L 4 KA 15/10

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Marburg vom 10. Februar 2010 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten auch des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird endgültig auf 174.852,71 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die zulässige Höhe des Abzugs eines Betriebskostenanteils zur Finanzierung des von der Beklagten organisierten Notdienstes während des Notdienstes des Klägers in den 18 Quartalen III/03 bis einschließlich IV/07, insgesamt ein Betrag in Höhe von 174.852,71 EUR.

Der Kläger ist Rechtsanwalt und privatärztlich niedergelassener Arzt. Seit 1999 nahm er am organisierten ärztlichen Notdienst der Beklagten in verschiedenen Notdienstzentralen teil. Er erklärte sich am 30. September 2002 gegenüber der Beklagten bereit, in den eingerichteten ärztlichen Notfalldiensten mitzuarbeiten, und erkannte mit Abgabe der Erklärung zugleich die ab 1. Oktober 2002 geltende Notdienstordnung der Beklagten sowie die hierzu ergänzenden Beschlüsse des Vorstandes der Beklagten, des Geschäftsausschusses der Bezirksstelle und der Abgeordnetenversammlung der Beklagten an. In den folgenden Quartalen war der Kläger mit den Abrechnungsnummern 4077621 und 4077661 im Bereitschaftsdienst EC., mit der Abrechnungsnummer 4077764 im Bereitschaftsdienst TS. und mit den Abrechnungsnummern 4075650 und 4075710 im Bereitschaftsdienst EA. tätig.

Die Abgeordnetenversammlung der Beklagten hatte im September 2002 zur Sicherstellung der ärztlichen Versorgung in Notfällen eine ab 1. Oktober 2002 geltende Notdienstordnung (im Folgenden: NDO) beschlossen, die in § 8 die Finanzierung der Organisation des Notdienstes regelt. Gemäß § 8 Abs. 3 S. 1 Buchst. a NDO ist, soweit die bei Betrieb von Notdienstzentralen und Notdienstleitstellen zur Verfügung stehenden Mittel nicht ausreichend sind, für die Finanzierung des organisierten Notdienstes ein Abzug eines angemessenen Betriebskostenanteils von mindestens 15%, höchstens 35%, bezogen auf die im Rahmen des Notdienstes von den Notdienstärzten erarbeiteten Honorare, zu erheben. Art und Umfang des Betriebskostenabzugs sind dabei von der Versammlung der Notdienstgemeinschaft, die von den in einem Notdienstbezirk niedergelassenen Vertragsärzten gebildet wird (§ 2 Abs. 2 NDO), festzulegen und von dem Geschäftsausschuss der zuständigen Bezirksstelle zu genehmigen (§ 8 Abs. 3 S. 2 NDO). Nach § 11 Abs. 1 S. 1 NDO sind die Beschlüsse der Abgeordnetenversammlung, des Vorstandes und des Geschäftsausschusses der jeweiligen Bezirksstelle der Beklagten zur Gestaltung des Notdienstes für alle Vertragsärzte bindend. Nach § 11 Abs. 1 S. 2 Halbsatz 1 NDO haben nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Notdienstärzte durch entsprechende Erklärung vor der erstmaligen Teilnahme am organisierten Notdienst schriftlich die Anerkennung dieser Notdienstordnung zu bestätigen.

Mit Schreiben vom 24. September 2002 informierte die Bezirksstelle DT. die Notdienstärzte in ihrem Bereich über das Inkrafttreten der neuen Notdienstordnung zum 1. Oktober 2002 und teilte mit, dass der Geschäftsausschuss mit Wirkung zum 1. Oktober 2002 in allen Notdienstzentralen einen Betriebskostenabzug in Höhe von 15% beschlossen habe. Am 2. November 2002 beschloss der Geschäftsausschuss der Bezirksstelle DT. mit Wirkung ab 1. Januar 2003 die Erhöhung des einheitlichen Betriebskostenabzugs von 15 % auf 35%. Zeitgleich beschloss er, dass den Notdienstgemeinschaften die Möglichkeit gegeben werde, durch Sockelbeträge oder Stundenpauschalen die Situation für die Dienstausübenden so zu gestalten, dass zur früheren Regelung keine Honorareinbußen entstünden. Mit Schreiben vom 4. März 2003 unterrichtete die Beklagte alle dienstausübenden Ärzte der Notdienstzentralen über diese Entscheidung.

Mit jeweils auf die einzelnen Arztnummern und Quartale bezogenen Honorarbescheiden setzte die Beklagte das Honorar des Klägers für die im Rahmen des Notdienstes im Bereich der Bezirksstelle DT. erbrachten ärztlichen Leistungen in den streitbefangenen Quartalen – jeweils gesondert für jeden Notdienstbezirk - fest, wobei sie jeweils Kontoauszüge beifügte, aus denen sich Betriebskostenabzüge in Höhe von 35% ergaben. Gegen die Honorarbescheide für die Quartale I/04 bis IV/07 - mit Ausnahme des Honorarbescheids für das Quartal III/04 - legte der Kläger Widerspruch ein, mit dem er sich gegen die Höhe der Betriebskostenabzüge wandte.

