 16.06.2011 (L 5 R 5487/10 ER-B) im Anschluss an den 11. Senat des LSG Baden-Württemberg (Beschlüsse vom 06.05.2010 - L 11 R 1806/10 ER-B und vom 11.05.2010 - L 11 KR 1125/10 ER-B) und an das Bayerische Landessozialgericht (Beschluss vom 16.03.2010 - L 5 R 21/10 B-ER) entschieden (vgl. hierzu auch: Pietrek in: jurisPK-SGB IV, § 7a Rn. 140 ff.; a.A. LSG Hamburg, Beschluss vom 25.10.2000 - L 3 B 80/00 ER -; Hessisches LSG, Beschluss vom 12.01.2005 - L 8/14 KR 110/04 -; ebenso aber mit Ausnahme von Feststellungen nach § 28p SGB IV: LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 05.11.2008 - L 16 B 7/08 R ER - und vom 07.07.2008 – L 16 B 30/08 KR ER - veröffentlicht in Juris; KassKomm-Seewald, Sozialversicherungsrecht, Stand August 2008, § 7a SGB IV Rn. 24; Keller, in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl., § 86a Rn. 13b).

Die Beklagte hat vorliegend auf Grund einer Betriebsprüfung gemäß § 28 p Abs. 1 Satz 1 SGB IV einen Bescheid nach § 28 p Abs. 1 Satz 5 SGB IV erlassen. Nach der letztgenannten Vorschrift erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung nach Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern. Die Besonderheit des vorliegenden Bescheides nach § 28 p Abs. 1 Satz 5 SGB IV liegt darin, dass über das Bestehen von Versicherungspflicht und die daraus resultierende Beitragsnachforderung gemeinsam entschieden wird. Dies unterscheidet das Nachprüfverfahren hinsichtlich der Feststellung der Versicherungspflicht vom Statusfeststellungsverfahren nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Dort geht der Statusfeststellung regelmäßig zuerst ein Antrag voraus, die Entscheidung über die Beitragshöhe wird erst nach rechtskräftiger Abklärung der Versicherungspflicht getroffen (§ 7a Abs. 6 Satz 2 SGB IV). Bei der vorliegend erfolgten Entscheidung lassen sich die Entscheidungen über die Versicherungspflicht und die Beitragsnachentrichtung hinsichtlich ihres Sofortvollzuges aber nicht voneinander trennen, wie dies bei den anderen Statusfeststellungsverfahren nach § 7 a Abs. 1 Satz 1 SGB IV auf Grund der zeitlichen Abfolge möglich ist. Weder kann die aufschiebende Wirkung der Feststellung der Versicherungspflicht angeordnet, die Beitragsnachforderung aber für sofort vollziehbar erklärt werden, noch kann umgekehrt von einem Sofortvollzug der Versicherungspflicht ausgegangen, der Beitragsnachforderung aber aufschiebende Wirkung zuerkannt werden. Besteht Streit um die Versicherungspflicht, besteht zugleich auch Streit um die Beitragshöhe, wird die Verpflichtung zur Beitragsentrichtung in Frage gestellt, geht dies nur über eine Infragestellung der zu Grunde liegenden Sozialversicherungspflicht. Insoweit ist es sachgerecht, vorläufigen Rechtsschutz nach §§ 86a, 86b SGG in Bezug auf die Versicherungspflicht und die Verpflichtung zur Beitragsnachzahlung einheitlich zu treffen. Maßgeblicher Ausgangspunkt ist hierfür die Regelung des § 86a SGG. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift haben Widerspruch und Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung, die aufschiebende Wirkung entfällt jedoch nach Abs. 2 Nr. 1 bei Entscheidungen über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten. Der angegriffene Bescheid beinhaltet eine Entscheidung über Versicherungs- und Beitragspflichten im Sinne dieser Vorschrift, so dass er kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist und sich der vorläufige Rechtsschutz nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG richtet.

Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Sozialgericht hat den Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Beitragsnachforderung in Höhe von 121.954,68 EUR im (Änderungs-)Bescheid vom 05.08.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.09.2010 mit zutreffender Begründung abgelehnt.

Gem. § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen oder befolgt worden, kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen (§ 86b Abs. 1 Satz 2 SGG). Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann mit Auflagen versehen oder befristet werden (§ 86b Abs. 1 Satz 3 SGG).

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin vom 02.02.2009, geändert mit Bescheid vom 05.08.2010, in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.09.2010 kommt nicht in Betracht. Es bestehen derzeit keine ernsthaften Zweifel an dessen Rechtmäßigkeit. Hierfür ist nicht ausreichend, dass der Erfolg des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Ernstliche Zweifel sind vielmehr erst dann begründet, wenn die Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes derart überwiegen, dass der Erfolg des Rechtsbehelfs wahrscheinlicher ist als ein Unterliegen. Der Gesetzgeber hat in den Fällen des § 86 a Abs. 2 Nr. 1 SGG durch den ausdrücklichen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bzw. der Klage das öffentliche Interesse an einem Sofortvollzug höher eingeschätzt als das Privatinteresse an der vorläufigen Nichtzahlung von Beiträgen, um die Funktionsfähigkeit der Leistungsträger zu sichern (vgl. Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage, § 86 a Rdnr. 13).

Solche ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beitrags- und Umlagenachforderung bestehen hier nicht. Die Beitragsforderung ergibt sich grundsätzlich unmittelbar aus der Sozialversicherungspflicht. Dieser unterliegen Personen, die im Sinne des § 7 SGB IV gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 und § 3 Nr. 1 SGB IV. Für die einzelnen Zweige der Sozialversicherung folgt dies spezialgesetzlich ferner aus § 24 Abs. 1, § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch, Drittes Buch (SGB III) für den Bereich der Arbeitsförderung, aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch (SGB V) für die gesetzliche Krankenversicherung, aus § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch, Sechstes Buch (SGB VI) für die gesetzliche Rentenversicherung und aus § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 1 Sozialgesetzbuch, Elftes Buch (SGB XI) für die soziale Pflegeversicherung.

Die Antragsgegnerin war gemäß 28p Abs. 1 Satz 4 SGB IV befugt und verpflichtet, im Rahmen der Prüfung die Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung durch Verwaltungsakt festzustellen bzw. festzusetzen sowie den Widerspruchsbescheid gegenüber dem Antragsteller als Arbeitgeber zu erlassen. Zu entsprechenden Regelungen war sie nach § 28p Abs. 1 Satz 4 SGB IV i.V.m. § 17 LFZG auch hinsichtlich der Umlagen nach dem Lohnfortzahlungsgesetz (LFZG) zuständig (vgl. BSG SozR 3 2400 § 28p Nr. 1). Daran hat sich durch das zum 01.01.2006 in Kraft getretene Gesetz über den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen bei Entgeltfortzahlung - Aufwendungsausgleichsgesetz - AAG, das das LFZG in Bezug auf die Rechte und Pflichten der Arbeitgeber ersetzt hat, nichts geändert. Die Umlagen nach dem AAG werden von den am Ausgleich beteiligten Arbeitgebern, also denjenigen, die in der Regel ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten nicht mehr als 30 Arbeitnehmer beschäftigen, einschließlich den Arbeitgebern, die nur Auszubildende beschäftigen (§ 1 Abs. 1 und 3 AAG), aufgebracht (§ 7 Abs. 1 AAG).

Hier bestehen keine ernsthaften Zweifel am Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung der Mitarbeiter, für die Beiträge nachgefordert werden. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist eine Beschäftigung die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Ein solches setzt nach der ständigen Rechtsprechung des BSG voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem Fremdbetrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßstab ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag.

Nach diesen Grundsätzen ist bei summarischer Prüfung das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung wesentlich wahrscheinlicher als das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit.

