L 8 R 150/12 B ER

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Dortmund vom 4.1.2012 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird für beide Instanzen Verfahren auf 653,20 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 4.8.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8.8.2011, mit dem sie im Anschluss an eine Betriebsprüfung betreffend den Zeitraum vom 1.8.2006 bis 31.10.2008 auf Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für einen von ihr beauftragten Fahrer, den Beigeladenen zu 1), für dessen Tätigkeit im Juli und August 2006 in Höhe von 1.791,31 Euro zzgl. 821,50 Euro Säumniszuschlägen in Anspruch genommen wird.

Die Antragstellerin betreibt ein Transportunternehmen. Vom 8.7.2006 bis zum 2.8.2006 übte der am 31.3.1969 geborene Beigeladene zu 1) für die Antragstellerin eine Tätigkeit als Kraftfahrer aus. Dabei bediente er sich eines Lastkraftwagens der Antragstellerin. Über einen eigenen Lkw verfügte er nicht. Hinsichtlich der Ladungsaufnahme bzw. Ablieferung der Ladung war der Beigeladene zu 1) an die Vorgaben des Absenders bzw. des Empfängers gebunden. Im vorgenannten Zeitraum fuhr der Beigeladene zu 1) an insgesamt 19 Tagen Touren für die Klägerin. Wöchentlich erstellte er Rechnungen, deren jeweilige Gesamtsummen sich aus der Dauer der Arbeitszeit sowie einem Stundenlohn von 17,00 Euro zusammensetzten. Beiträge zur Sozialversicherung wurden nicht abgeführt.

Nach Anhörung der Antragstellerin machte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 4.8.2010 einen Gesamtsozialversicherungsbeitrag in Höhe von insgesamt 2.612,81 Euro einschließlich Säumniszuschlägen geltend. Zur Begründung führte sie aus, dass für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) Beitragspflicht bestanden habe, da sie im Rahmen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden sei. Ein wesentliches Merkmal eines Beschäftigungsverhältnisses sei die persönliche Abhängigkeit. Diese äußere sich vornehmlich in der Eingliederung in einen Betrieb, womit regelmäßig die Weisungsbefugnis des Arbeitgebers über Zeit und Dauer, Ort und Art der Ausführung verbunden sei. Wenn der Dienstleistende in den Betrieb eingegliedert sei und als Angehöriger des Betriebes angesehen werde, liege eine Beschäftigung vor, selbst wenn die Weisungsgebundenheit - was die Ausführungen der Arbeit anbetreffe - stark eingeschränkt sei. Bedeutsame Anhaltspunkte für die Abgrenzung von unselbständiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit seien auch das Vorhandensein oder Fehlen einer eigenen Betriebsstätte und insbesondere eines eigenen Unternehmerrisikos sowie die wirtschaftliche und soziale Stellung des Dienstleistenden. Es sei davon auszugehen, dass Frachtführer im Sinne des § 407 Handelsgesetzbuchs (HGB) nur dann ein selbständiges Gewerbe ausübten, wenn sie beim Transport ein eigenes Fahrzeug einsetzten und für die Durchführung ihres Gewerbes eine Erlaubnis nach § 3 Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG) oder die Gemeinschaftslizenz nach Art. 3 der Verordnung (VO) EWG 881/92 besäßen.

Am 9.8.2010 erhob die Antragstellerin im Wesentlichen mit der Begründung Widerspruch, der Beigeladene zu 1) habe ein Gewerbe mit der Tätigkeit "Vermietung der Arbeitskraft als Fahrer von Lkw ohne Einsatz eigener Fahrzeuge" angemeldet, woraufhin sich die Antragsgegnerin an das Bundesamt für Güterverkehr wandte. Dieses teilte mit, dass der Beigeladene zu 1) zum gewerblichen Güterverkehr nicht berechtigt sei. Weder verfüge er über die Erlaubnis gemäß § 3 GüKG noch über eine Gemeinschaftslizenz nach Art. 3 der VO (EWG) 881/92.