In einem bereits vorher anhängig gewordenen Verfahren betreffend die Quartale I/03 und II/03 stellte der erkennende Senat mit Urteil vom 18. Juni 2008 (L 4 KA 59/06, 64/06) fest, dass der Beschluss des Geschäftsausschusses der Bezirksstelle der Beklagten vom 2. November 2002 hinsichtlich der Festlegung eines Betriebskostenabzugs von 35% wegen fehlender Normsetzungsbefugnis des Geschäftsausschusses formell rechtswidrig und damit unwirksam war, weshalb für diese Quartale lediglich ein Betriebskostenabzug von 15 % erfolgen durfte. Nach Bekanntwerden dieses Urteils verband die Beklagte alle Widerspruchsverfahren des Klägers für die Quartale I, II und IV/04 sowie I/05 bis IV/07 zur gemeinsamen Entscheidung und gab mit Widerspruchsbescheid vom 22. Oktober 2008 den Widersprüchen bzgl. des Notdienstes im Notdienstbezirk EA. in den Quartalen I, II und IV/04 statt; im Übrigen wies sie die Widersprüche als unbegründet zurück. Hierzu verwies sie auf § 8 Abs. 3 NDO, wonach Art und Umfang der Umlage und des Betriebskostenabzuges von der Versammlung der Notdienstgemeinschaft festzulegen und von dem Geschäftsausschuss der zuständigen Bezirksstelle bzw. seit 1. Januar 2005 vom Vorstand oder einem von ihm beauftragten Gremium zu genehmigen seien. Dieses Verfahren sei im Bereich des ärztlichen Bereitschaftsdienstes EA. im Hinblick auf die Festlegung des Betriebskostenabzugs für das Jahr 2004 nicht eingehalten worden, weshalb dem Widerspruch insoweit stattgegeben werde. Hingegen lägen für die sonst streitbefangenen Quartale Beschlüsse der Jahreshauptversammlungen der Notdienstgemeinschaften vor, mit denen einem Betriebskostenanteil von 35 % zugestimmt worden sei; diese Beschlüsse seien auch jeweils durch den Geschäftsausschuss bzw. den Vorstand genehmigt worden. Dies legte die Beklagte im Bescheid im Einzelnen dar.

Hiergegen hat der Kläger am 20. November 2008 Klage zum Sozialgericht Marburg erhoben, mit der er die Erstattung eines über 15 % hinausgehenden Betriebskostenanteils begehrt hat, und zwar für die im Widerspruchsbescheid genannten Quartale und darüber hinaus auch für die hinsichtlich der Honorarbescheide nicht mit Widerspruch angegriffenen Quartale III/03, IV/03 und III/04. Er hat ausgeführt, dem Geschäftsausschuss habe es an der Befugnis zur Festlegung eines Betriebskostenabzugs von 35% gefehlt, weshalb der im September 2002 durch den Geschäftsausschuss festgesetzte Betriebskostenabzug von 15% in Ermangelung einer anderweitigen ordnungsgemäßen Festsetzung bis heute weitergelte. Die Notdienstgemeinschaften hätten die Betriebskostenabzüge nicht durch ordnungsgemäßen Beschluss auf 35% festgesetzt. Minimale Verfahrensstandards seien nicht eingehalten worden. So sei auf den von den Beklagten verschickten Einladungen kein Tagesordnungspunkt enthalten gewesen, der eine vorgesehene Abstimmung über die Höhe der Betriebskostenabzüge habe erkennen lassen. Eine förmliche Abstimmung über die Höhe der Betriebskosten unter Aufruf eines dafür vorher angesetzten Tagesordnungspunktes habe auf keiner der von der Beklagten genannten Jahreshauptversammlungen stattgefunden. Eine bloße "Zustimmung" des Geschäftsausschusses oder des Vorstandes sei außerdem keine Genehmigung. Eine förmliche Mitteilung an die Dienstgemeinschaft oder insbesondere Hinterlegung dieser Genehmigung sei in allen Fällen unterblieben. Es fehle auch an einer Bekanntmachung der Beschlüsse der Notdienstgemeinschaften als Wirksamkeitsvoraussetzung. Adressaten eines Beschlusses über die Höhe der Betriebskosten seien nicht nur die Mitglieder der Notdienstgemeinschaft selbst, sondern auch die übrigen diensttuenden Ärzte. Auch diesen müsse ein genehmigter Beschluss über die Höhe der Betriebskosten zeitnah bekannt gemacht werden, was unterblieben sei. Exemplarisch weise er auf das Verfahren der Notdienstgemeinschaft EA. im Jahr 2005 hin. Aus der Einladung werde nicht ersichtlich, ob über den Tagungsordnungspunkt "Betriebskostenanteil dienstausübender Ärzte" eine Abstimmung vorgesehen sei oder nicht. Eine Abstimmung habe, wie aus dem Protokoll ersichtlich, nicht stattgefunden. Den Betriebskostenanteil für die dienstausübenden Ärzte in Höhe von 35 % habe die Versammlung, die bei anderen Tagesordnungspunkten eine förmliche Abstimmung vorgenommen habe, nur "zustimmend zur Kenntnis" genommen. Bestenfalls handele es sich damit um eine Genehmigung. Abstimmungen seien von der Beklagten auf keiner örtlichen Notdienstversammlung vorgesehen gewesen, da die Beklagte bis zum Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 18. Juni 2008 der Ansicht gewesen sei, dass die Betriebskosten unabhängig von der Notdienstgemeinschaft festgelegt werden könnten. Da die Beklagte von der Rechtmäßigkeit der Festsetzung des Betriebskostenabzugs auf 35% ausgegangen sei, habe sie den Notdienstgemeinschaften auch suggeriert, dass sie keine Möglichkeit hätten, über die Betriebskosten selbst zu entscheiden. Hilfsweise mache er geltend, dass die Erhebung eines Betriebskostenabzuges von 35% schon deshalb rechtswidrig sei, weil dadurch gegen das Kostendeckungsprinzip verstoßen werde. Die Einnahmen hätten seit Einführung des Betriebskostenabzugs von 35% in eklatanter Weise die für den Betrieb des ärztlichen Notdienstes notwendigen Ausgaben übertroffen. Hierdurch hätten sich hohe sechsstellige Beträge als Überschuss angehäuft. Die fehlende Einlegung von Widersprüchen gegen die den Honorarbescheiden beiliegenden Kontoauszüge für die Quartale III/03, IV/03 und III/04 stehe der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Weder der Einbehalt als solcher noch die Kontoauszüge, die die Höhe des Betriebskostenabzuges auswiesen, seien Verwaltungsakte.