Es ist nicht erkennbar, dass die Gesellschafter, deren Nachversicherung die Antragsgegnerin festgesetzt hat, bei ihrer Tätigkeit ein Unternehmerrisiko getragen hätten, das über das Risiko des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft hinausgegangen wäre. Das Risiko des Verlustes der Arbeitsstelle trägt aber jeder Arbeitnehmer. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass die Gesellschafter in irgendeiner Weise Wagniskapital eingesetzt haben. Die Gesellschafter haben lediglich ihre Arbeitskleidung und einfache Arbeitsmittel wie Kleinwerkzeuge selbst finanziert. Soweit die Antragstellerin behauptet hat, die Gesellschafter hätten auch einen Computer und ein Firmenfahrzeug eingesetzt, ist dies nicht nachvollziehbar. Bei den Ermittlungen des Hauptzollamts K. wurde als Wohnsitz der Gesellschafter eine Anschrift in der W.-v.-S. in F. angegeben, wo sie in der Antragstellerin gehörenden Firmenwohnungen zur Miete wohnen. Diese Wohnungen befinden sich in einer fußläufigen Entfernung von sieben Minuten zum Firmensitz der Antragstellerin. Die Gesellschafter waren im maßgeblichen Beitragszeitraum ausschließlich in den Räumen der Antragstellerin tätig. Wofür ein Firmenfahrzeug hätte benötigt werden sollen, ist damit nicht ersichtlich. Der Gesellschafter H. G. hat bei der Befragung durch die Mitarbeiter des Hauptzollamtes auch angegeben, dass am Sitz der Gesellschaft B./F. GbR lediglich ein Tisch ohne PC stehe. Dass eine der Gesellschaften überhaupt einen PC besaß, ist auch deshalb fraglich, weil keine der aufgefundenen Rechnungen der GbRs mittels PC erstellt worden ist, sondern diese Rechnungen allesamt in der Form von handschriftlich ausgefüllten Vordrucken, in denen Stückzahl und Preis, der errechnete Endbetrag und der Zeitraum, in dem die Leistung erbracht worden war, eingetragen waren. Irgendeine Form von sächlicher Betriebsorganisation bestand daher für die jeweiligen GbRs ersichtlich nicht.

Die Aussagen der Gesellschafter aus dem Ermittlungsverfahren des Hauptzollamtes unterliegen ersichtlich auch keinem Verwertungsverbot. Die Befragungen erfolgten im Rahmen der Ermittlungen wegen Schwarzarbeit. Die bei der Antragstellerin beschäftigten Gesellschafter waren nach § 5 Abs. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung -Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz - zur Mitwirkung an der Prüfung und insbesondere zur Erteilung der für die Prüfung erheblichen Auskünfte verpflichtet. Hierauf wurden sie in dem auszufüllenden Fragebogen in p. Sprache hingewiesen. Soweit es um die Vernehmung als Beschuldigte wegen Arbeitens ohne Arbeitsgenehmigung ging, waren die Gesellschafter ausweislich des Vernehmungsprotokolls auf ihr Aussageverweigerungsrecht hingewiesen worden. Ein Dolmetscher war bei den Vernehmungen anwesend, die Gesellschafter haben jeweils alle Seiten des Vernehmungsprotokolls unterschrieben. Dass ihren protokollierten Angaben Übertragungsfehler zugrunde liegen könnten, wie die Antragstellerin behauptet, ist daher fernliegend.

Die Argumentation der Antragstellerin, die Selbständigkeit der ausgeübten Tätigkeit lasse sich aus dem Umstand erkennen, dass die Gesellschafter für die Benutzung der Arbeitsmittel ein Nutzungsentgelt zu leisten hätten, entbehrt jeglicher nachvollziehbaren Grundlage. In den geschlossenen Werkverträgen ist hierzu in Ziff. § 1 1.4 jeweils ausdrücklich geregelt, dass die benötigten Materialien, Schalungen, Geräte und Elektrowerkzeuge von der Antragstellerin kostenlos zur Verfügung gestellt werden. Diese Vereinbarung ist unmissverständlich. Aus der vom ursprünglichen Angebot eines Stückpreises von 22,00 EUR abweichenden Vereinbarung eines Stückpreises von 19,90 EUR die Vereinbarung einer Nutzungspauschale in Höhe von 2,10 EUR pro Stück/Tisch herzuleiten, findet in der schriftlichen Vereinbarung demgegenüber keinen Niederschlag und erweist sich als eine im Nachhinein aus der Luft gegriffene Argumentation.