Mit Widerspruchsbescheid vom 8.8.2011 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch als unbegründet zurück. Der Beigeladene zu 1) habe nicht über einen eigenen Betrieb mit einer eigenen Arbeitsorganisation verfügt. Zur Durchführung der übernommenen Aufträge sei er vielmehr in die Arbeitsorganisation der Antragstellerin eingegliedert gewesen und habe auch ihren Weisungen unterlegen. Die Form der Abrechnung entspreche nicht der Abrechnung von frei kalkulierten Leistungen, wie sie zwischen selbständigen Unternehmern üblich sei. Der Beigeladene zu 1) habe vielmehr bei Ableistung der vereinbarten Fuhren entsprechend den Arbeitsstunden seine Vergütung erhalten. Er habe die Preise für die einzelnen Fuhren/Aufträge persönlich ohne die Zustimmung der Antragstellerin nicht beeinflussen können und somit auch keinen Einfluss auf seinen Gewinn gehabt. Auch habe der Beigeladene zu 1) kein Unternehmerrisiko tragen müssen. Hierfür sei maßgebendes Kriterium, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr eines Verlustes eingesetzt werde, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss sei. Ein solches Risiko habe der Beigeladene zu 1) aber nicht getragen. Das Risiko, nur für die Zeit des Arbeitseinsatzes vergütet zu werden, sei kein typisches Unternehmerrisiko, sondern werde auch von Arbeitnehmern getragen. Nach dem Gesamtbild des vorliegenden Falles sei davon auszugehen, dass die Antragstellerin arbeitsrechtliche Risiken wie z.B. die Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle auf den Beigeladenen zu 1) habe abwälzen wollen. Der Beigeladene zu 1) sei aber ohne eigenen Betrieb nicht als Subunternehmer selbständig für die Antragstellerin tätig geworden, sondern vielmehr in deren Betrieb abhängig beschäftigt gewesen. Bei den Einnahmen des Beigeladenen zu 1) aus der Tätigkeit für die Antragstellerin habe es sich um Arbeitsentgelt aus einer Beschäftigung gehandelt. Der Beigeladene zu 1) habe deshalb der Versicherungspflicht in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung unterlegen.

Am 9.9.2011 hat die Antragstellerin unter dem Aktenzeichen S 44 R 1842/11 Klage zum Sozialgericht (SG) Dortmund erhoben und einstweiligen Rechtsschutz begehrt. Zwischen ihr und dem Beigeladenen zu 1) sei eine Vereinbarung dahingehend getroffen worden, dass der Beigeladene zu 1) je erbrachter Fahrstunde eine bestimmte Vergütung erhalte. Der Beigeladene zu 1) habe somit aufgrund seines Arbeitstempos Einfluss auf die Höhe seiner Vergütung und damit auch Einfluss auf seinen Gewinn nehmen können.

Das SG hat den Antrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 4.1.2012 abgelehnt. Es bestünden keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides vom 4.8.2010. Zur Begründung hat sich das SG die Ausführungen der Antragsgegnerin im angegriffenen Bescheid und Widerspruchsbescheid zu Eigen gemacht. Im Übrigen treffe insbesondere die Feststellung der Antragsgegnerin zu, dass der Beigeladene zu 1) kein typisches Unternehmerrisiko getragen habe. Darüber hinaus ergebe sich kein Anhaltspunkt, dass die Vollziehung der streitbefangenen Forderung für die Antragstellerin eine unbillige Härte darstellen würde.

Gegen den ihn am 11.1.2012 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 8.2.2012 Beschwerde ausgebracht. Es sei unzutreffend, dass der Beigeladene zu 1) kein Kalkulationsrisiko gehabt habe. Es sei vielmehr Sache des Beigeladenen gewesen, den Stundensatz so zu vereinbaren, dass er Spesen, Mautgebühren und ähnliches decke und nach Abzug von Steuern und sonstigen Ausgaben noch genügend Geldmittel zur Verfügung gestanden hätten, um auch noch Beiträge zur Krankenversicherung und für die Alterssicherung begleichen zu können. Der Beigeladene zu 1) habe im Übrigen alle für den Bürobetrieb erforderlichen Geräte und Utensilien sowie Arbeitsmaterialien bereitstellen müssen. Im Übrigen habe das SG übersehen, dass es sich bei dem Beigeladenen zu 1) um einen Frachtführer handele, der einen Sonderstatus einnehme. Dessen wirtschaftliche Abhängigkeit sei kein entscheidendes Abgrenzungsmerkmal. Es spreche zudem für seine Selbständigkeit, dass kein Verbot bestehe, für andere Unternehmen tätig zu werden, eine Rechnungslegung erfolgt sei und Regelungen für eventuelle Urlaubszeiten oder Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle nicht vorlägen. Ein Kriterium für die Eigenschaft als selbständiger Frachtführer sei auch, dass es keine festen Arbeitszeiten gegeben habe und lediglich Einzelaufträge ausgeführt worden seien. Das Einhalten von Terminvorgaben im Frachtgeschäft sei hingegen kein Hinweis auf ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.