Mit Urteil vom 10. Februar 2010 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Die Klage sei hinsichtlich der Quartale III/03, IV/03 und III/04 unzulässig. Der Kläger habe gegen die Honorarbescheide für diese Quartale keinen Widerspruch eingelegt. Eine Widerspruchseinlegung sei aber erforderlich, weil es sich bei den Honorarbescheiden um Verwaltungsakte handele. Soweit die Beklagte im Verfügungssatz der Honorarbescheide zunächst nur das Brutto- bzw. Nettohonorar ohne Betriebskostenabzug festsetze, werde diese Festsetzung durch den gleichzeitig mit übersandten Kontoauszug im Sinne einer Regelung ergänzt. Es sei für den Vertrags- bzw. Notdienstarzt ohne weiteres erkennbar, dass die volle Festsetzung des Honorars ohne Betriebskostenabzug wenig sinnvoll sei und ihm der volle Betrag nicht zustehen könne. Soweit daher der Betriebskostenabzug als zu hoch angesehen werde, sei gegen den Honorarbescheid, ggf. beschränkt auf den Betriebskostenabzug, Widerspruch einzulegen. Die im Übrigen zulässige Klage sei unbegründet. Rechtsgrundlage für die Festsetzung des Betriebskostenabzugs sei die Notdienstordnung der Beklagten, die Satzungsqualität habe. Für die Quartale bis Ende 2004 sei dies die ab 1. Oktober 2002 gültige Notdienstordnung (NDO I), für die Zeit danach die ab 1. Januar 2005 gültige Notdienstordnung (NDO II). Hiernach seien die Notdienstgemeinschaften grundsätzlich berechtigt, den Betriebskostenanteil festzusetzen. Die Verfahrensordnung wahre ausreichende rechtsstaatliche Standards und den Minderheitenschutz. Hiervon ausgehend lägen für alle noch strittigen Festsetzungen der Betriebskostenanteile eine wirksame Rechtsgrundlage bzw. wirksame Beschlüsse der Notdienstgemeinschaften vor. Im Einzelnen handele es sich um folgende Einladungen, Beschlussprotokolle und Stellungnahmen des Geschäftsausschusses bzw. des Vorstandes:
1. XY-Stadt
Einladung Beschluss- Protokoll Betriebskostenanteil Geschäftsausschuss bzw. Vorstand
11.08.2003 09.09.2003 3.1: Erhöhung des Betriebskostenanteils auf 35 % zustimmend zur Kenntnis 24.09.2003
14.11.2003 15.01.2004 3.4: nehmen die Regelungen über den einheitlichen Betriebskostenanteil in Höhe von 35 % gemäß neuer Notdienstordnung zur Kenntnis 10.03.2004
16.08.2004 05.10.2004 3.4: stimmt zu, den Betriebskostenanteil von 35 % beizubehalten 17.03.2005
10.10.2005 08.11.2005 3.3: stimmt zu, den Betriebskostenanteil von 35 % beizubehalten 30.01.2006
29.09.2006 08.11.2006 3.3: bestätigt den Betriebskostenanteil von 35 % 21.12.2006
25.09.2007 30.10.2007 3.3: bestätigt den Betriebskostenanteil von 35 % 28.01.2008

2. EA-Stadt
Einladung Beschluss- Protokoll Betriebskostenanteil Geschäftsausschuss bzw. Vorstand
23.08.2004 23.09.2004 3.4: Zustimmung, den Betriebskostenanteil von 35 % beizubehalten 06.11.2004
17.10.2005 22.11.2005 3.3: 35 % zustimmend zur Kenntnis 17.01.2006
03.11.2006 29.11.2006 3.4: Zustimmung der Beibehaltung des Betriebskostenanteils von 35 % 01.02.2007
29.10.2007 28.11.2007 3.3: Zustimmung der Beibehaltung des Betriebskostenanteils von 35 % 11.02.2008

3. TS-Stadt
Einladung Beschluss- Protokoll Betriebskostenanteil Geschäftsausschuss bzw. Vorstand
11.07.2003 20.08.2003 3.5: 35% zustimmend zur Kenntnis 26.11.2003
01.11.2004 30.11.2004 3.4: 35 % zustimmend zur Kenntnis 08.02.2005
02.11.2005 07.12.2005 3.3: 35 % zustimmend zur Kenntnis 19.01.2006
04.10.2006 01.11.2006 3.3: 35 % zur Kenntnis 18.12.2006