Für eine abhängige Beschäftigung spricht auch, dass die Tätigkeit der Gesellschafter nach den eigenen Angaben der Antragstellerin derart in den Produktionsprozess eingebunden ist, dass sie sich als wiederholender Teil eines einheitlichen industriellen Fertigungsprozesses der von der Antragstellerin hergestellten Betonfertigteile darstellt. So hat die Antragstellerin zuletzt vortragen lassen, die werkvertragliche Arbeit der Gesellschafter habe im Einbringen von Stahl im Rahmen der Umlaufanlage bestanden. Der letzte Arbeitsgang habe im Einlegen der Bewehrung bestanden. Anschließend seien die Betonierarbeiten durch Mitarbeiter der Antragstellerin durchgeführt worden. Diese Schilderung des Produktions- und Arbeitsablaufs durch die Antragstellerin lässt eine vollständige Einbindung der Gesellschafter in den Produktionsablauf der Antragstellerin erkennen. Die Fertigstellung der Betonfertigteile erfolgte in einem Zusammenwirken der Gesellschafter mit den angestellten Mitarbeitern der Antragstellerin. Bei der Tätigkeit der Gesellschafter handelt es sich dabei um einen Teil eines umfassenden Produktionsgangs, der typischerweise in abhängiger Stellung erbracht wird. Dem entspricht, dass die Gesellschafter offenbar eine vergleichbare Tätigkeit bereits vor dem streitgegenständlichen Zeitraum (2006) als Arbeitnehmer der Firma B. aufgrund deren vertraglicher Vereinbarung mit der Antragstellerin bei dieser ausgeübt haben. Die von der Antragstellerin behauptete Selbständigkeit der Gesellschafter hinsichtlich der Zeiteinteilung und des Arbeitseinsatzes ist schon von daher nicht nachvollziehbar. Sie sind nicht nur in die betriebliche Organisation, sondern untrennbar in den Produktionsprozess der Antragstellerin eingebunden.

An dieser Bewertung der Tätigkeit ändert sich auch nichts dadurch, dass darüber zwischen der Antragstellerin und den Gesellschaften sogenannte Werkverträge geschlossen worden sind. Diese Verträge beinhalten nach summarischer Prüfung keine Regelungen werkvertraglicher Pflichten i.S.v. § 631 BGB, da die Gesellschafter tatsächlich gerade kein eigenverantwortlich erstelltes Werk schulden. Auch nach den Beschreibungen der Leistungsverzeichnisse sind vielmehr einzelne Tätigkeiten eines umfassenden Produktionsprozesses auszuführen. Die Tätigkeit der Gesellschafter besteht danach im Einbringen der Bewehrung sowie im manuellen Nachbehandeln der frisch betonierten Tische und dem anschließenden Reinigen der Produktionsanlagen. Die Betonierarbeiten sind nach dieser Beschreibung von den Gesellschaftern nicht durchzuführen. Sie werden, wie die Antragstellerin selbst an anderer Stelle angegeben hat, von den bei ihr angestellten Mitarbeitern durchgeführt. Aus dieser Beschreibung der von den Gesellschaftern geschuldeten Leistung lässt sich die Einbindung ihrer Tätigkeit in den Gesamtprozess der industriellen Fertigung erkennen. Auf die Bezeichnung der Verträge als Werkverträge kann sich die Antragstellerin deshalb nicht berufen. Nicht zuletzt waren die Gesellschaften in den Verträgen als Dienstleistungserbringer und nicht als Werkunternehmer bezeichnet. Eine Vergleichbarkeit mit Verträgen über Baugewerke, wie ihn die Antragstellerin zieht, kommt schon deshalb nicht in Betracht, da es sich bei der Erstellung eines Bauwerkes um - typischerweise selbständig zu erbringende - Handwerksleistungen handelt, während es im vorliegenden Fall um Teilleistungen eines industriellen Fertigungsprozesses geht, die grundsätzlich in abhängiger Stellung erbracht werden. Für die abhängige Beschäftigung spricht nicht zuletzt auch der Umstand, dass die Gesellschafter offenbar in einfachsten Verhältnissen in Werkswohnungen der Antragstellerin untergebracht sind. Nach den Angaben des Gesellschafters H. G. wird dort ein Zimmer von zwei bis drei Personen bewohnt, zudem gab er an, diese Wohnung bereits aus Zeiten zu kennen, in denen er Arbeitnehmer der Fa. B. gewesen sei.