Die Antragsgegnerin ist der Beschwerde entgegengetreten. Sie hält den angefochtenen Beschluss für zutreffend.

Die Verwaltungsakten der Antragsgegnerin sind beigezogen worden.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das SG hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu Recht abgelehnt.

Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, diese ganz oder teilweise anordnen. Die aufschiebende Wirkung entfällt gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG bei Entscheidungen über Beitragspflichten und die Anforderung von Beiträgen sowie der darauf entfallenden Nebenkosten einschließlich der Säumniszuschläge. Die Entscheidung, ob die aufschiebende Wirkung ausnahmsweise dennoch durch das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des Aufschubinteresses des Antragstellers einerseits und des öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder ob die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Aufschubinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs, hier des Widerspruchs, zumindest überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind. Maßgebend ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (vgl. Senat, Beschluss v. 7.1.2011, L 8 R 864/10 B ER, NZS 2011, 906 [907 f.]; Beschluss v. 10.5.2012, L 8 R 164/12 B ER; juris und sozialgerichtsbarkeit.de; jeweils m.w.N.).

Nach der im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz gebotenen summarischen Prüfung ist gegenwärtig nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich der angefochtene Bescheid im Hauptsacheverfahren als teilweise rechtswidrig erweisen wird.

Ermächtigungsgrundlage für den Erlass des Prüfbescheides durch die Antragsgegnerin ist § 28p Abs. 1 Satz 5 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Danach erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe der Arbeitnehmer in der Sozialversicherung gegenüber den Arbeitgebern. Hat ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt und können dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden, kann der prüfende Träger der Rentenversicherung den Beitrag von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen. Soweit er die Höhe der Arbeitsentgelte nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln kann, hat er diese zu schätzen. Dabei ist für das monatliche Arbeitsentgelt eines Beschäftigten das am Beschäftigungsort ortsübliche Arbeitsentgelt mit zu berücksichtigen (§ 28f Abs. 2 Sätze 1, 3 und 4 SGB IV).

Nach § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag, d.h. die für einen versicherungspflichtigen Beschäftigten zu zahlenden Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung (§ 28d Satz 1 und 2 SGB IV) zu entrichten.

Danach ist Voraussetzung jeweils eine abhängige Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Beschäftigung ist die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dieses bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, zu denen die rechtlich relevanten Umstände gehören, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben (BSG, Urteil v. 1.12.1977, 12/3/12 RK 39/74, SozR 2200 § 1127 Nr. 8; v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97, SozR 3-2400 § 7 Nr. 13; v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; v. 22.6.2005, B 12 KR 28/03 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 5; v. 24.1.2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 7; v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45; v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgeblich ist, die zwischen den Beteiligten praktizierte Rechtsbeziehung und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist. Ausgangspunkt der Prüfung sind dabei jeweils die vertraglichen Vereinbarungen, soweit solche bestehen. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Ausgestaltung der Vertragsbeziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der formellen Vereinbarung regelmäßig vor. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von den Vereinbarungen abweichen.

Ausgehend davon sind vorliegend bei summarischer Prüfung keine Aspekte ersichtlich, die es überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen würden, dass der Beigeladene zu 1) die Fahrertätigkeit im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit ausgeführt hat. Vielmehr sprechen gegenwärtig mehr Gesichtspunkte für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis des Beigeladenen zu 1) zur Antragstellerin:

So dokumentieren die in der Akte befindlichen Rechnungen des Beigeladenen zu 1), dass dieser in der Zeit vom 9.7. bis zum 2.8.2006 an nicht weniger als 19 Arbeitstagen in einem zeitlichen Umfang von zumindest 8,5 und bis zu 17 Stunden täglich Tätigkeiten für die Antragstellerin verrichtet hatte, insgesamt etwa 220 Arbeitsstunden in weniger als einem Monat. Die zeitliche Bindung ging also über die eines typischen Vollzeitbeschäftigten mit einer 40-Stunden-Woche unerheblich hinaus. Wie die Antragstellerin selber vorträgt, hatte der Beigeladene zu 1) bei der Ausführung der Touren darüber hinaus zeitliche Vorgaben hinsichtlich der Ladungsaufnahme und der Ablieferung der Ladung zu beachten. Auch hinsichtlich der Art der Ausführung der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) war diese durch eine Eingliederung in den Betrieb der Antragstellerin geprägt, da der Beigeladene zu 1) bei der Ausübung auf einen Lkw der Antragstellerin zurückgriff und einen solchen nicht etwa selbst stellte.