In allen Einladungen sei auf den Betriebskostenanteil hingewiesen worden. Alle Beschlussprotokolle enthielten entsprechende Beschlussfassungen. Ebenso liege die Genehmigung des Geschäftsausschusses bzw. Vorstandes vor. Es sei ausreichend, dass in der Regel lediglich festgehalten werde, die Notdienstgemeinschaft nehme einen 35%-Anteil zustimmend zur Kenntnis. Entscheidend sei, dass insofern eine eindeutige Willensäußerung der Notdienstgemeinschaft vorliege. Dies gelte auch noch für den Beschluss der Notdienstgemeinschaft EC. vom 15. Januar 2004 ("Die Anwesenden nehmen die Regelungen über die Sockelbeträge und den einheitlichen Betriebskostenanteil in Höhe von 35 % gemäß neuer Notdienstordnung zur Kenntnis."), weil in der Protokollüberschrift mit "3.4 Bestätigung Pauschalen/Sockelbeträge" noch hinreichend klargestellt werde, dass es sich um eine bestätigende und damit zustimmende Kenntnisnahme handele. Gleiches gelte für den Beschluss der Notdienstgemeinschaft TS. vom 1. November 2006. Die Formulierung im Protokoll "Die Bereitschaftsdienstgemeinschaft nimmt den Betriebskostenanteil von 35 % zur Kenntnis (Folie 18)." müsse vor dem Hintergrund der jeweiligen Zustimmung in den Vorjahren gesehen werden. Die Formulierungen der Zurkenntnisnahme bzw. zustimmenden Zurkenntnisnahme seien möglicherweise der seinerzeit bei der Beklagten vorherrschenden Auffassung geschuldet, dass der Geschäftsausschuss zur Vorgabe der abzugsfähigen Betriebskostenanteile berechtigt sei und mit der Notdienstgemeinschaft nur ein Benehmen hergestellt werden müsse. Insofern komme es aber nicht auf die Auffassung des einzelnen Mitglieds der Notdienstgemeinschaft an, der bei der Abstimmung nur seinem Gewissen verantwortlich sei, sondern dass eine hinreichend eindeutige Willensäußerung der Versammlung der Notdienstgemeinschaft vorliege. Für eine förmliche Bekanntmachung der Beschlüsse sei die Versendung an die Mitglieder in Form der Zusendung des Protokolls ausreichend. Nichtmitglieder der Notdienstgemeinschaft, also Vertragsärzte aus anderen Bereichen oder nicht zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Ärzte, seien nicht unmittelbare Adressaten der Beschlüsse. Sie seien nur mittelbar betroffen, als für sie diese Regelungen ebenfalls gälten, da ihre Vergütung sich nach der Vergütung für die Vertragsärzte richte. Wie mit dem Kläger in der mündlichen Verhandlung erörtert, sei sowohl ihm als auch den übrigen Teilnehmern in den hier noch streitbefangenen Quartalen bekannt gewesen, dass der abzuführende Betriebskostenanteil 35 % betragen habe. Soweit der Kläger der Auffassung sei, dass die Erhebung eines Betriebskostenabzuges von 35% schon deshalb rechtswidrig sei, weil dadurch gegen das Kostendeckungsprinzip verstoßen werde, fehle es an einer Substantiierung dieses Vortrags. Zudem könne bei der Festsetzung des Betriebskostenanteils vom Kostendeckungsprinzip abgesehen werden. Jedenfalls komme dem Satzungsgeber sowie der Notdienstgemeinschaft ein höherer Gestaltungsspielraum zu und könne der Betriebskostenanteil an allgemeinen Praxiskosten, die durchschnittlich jedenfalls über 35 % lägen, orientiert werden. Hinzu komme, dass eine Rechtsverletzung eines eventuellen Verstoßes gegen das Kostendeckungsprinzip nur von den Mitgliedern der Notdienstgemeinschaft geltend gemacht werden könne. Anders als die Nichtmitglieder seien diese verpflichtet, am Notdienst zu den festgelegten Bedingungen teilzunehmen. Nichtmitglieder treffe eine solche Verpflichtung nicht. Soweit für sie die Dienste nicht wirtschaftlich erschienen, könnten sie von einer Teilnahme am Notdienst absehen. Die Mitglieder der Notdienstgemeinschaft trügen insoweit ausschließlich das wirtschaftliche Risiko der Notdienstgemeinschaft, was letztlich aus der vertragsärztlichen Zulassung mit der Verpflichtung zur Versorgung auch in den sprechstundenfreien Zeiten folge.

Gegen das am 18. Februar 2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 16. März 2010 Berufung eingelegt.

