L 13 AS 2339/12 ER-B

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Sozialgerichts Freiburg vom 25. Mai 2012 wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner hat den Antragstellern die außergerichtlichen Kosten des einstweiligen Rechtschutzverfahrens in beiden Rechtszügen zu 4/5 erstatten.

Den Antragstellern wird Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren ohne Ratenzahlungsanordnung bewilligt und Rechtsanwalt M. W. beigeordnet.

Gründe:

Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig, aber unbegründet. Das Sozialgericht Freiburg (SG) hat im Ergebnis zu Recht den Antragsgegner verpflichtet, den Antragstellern ab 16. Mai 2012 bis längstens 31. Oktober 2012 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II zu gewähren.

Hinsichtlich der Rechtsgrundlagen für die begehrte einstweilige Anordnung und der Begründung verweist der Senat auf den angefochtenen Beschluss des SG (§ 142 Abs. 2 Satz 3 SGG). Zwar hält der Senat den Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht für europarechtswidrig (vgl. Beschluss des Senats v. 8. August 2012, L 13 AS 2355/12 ER-B, zur Veröffentlichung vorgesehen, unter Bezugnahme auf das Urteil des LSG Baden-Württemberg v. 16. Mai 2012, L 3 AS 1477/11, veröffentlicht in Juris). Der Anordnungsanspruch besteht aber bereits deshalb, weil die Antragstellerin Ziff.1 glaubhaft gemacht hat, dass sie Arbeitnehmerin i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU) ist, was den Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II -auch für die Kinder (§ 3 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU) entfallen lässt (vgl. nur BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010, B 14 AS 23/10 R, veröffentlicht in Juris). Die Antragsteller haben mittels eidesstattlicher Versicherung der Antragstellerin Ziff. 1 vom 11. Juni 2012 glaubhaft gemacht, dass diese in einem Umfang von 9 bis 16 Stunden wöchentlich beschäftigt ist. Auch wenn die Erklärung über den Minijob und die vorgelegten Lohnabrechnungen lückenhaft sind, besteht für den Senat kein Anlass, an der tatsächlichen Verrichtung der Arbeit zu zweifeln. Dieser Umfang der Tätigkeit ist auch nicht völlig untergeordnet und unwesentlich, da bereits eine wöchentliche Stundenzahl von 7,5 Stunden zur Arbeitnehmereigenschaft führt (vgl. hierzu BSG a.a.O.; Tießler-Marenda, Sozialrecht aktuell, Zeitschrift für Sozialberatung, 2012, S.42; EuGH, Urteil vom 4. Februar 2010, C-14/09). Auch der nur geringfügige Verdienst von 112 bis 192 EUR (wohl monatlich; s. die Verdienstabrechnungen vom 4. Mai. 5. Juni und 5. Juli 2012) widerspricht dem nicht. Das BSG hat einem Monatsverdienst von lediglich 100 EUR (BSG a.a.O.) keine dem entgegenstehende Bedeutung beigemessen. Entgegen der Auffassung des Antraggegners ist ein schriftlicher Arbeitsvertrag nicht erforderlich; er kann auch mündlich wirksam abgeschlossen werden. Gegebenenfalls erforderliche Ermittlungen über das Beschäftigungsverhältnis sind einem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Hierbei war für den Senat im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens ausschlaggebend, dass die Antragsteller erstinstanzlich einen zeitlich unbegrenzten Anspruch geltend gemacht haben, den das SG zutreffend abgelehnt hat.

Den Antragstellern war Prozesskostenhilfe zu bewilligen, da der Gegner die Beschwerde erhoben hat (vgl. § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO) und die Antragsteller bedürftig im Sinne der Vorschriften über die Prozesskostenhilfe sind.

Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§ 177 SGG).