Soweit die Antragstellerin demgegenüber meint, die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) habe aus einer Aneinanderreihung von Einzelaufträgen bestanden, so ergeben sich hierfür aus der Akte keinerlei Anhaltspunkte. Es spricht im Gegenteil mehr dafür, dass es sich bei der Geschäftsbeziehung der Antragstellerin und des Beigeladenen zu 1) um ein Dauervertragsverhältnis gehandelt hat, für das eine Rahmenvereinbarung getroffen wurde. Hierfür ist zunächst einmal der Umstand anzuführen, dass die einzelnen Tage/Touren - wie die Antragsgegnerin und das SG richtig feststellen - zu identischen Konditionen abgerechnet wurden. Zum anderen sind die Tätigkeitstage in einem begrenzten Zeitraum von weniger als einem Monat gebündelt, in dem der Beigeladene zu 1) in einem über die zeitliche Bindung eines Vollzeitbeschäftigten hinausgehenden Maß von der Antragstellerin in Anspruch genommen worden ist. Schon aufgrund dieser intensiven zeitlichen Bindung wird es dem Beigeladenen zu 1) - entgegen der Behauptung der Antragstellerin - nicht möglich gewesen sein, neben der Tätigkeit für diese noch Tätigkeiten für weitere Auftraggeber auszuführen.

Darüber hinaus hat der Beigeladene zu 1) kein für eine selbstständige Tätigkeit sprechendes Unternehmerrisiko getragen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. z.B. BSG, Urteil v. 28.7.2008, aaO) ist maßgebliches Kriterium dafür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Eine solche Ungewissheit hat es jedoch nicht gegeben. Vielmehr bestand keine Gefahr, die eigene Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlustes einzusetzen, da ein Stundenlohn vereinbart war. Dass der Beigeladene zu 1) für die Tätigkeit eigene Betriebsmittel in nennenswertem Umfang eingesetzt hätte, ist nicht zu erkennen. Die diesbezüglichen Behauptungen der Antragstellerin (eigene Betriebsstätte, eigene Büroausstattung) sind nicht hinreichend substantiiert.

Soweit die Antragstellerin darauf hinweist, dass Frachtführer nach der gesetzlichen Wertung der §§ 407 ff. HGB als Selbstständige anzusehen seien, ist festzustellen, dass jedenfalls dann Transportfahrer sozialversicherungsrechtlich als abhängig Beschäftigte einzuordnen sind, wenn sich die Rechtsbeziehungen der Beitragsparteien nicht auf die jeden Frachtführer treffenden gesetzlichen Bindungen beschränken, sondern wenn Vereinbarungen getroffen und praktiziert werden, die die Tätigkeit engeren Bindungen unterwerfen (vgl. zuletzt BSG Urteil vom 11.3.2009, a.a.O.). Auch für eine solch engere Bindung gibt es vorliegend einige Anhaltspunkte wie die bereits beschriebene erhebliche zeitliche Bindung des Beigeladenen zu 1) an die Antragstellerin im Zeitraum vom 9.7. bis 2.8.2006, in dem der Beigeladene zu 1) der Antragstellerin seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung gestellt hat, darüber hinaus die beschriebene Eingliederung in den Betrieb der Antragstellerin durch das Zurverfügungstellen eines Fahrzeuges zur Ausübung der Tätigkeit.

Ferner gibt es nach summarischer Prüfung keine Anhaltspunkte für eine Fehlerhaftigkeit der Berechnung der Höhe der Beiträge und der Säumniszuschläge. Solche werden von der Antragstellerin auch nicht vorgetragen.

Wie das SG zutreffend festgestellt hat, gibt es darüber hinaus keinen Anhaltspunkt, dass die Vollziehung der streitbefangenen Forderung für die Antragstellerin eine besondere Härte zur Folge hätte. Eine solche wird von der Antragstellerin auch nicht geltend gemacht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung.

Die Festsetzung des Streitwerts gemäß § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Gerichtskostengesetz entspricht der ständigen Senatspraxis, im einstweiligen Rechtsschutz von einem Viertel des Hauptsachestreitwerts (Senat, Beschluss v. 27.7.2009, L 8 B 5/09 R ER, a.a.O.) einschließlich der Säumniszuschläge (Senat, Beschlüsse v. 31.8.2009, L 8 B 11/09 R und 3.9.2009, L 8 B, 12/09 R, juris und sozialgerichtsbarkeit.de) auszugehen. Gleichzeitig wird die Streitwertfestsetzung erster Instanz von Amts wegen geändert (§ 63 Abs. 3 GKG).

Der Beschluss kann nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).