Er meint, entgegen der Ansicht des Sozialgerichts stehe die fehlende Einlegung eines Widerspruchs gegen die Kontoauszüge der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Bei den Kontoauszügen, die den Betriebskostenanteil auswiesen, handele es sich nicht um (auch nur formelle) Verwaltungsakte, sondern um bloße Mitteilungen über die erhobenen Betriebskosten. Dafür spreche schon die äußere Form, weil der Kontoauszug mit dem Honorarbescheid weder fest verbunden noch als Bescheid gekennzeichnet sei und auch keine Rechtsmittelbelehrung enthalte. Sachlich sei der Kontoauszug einem Kontokorrent vergleichbar, in dem die Honoraransprüche des abgerechneten Quartals mit den Betriebskosten aufgerechnet würden. Im Übrigen würden die Honorarbescheide samt Kontoauszug erst Monate nach Abschluss des jeweiligen Quartals verschickt, so dass unter der Annahme, die Mitteilung des Betriebskostenanteils sei ein Verwaltungsakt, es sich um eine rückwirkende Belastung und damit um einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot handele. Die Klage sei auch begründet. Sämtliche Beschlüsse der Notdienstgemeinschaft über die Höhe des Betriebskostenabzuges seien gegenüber ihm als Nichtmitglied der Notdienstgemeinschaft unwirksam. Zwar habe er die "Erklärung über die Teilnahme am ärztlichen Notdienst" unterschrieben, hierdurch sei er aber nur der Notdienstordnung der Beklagten und nicht den Beschlüssen der Notdienstversammlung unterworfen. Maßgeblich sei für ihn daher allein der Beschluss des Geschäftsausschusses der Beklagten vom 11. September 2002, wonach der Betriebskostenabzug für alle Notdienstzentralen der Bezirksstelle DT. einheitlich auf 15 % festgesetzt worden sei. Die im streitgegenständlichen Zeitraum gefassten jährlichen Beschlüsse der Notdienstgemeinschaften in Bezug auf die Festsetzung eines Betriebskostenabzugs seien unter Verstoß gegen die Notdienstordnung der Beklagten zustande gekommen und daher nichtig. Auf keiner der Notdienstversammlungen sei es zu der von der Notdienstordnung vorgeschriebenen Beschlussfassung über die Höhe der Betriebskosten gekommen, sondern die Beklagte habe den Notdienstgemeinschaften lediglich die Möglichkeit gegeben, den von ihr durch den Beschluss des Geschäftsausschusses einheitlich festgelegten Betriebskostenabzug von 35 % zur Kenntnis zu nehmen. Die Beklagte habe den Notdienstgemeinschaften suggeriert, über den Betriebskostenabzug nicht selbst entscheiden zu können, sondern über Beschlüsse des Geschäftsausschusses lediglich ein Einvernehmen mit der Notdienstgemeinschaft herstellen zu müssen. Das sei mit wesentlichen demokratischen und rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar, was das Sozialgericht nicht ausreichend würdige. Nach seiner Auffassung sei es letztlich unerheblich, ob das einzelne Mitglied bei der Versammlung der Notdienstgemeinschaft um seine Rechte wisse, insbesondere dass für die Höhe der Betriebskosten eine förmliche Abstimmung zu erfolgen habe und er nicht einen von der Beklagten festgesetzten Betriebskostenabzug lediglich zur Kenntnis zu nehmen habe. Selbst wenn man die Willenskundgebungen der Notdienstgemeinschaften auf ihren jeweiligen Jahreshauptversammlungen in Bezug auf die Höhe der Betriebskostenabzuges als wirksam ansehe, fehle es an einer ordnungsgemäßen Bekanntmachung. Bei diesen Beschlüssen handele es sich um Rechtssetzungsakte gegenüber den Mitgliedern der Gemeinschaft. Diese Beschlüsse müssten nach der Satzung der Beklagten durch Rundschreiben oder Veröffentlichung im Hessischen Ärzteblatt bekannt gemacht werden. Hinsichtlich der jährlichen Betriebskostenfestsetzungen der Notdienstgemeinschaften sei weder dies noch eine Bekanntgabe in anderer Form erfolgt. Insoweit könne es auch nicht darauf ankommen, dass er – der Kläger – als Nichtvertragsarzt kein Mitglied der Notdienstgemeinschaft und daher von ihren Beschlüssen nur mittelbar betroffen gewesen sei, denn die Höhe des Betriebskostenabzugs wirke sich unmittelbar auf die Höhe seiner Einnahmen aus. Zudem erfordere das rechtsstaatliche Publizitätsprinzip die Mitteilung belastender Veränderungen. An dem Bekanntmachungserfordernis ändere sich auch nichts dadurch, dass ihm (erstmals) mit den jeweiligen Honorarbescheiden die Höhe des Betriebskostenanteils bekannt geworden sei. Die erhobenen Betriebskosten von 35 % verstießen sowohl gegen das allgemeine abgabenrechtliche Äquivalenz- als auch gegen das Kostendeckungsprinzip. Das SG übersehe, dass das Kostendeckungsprinzip auch auf Nichtvertragsärzte im Rahmen ihrer Tätigkeit für eine Notdienstgemeinschaft anwendbar sei (Hinweis auf BSG, Urteil vom 12. Mai 1993, 6 RKa 33/92). Hierbei sei zu beachten, dass er als Nichtvertragsarzt nicht nur den Betriebskostenabzug hinzunehmen habe. Darüber hinaus werde er in gleicher Weise wie ein Vertragsarzt zur Umlage für den ärztlichen Bereitschaftsdienst (ÄBD-Umlage) herangezogen. Für notdienstausübende Vertragsärzte wie für Nichtvertragsärzte stellten die Betriebskosten daher einen Sonderbeitrag dar, der nur zur Finanzierung solcher Aufwendungen zulässig sei, die diesen Ärzten zum besonderen Vorteil gereichten. Dies sei insbesondere die Bereitstellung der notwendigen Mittel und Geräte. Entgegen der Argumentation des Sozialgerichts bewege sich der Betriebskostenanteil des Bereitschaftsdienstes nicht in der Nähe der allgemeinen Praxiskosten. Tatsächlich beschränke sich die Einrichtung des ärztlichen Bereitschaftsdienstes auf eine Mindestausstattung, für die aber pro Notdiensttag von dem einzelnen Arzt Betriebskosten in Höhe von durchschnittlich ca. 1.000 EUR zu zahlen seien. Hier bestehe ein offensichtliches Missverhältnis, welches auch zu einem Verstoß gegen das Kostendeckungsprinzip führe. Denn mit einem Betriebskostensatz von 35 % werde von Vornherein ein Überschuss angestrebt, der auch dauerhaft entstehe. Dies werde u. a. in dem Protokoll der Jahreshauptversammlung der Notdienstgemeinschaft EA. vom 28. November 2007 eingeräumt, wo es wörtlich heiße: "Die Zentrale hat auch im Jahr 2006 wieder ein beachtliches Guthaben erwirtschaftet, durch dieses sich die Betriebsmittelrücklage enorm erhöht hat". Aus dem Protokoll der Jahreshauptversammlung der Notdienstgemeinschaft XY. vom 30. Oktober 2007 gehe hervor, dass die Ausrichtung des Notdienstes im Jahr 2005 einen Gewinn von 112.000 EUR erwirtschaftet habe und der Gesamtgewinn zu diesem Zeitpunkt auf rund 523.000 EUR angewachsen gewesen sei, weshalb der Obmann beauftragt worden sei, mit dem Vorstand der Beklagten über eine Rückzahlung des hohen Betriebsmittelstandes an die niedergelassenen Ärzte zu verhandeln. Insoweit sei Beweis zu erheben über die finanzielle Gesamtsituation der Bereitschaftsdienstgemeinschaften für die Jahre 2003 bis 2007. Die sog. "Sockelbeträge", die an die Notdienstärzte als umsatzunabhängige Garantiezahlung erbracht würden, seien demgegenüber äußerst gering und stellten im Vergleich zu den Betriebskostenabzügen keine angemessene Kompensation dar.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Marburg vom 10. Februar 2010 sowie den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 22. Oktober 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die in den Quartalen III/2003 bis einschließlich IV/2007 zu viel einbehaltenen Betriebskosten aus dem ärztlichen Bereitschaftsdienst in Höhe von 20 % des Notdienstumsatzes, zusammen 174.852,71 EUR, nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an ihn auszuzahlen,
hilfsweise,
das Urteil des Sozialgerichts Marburg vom 10. Februar 2010 und die Honorarbescheide der Beklagten für die Quartale I/04, II/04, IV/04 bis IV/07 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Oktober 2008 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, die in den Quartalen III/2003 bis einschließlich IV/2007 zu viel einbehaltenen Betriebskosten aus dem ärztlichen Bereitschaftsdienst in Höhe von 20 % des Notdienstumsatzes, zusammen 151.026,79 EUR, nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an ihn auszuzahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Sozialgerichts. Es sei festzuhalten, dass schon vor der Beschlussfassung über einen Betriebskostenabzug von 35 % in den Versammlungen der Bereitschaftsdienstgemeinschaften höhere Betriebskostenabzüge als 15 % beschlossen worden seien. Dem Kläger wie auch den übrigen Teilnehmern des ärztlichen Bereitschaftsdienstes sei der abzuführende Betriebskostenanteil von 35 % bereits durch Rundschreiben der Bezirksstelle DT. vom 22. November 2002 und 4. März 2003 bekannt gemacht worden. Durch die Teilnahmeerklärung am Notdienst sei der Kläger in ein öffentlich-rechtliches Über- und Unterordnungsverhältnis eingegliedert worden, welches ihr – der Beklagten - auch hinsichtlich der Honorierung die Befugnis verschaffe, die Regeln über die Honorierung einseitig mit Wirkung für alle teilnehmenden Ärzte festzusetzen. Soweit dem Kläger unter diesen Bedingungen die Teilnahme am Notdienst nicht wirtschaftlich erscheine, könne er - anders als die Vertragsärzte - davon absehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsvorgänge der Beklagten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers hat weder im Haupt- noch im Hilfsantrag Erfolg. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung von 174.852,71 EUR entsprechend dem Betrag, der sich als Unterschied zwischen dem von der Beklagten einbehaltenen Betriebskostenanteil in den streitgegenständlichen Quartalen von 35 % und dem vom Kläger für zulässig gehaltenen Anteil von 15 % des erarbeiteten Honorars ergibt.

Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht bereits als unzulässig abgewiesen, soweit der Kläger die Zurückzahlung einbehaltener Betriebskostenabzüge für die Quartale III/03, IV/03 und III/04 fordert. Denn insoweit liegen bestandskräftige Verwaltungsakte vor, welche einem Zahlungsanspruch des Klägers hinsichtlich der in den jeweiligen Quartalen abgezogenen Betriebskosten entgegenstehen (§ 77 SGG). Durch die Honorarbescheide in Verbindung mit den als Anlage übersandten Kontoauszügen hat die Beklagte für das jeweilige Quartal sowohl den erworbenen Zahlungsanspruch des Klägers aus seiner Notdiensttätigkeit als auch die Höhe des jeweiligen Betriebskostenabzugs verbindlich festgestellt. An seiner dahingehenden Rechtsprechung (Urteil vom 18. Juni 2008, L 4 KA 59/06, Juris) hält der Senat fest. Bereits in der Überschrift des Honorarbescheids wird darauf hingewiesen, dass dieser in Zusammenhang mit dem Kontoauszug zu lesen ist. Für den am Notdienst teilnehmenden Arzt als Empfänger des Honorarbescheids ist zudem klar, dass sich sein Nettohonorar als Resultat seiner ärztlichen Leistungen einerseits und der mit dem Betrieb der Notdienstgemeinschaften verbundenen Kosten andererseits ergibt. Insoweit handelt es sich bei der Abrechnung um einen einheitlichen Vorgang, der nicht in einen rechtsverbindlichen Teil (die Honorarfestsetzung) und eine davon getrennte, rechtlich unverbindliche Mitteilung (die Höhe des Betriebskostenabzugs) künstlich aufgespalten werden kann. Eine andere Betrachtungsweise würde die Rechtsposition des Klägers im Vergleich zu der der Beklagten ungerechtfertigt verbessern, da sich der Kläger auf die Bestandskraft des Honorarbescheids berufen, selbst aber ein einzelnes Element der Berechnung des letztendlichen Zahlungsanspruchs ohne Bindung an die für die Anfechtung des Verwaltungsaktes vorgesehenen Fristen nachträglich separat angreifen könnte.

Der Einwand des Klägers, die Qualifizierung der Kontoauszüge als rechtlich verbindliche Regelung hinsichtlich der Höhe der Betriebskostenanteile führe zu einem Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot, ist unzutreffend. Dem Kläger wird durch die Festsetzung der Betriebskosten im Wege des Verwaltungsakts nicht rückwirkend eine Last auferlegt. Denn die Höhe des Betriebskostenanteils gründet auf dem vorangegangenen Beschluss der Notdienstgemeinschaft, durch den der Betriebskostenanteil für die Zukunft festgelegt wird. Der Honorarbescheid bzw. der den Betriebskostenanteil ausweisende Kontoauszug beinhaltet nicht mehr als die rechnerische Umsetzung dieser – worauf später noch zurückzukommen ist – dem Kläger bekannten Vorgabe.

Soweit die Klage aufgrund fristgerechter Widersprüche des Klägers zulässig ist, hat das Sozialgericht sie zu Recht als unbegründet abgewiesen. Die angegriffenen Verwaltungsakte der Beklagten in Form der den Honorarbescheiden beigefügten Kontoauszüge, in denen Betriebskostenanteile auf der Basis einer Quote von 35 % abgerechnet worden sind, sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.

Die Beklagte war berechtigt, gegenüber dem Kläger über seine Honoraransprüche aus notdienstärztlicher Tätigkeit durch Verwaltungsakt zu entscheiden. Denn insoweit besteht zwischen dem Kläger und der Beklagten ein öffentlich-rechtliches Subordinationsverhältnis. Zwar beruhen die Einsätze des Klägers im Notdienst auf entsprechenden im jeweiligen Einzelfall getroffenen Absprachen zwischen dem Kläger und der Beklagten, durch die sich der Kläger zu konkreten Terminen vertraglich verpflichtete, im Notfalldienstsystem der Kassenärztlichen Vereinigung in den verschiedenen Notdienstbezirken tätig zu werden. Unabhängig von der Frage, ob diese jeweilige vertragliche Vereinbarung über die Leistung der einzelnen Notdienste als zivil- oder öffentlichrechtlich zu qualifizieren ist, ist jedenfalls die dem Vertragsschluss nachfolgende Abwicklung der konkreten Dienste nach Maßgabe des öffentlichen Rechts zu beurteilen. Denn bei diesen Notdiensten handelt es sich um ein von den Kassenärztlichen Vereinigungen nach § 75 Abs. 1 Satz 2 SGB V öffentlich-rechtlich organisiertes Versorgungssystem zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung außerhalb der üblichen Sprechstundenzeiten. Der Kläger hat sich mit seiner Einverständniserklärung vom 30. September 2002 dem insoweit geltenden öffentlich-rechtlichen Regelwerk der Beklagten in Form der Notdienstordnung, aber auch der Honorierungsgrundsätze unterworfen. Das beinhaltet die Befugnis der Beklagten, gegenüber dem Kläger bei der Abrechnung in hoheitlicher Weise tätig zu werden.