Die Vereinbarung eines Stückpreises spricht ebenfalls nicht für eine selbständige Tätigkeit. Dagegen spricht schon, dass die Leistung nach § 3 Ziff. 3.1 und 3.2 innerhalb eines vorgegebenen Zeitraums von sechs bzw. fünf Monaten zu erbringen war und im Vertrag selbst kein Stückpreis, sondern in § 6 Ziff. 6.1 ein Gesamtpreis für die zu erbringende Leistung vereinbart war, aus dem sich erst anhand der im Leistungsverzeichnis angegebenen Stückzahl ein Stückpreis ergab. Die Bezahlung stellt sich daher eher als Vereinbarung eines Stückakkordlohns dar, denn als Vergütung einer Werkvertragsleistung.

Das Fehlen der sozialrechtlichen Absicherung der Gesellschafter (Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsanspruch) ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin kein Merkmal einer selbstständigen Tätigkeit, sondern spricht eher für ein unter Umständen sogar gewolltes Vorenthalten typischer Arbeitnehmerrechte.

Die Antragstellerin kann jedenfalls im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Nachforderung auch nicht mit Erfolg einwenden, dass sie nicht wisse, ob die Personen, für die Beiträge nacherhoben worden seien, überhaupt bei ihr tätig gewesen seien. Nach den Ermittlungen des Hauptzollamtes K. handelt es sich bei den 14 p. Staatsangehörigen, für die die streitgegenständliche Nachversicherung durchgeführt wurde, jeweils um Gesellschafter der drei GbRs, die für die Antragstellerin tätig geworden sind. Dies hat die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer eigenen Ermittlungen nochmals geprüft (AS 201 der Vw-Akte). Die Antragstellerin kann daher nicht mit schlichtem Bestreiten eine Tätigkeit der einzelnen Personen bei ihr in Frage stellen, insbesondere wenn sie betriebsorganisatorische Maßnahmen unterlassen hat, um zu überprüfen, welche Personen in der Fertigungsabteilung ihres Unternehmens tatsächlich tätig waren. Der Senat sieht sich daher zur näheren Nachprüfung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht veranlasst.

Die Antragstellerin hat nicht dargetan, dass die Vollziehung des Nachforderungsbescheides für sie eine unbillige Härte darstellen würde. Die von ihr mit Schriftsatz vom 13.01.2011 vorgetragene Sicherungsübereignung des Anlagevermögens, die Globalzession ihrer Forderungen an die B. V. sowie die geltend gemachten Außenstände sprechen nicht für eine außergewöhnliche wirtschaftliche Belastung der Antragstellerin, sondern betreffen allgemein übliche Geschäftsverhältnisse, die in vielen Unternehmen bestehen. Eine außergewöhnliche Härte der Vollstreckung ist damit nicht zu begründen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung i.V.m. § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 4 Gerichtskostengesetz i.V.m. § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG und orientiert sich am Streitwertkatalog für die Sozialgerichtsbarkeit (B. 7.2).

Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.