Die Erhebung eines Betriebskostenanteils von 35 % ist auch materiell nicht zu beanstanden. Grundlage hierfür ist die Erklärung des Klägers vom 2. Oktober 2002 in Zusammenhang mit der jeweiligen einzelvertraglichen Abrede der konkreten Dienste. Hierdurch hat der Kläger vertraglich den Abzug des jeweils für die Vertragsärzte gültigen Betriebskostenanteils akzeptiert. Denn mit seiner Erklärung vom 2. Oktober 2002 hat sich der Kläger nicht allein der Notdienstordnung der Beklagten, sondern insgesamt den Grundsätzen der Beklagten über die Tätigkeit im ärztlichen Notdienst und der Honorierung der erbrachten ärztlichen Leistungen unterstellt. Deshalb ist dem Einwand des Klägers, er habe sich zwar der Notdienstordnung der Beklagten, nicht hingegen den Beschlüssen der Notdienstgemeinschaften unterworfen, weshalb deren Beschlüsse über die Festlegung des Betriebskostenanteils auf 35 % für seine Honoraransprüche nicht beachtlich seien, nicht zu folgen. Durch die Erklärung vom 2. Oktober 2002 waren Änderungen im Verfahren der Festsetzung des Betriebskostenanteils vertraglich antizipiert. Dem Kläger war aus seiner langjährigen Tätigkeit im Notdienst bekannt, dass von den erwirtschafteten Honorarumsätzen der jeweils von dem zuständigen Organ der Beklagten beschlossene geltende Betriebskostenanteil abgezogen wurde. Dies ergab sich ohne weiteres aus den Honorarbescheiden mit den beigefügten Kontoauszügen. Den im Zeitpunkt des konkreten Notdienstes gültigen Betriebskostensatz konnte er durch einfache Nachfrage bei der Beklagten in Erfahrung bringen. Für die hier zu beurteilenden Quartale ab 1/04 war er über den beschlossenen Betriebskostenanteil zudem nicht nur durch die Honorarbescheide für das Jahr 2003, in denen bereits der auf 35 % erhöhte Betriebskostenanteil ausgewiesen war, sondern auch durch das Rundschreiben der Beklagten vom 4. März 2003 informiert.

Die Beschlüsse der Notdienstgemeinschaften über die Erhebung eines Betriebskostensatzes von 35% sind entgegen der Auffassung des Klägers nicht unwirksam. Sie beruhen auf der NDO der Beklagten, die als Satzung eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Erhebung eines Betriebskostenanteils zur Finanzierung des ärztlichen Notdienstes darstellt. Der Umfang und die Durchführung des Notdienstes obliegt der Beklagten im Rahmen ihrer Satzungshoheit (vgl. BSG, Urteile vom 3. September 1987, 6 RKa 1/87 und vom 11. Juni 1986; 6 Ka 5/85, juris). Rechtsgrundlage für die Erhebung von Beiträgen und Gebühren für den Notdienst ist § 81 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB V, wonach die Satzung insbesondere Bestimmungen über die Aufbringung und Verwaltung der Mittel enthalten muss. Dementsprechend hat die Abgeordnetenversammlung der Beklagten im September 2002 die ab 1. Oktober 2002 geltende NDO beschlossen, die gemäß § 27 der Satzung der Beklagten Bestandteil der Hauptsatzung der Beklagten ist. Danach sind Art und Umfang des Betriebskostenabzugs von der Versammlung der Notdienstgemeinschaft, die von den in einem Notdienstbezirk niedergelassenen Vertragsärzten gebildet wird (§ 2 Abs. 2), festzulegen, die von dem Geschäftsausschuss der zuständigen Bezirksstelle zu genehmigen ist (§ 8 Abs. 3 S. 2). Die Beklagte war auch berechtigt, die Beschlussfassung über Art und Umfang des Betriebskostenabzugs auf die einzelne Notdienstgemeinschaft zu übertragen, nachdem sie mit der NDO als Bestandteil der Satzung die grundlegenden Bestimmungen über die Aufbringung der Mittel selbst getroffen hat (Urteil des Senats vom 18. Juni 2008, L 4 KA 59/06, Juris).

Die Beschlüsse, mit denen die Notdienstgemeinschaften den Betriebskostensatz auf 35 % festgelegt haben, lassen ausreichend erkennen, dass die Notdienstgemeinschaften über die Höhe des zukünftig geltenden Betriebskostenabzugs eine Entscheidung getroffen haben. Der Senat teilt die Auffassung des Sozialgerichts, dass an die äußere Form dieser Beschlussfassung in einem selbstverwaltungsähnlichen Gremium keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Soweit die jeweiligen Protokolle ausführen, die Versammlung nehme den Betriebskostenanteil von 35 % zustimmend zur Kenntnis (oder ähnliche Formulierungen verwandt werden), genügt dies den Anforderungen an einen wirksamen Beschluss zur Festlegung des Betriebskostenanteils im Sinne von § 8 Abs. 3 NDO. Entscheidend ist, dass dem Protokoll eine Willensbildung der Notdienstgemeinschaft hinsichtlich der Höhe des zukünftigen Betriebskostenanteils zu entnehmen ist. Hiervon kann im konkreten Fall insbesondere deshalb ausgegangen werden, weil die anwesenden Ärzte wussten, dass der Betriebskostenanteil unmittelbar die Höhe ihres Notdiensthonorars bestimmte. Sofern seitens der Ärzte mit einer Kostenquote von 35 % kein Einverständnis bestanden oder es hierüber eine streitige Abstimmung gegeben hätte, kann davon ausgegangen werden, dass dies im Protokoll deutlich geworden wäre. Angesichts dessen kann unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände von einer wirksamen Beschlussfassung selbst in den Fällen ausgegangen werden, in denen dies im Protokoll nur unvollkommen zum Ausdruck kommt, insbesondere in den beiden Fällen, in denen nach den Protokollen die Versammlung den Betriebskostenanteil von 35 % lediglich "zur Kenntnis" nahm. Denn in diesen Fällen reihte sich der betreffende Beschluss in eine Kette vorangegangener Zustimmungen und beinhaltete lediglich die Aufrechterhaltung eines status quo. Auf die zutreffenden Ausführungen des SG hierzu nimmt der Senat Bezug und sieht von einer nochmaligen Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 153 Abs. 2 SGG).

Der Auffassung des Klägers, die Beschlüsse der Notdienstgemeinschaften sei ihm gegenüber nicht ausreichend bekanntgemacht worden und deshalb unwirksam, kann nicht gefolgt werden. Die Beschlüsse der Notdienstgemeinschaften über die Höhe des Betriebskostenanteils betrafen unmittelbar allein die am Notdienst teilnehmenden Vertragsärzte und waren daher auch nur ihnen – als Normunterworfenen – bekanntzumachen. Demgegenüber war der Kläger nicht Mitglied der Beklagten, sondern nahm am Notdienst auf freiberuflicher Grundlage teil. Er entschied frei darüber, ob er auf der Grundlage der jeweils geltenden Vergütungsgrundsätze im Notdienst tätig werden wollte. Mittelbare Wirkungen hatten die Beschlüsse der Notdienstgemeinschaften für den Kläger daher erst in dem Moment, als er - zeitlich nach diesen Beschlüssen - auf der Grundlage einzelvertraglicher Absprachen am Notfalldienst teilnahm. Der Abzug des für die Vertragsärzte aufgrund der Beschlüsse der Notdienstgemeinschaften geltenden Betriebskostensatzes erfolgte gegenüber dem Kläger mithin nicht aufgrund von Normunterworfenheit, sondern aufgrund der mit ihm getroffenen vertraglichen Vereinbarung, durch die sich der Kläger bereit erklärte, zu den allgemein für Nichtkassenärzte geltenden Bedingungen im Notfalldienst mitzuarbeiten (ähnlich BSG, Urteil vom 12. Mai 1993, 6 RKa 33/92, Juris Rdnr. 14). Aus diesem Grund kann der Kläger auch nicht mit seinen Einwand gegen die seiner Ansicht nach unzureichenden Einladungen zu den Versammlungen der Notdienstgemeinschaften gehört werden, weil ihm als Externen in Hinblick auf seine vertraglichen begründeten Vergütungsansprüche kein subjektives Recht zusteht, die Einhaltung von Form- und Verfahrensvorschriften von Organen der Beklagten gerichtlich überprüfen zu lassen.

Der Status des Klägers als externer Notdienstarzt schließt es ebenfalls aus, ihn mit dem Argument zu hören, die Erhebung einer Betriebskostenanteils von 35 % verstoße gegen das abgabenrechtliche Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzip, weshalb auch dem entsprechenden Beweisantrag des Klägers seitens des Senats nicht nachzugehen war. Denn der Kläger nimmt am Notdienst als Freiberufler auf der Grundlage jeweils einzelner, neu geschlossener Dienstverträge teil. Er tritt als Außenstehender in den Dienst der Beklagten und erhält für die geleisteten Dienste eine Vergütung, welche sich u. a. danach richtet, wie hoch der von der Notdienstgemeinschaft beschlossene Betriebskostenanteil ist. Dieser Betriebskostenanteil ist für den Kläger damit ein Rechnungsposten seines Vergütungsanspruchs. Aufgrund der mit der Beklagten geschlossenen Vereinbarung und ihrer konkreten Durchführung in den Jahren seit 1999 war für den Kläger von Beginn an bekannt, dass der jeweils geltende Betriebskostensatz auf seinen Vergütungsanspruch durchschlug. Es war seine freie Entscheidung, dies als Geschäftsgrundlage zu akzeptieren oder von einer weiteren Tätigkeit Abstand zu nehmen. Die vertraglich begründete Befugnis der Beklagten, von den Honorarumsätzen des Klägers den für die Vertragsärzte geltenden Betriebskostenanteil abzuziehen, stellt sich daher nicht als Gebühr für die Inanspruchnahme der Einrichtungen der Beklagten dar, sondern lediglich als Weitergabe des für die Vertragsärzte im Notdienst geltenden Kostenanteils auf vertraglicher Grundlage.

Die von dem Kläger für seine gegenteilige Auffassung zitierte Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 12. Mai 1993 (6 RKa 33/92) ist nicht einschlägig. Diese hatte einen satzungsmäßigen sog. "Fuhrkostenbeitrag" der Kassenärztlichen Vereinigung AN. zum Gegenstand; von jedem Nichtvertragsarzt, der am ärztlichen Notfalldienst teilnahm, erhob die KV einen Kostenbeitrag von 10,00 DM pro Krankenbesuch. Diesen satzungsmäßigen "Fuhrkostenbeitrag" hat das BSG als Gegenleistung für die Inanspruchnahme der Einrichtungen der KV im Sinne einer Benutzungsgebühr (BSG a.a.O., Juris Rdnr. 12) qualifiziert. Vorliegend geht es jedoch gerade nicht um einen von der Beklagten im Wege der Satzung allein von Nichtvertragsärzten erhobenen Beitrag. Vielmehr wird der Betriebskostenanteil von der Notdienstgemeinschaft zur Finanzierung des Notdienstes durch die notdienstpflichtigen Vertragsärzte festgelegt. Die Festlegung der Betriebskostenquote belastet damit allein die in der Notdienstgemeinschaft organisierten Vertragsärzte, welche entsprechende Abzüge von ihren im Notdienst erbrachten Leistungen hinzunehmen haben. Für den Kläger gilt der entsprechende Abzug insoweit nicht aufgrund der Satzung, sondern folgt aus der vertraglichen Vereinbarung mit der Beklagten und der dortigen Bezugnahme auf die für die Vertragsärzte geltenden Abrechnungsmodalitäten. Damit scheidet seine Überprüfung anhand der gebührenrechtlichen Grundsätze des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips von Vornherein aus. Für den Senat bestand daher auch kein Anlass, dem Beweisantrag des Klägers hinsichtlich der Kostensituation in den einzelnen Notdienstbezirken nachzugehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 3 GKG.

Gründe für die Zulassung der Revision lagen nicht vor.