L 7 KA 41/12 B ER

1.Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Sozialgerichts Mainz vom 30.7.2012 insoweit geändert, als der Tenor lautet: Es wird festgestellt, dass die Klage S 8 KA 184/12 gegen den Verwaltungsakt des Antragsgegners vom 16.5.2012, mit welchem dieser den Bescheid des Zulassungsausschusses vom 7.12.2011 aufgehoben hat, aufschiebende Wirkung hat. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
2. Die weitergehende Beschwerde des Antragsgegners wird zurückgewiesen.
3. Der Antragsteller trägt 2/3, der Antragsgegner 1/3 der Kosten des Ver¬fahrens in beiden Rechtszügen. Kosten der Beigeladenen sind nicht zu er¬statten.
4. Der Streitwert wird für beide Rechtszüge jeweils auf 15.000, EUR festgesetzt.

Gründe:
I.
Umstritten ist, ob die beim Sozialgericht (SG) Mainz erhobene Klage des Antragstellers S 8 KA 184/12 aufschiebende Wirkung hat und ob ein beim Antragsgegner anhängiges Widerspruchsverfahren durch die vom Beigeladenen zu 7 erklärte Rücknahme seines Ausschreibungsantrags erledigt ist.
Der Antragsteller ist in E als Psychologischer Psychotherapeut mit hälftigem Versorgungsauftrag zugelassen. Der Beigeladene zu 7 betreibt in L eine Praxis als Psychologischer Psychotherapeut. Seit Oktober 2011 übt er seine Tätigkeit im Rahmen eines Jobsharing gemeinsam mit der Diplom-Psychotherapeutin C aus. In einem zwischen beiden geschlossenen Vertrag vom 21.11.2011 sahen sie die Übertragung eines halben Versorgungsauftrags auf die Diplom-Psychotherapeutin C und die Zusammenarbeit in Form einer Praxisgemeinschaft vor.
Mit Schreiben vom 14.7.2011 erklärte der Beigeladene zu 7 gegenüber dem Zulassungsausschuss den Verzicht auf seine Zulassung im Umfang eines halben Versorgungsauftrages "mit dem Zeitpunkt der Praxisübergabe bzw bestandskräftiger Zulassung des Praxisnachfolgers". Die Beigeladene zu 1 schrieb den halben Versorgungsauftrag im Ärzteblatt Rheinland-Pfalz aus. Auf diese Ausschreibung bewarben sich neben dem Antragsteller die Diplom-Psychotherapeutin C und zwei weitere Bewerber. Mit Bescheid vom 7.12.2011 (dem Beigeladenen zu 7 zugestellt am 8.3.2012) ließ der Zulassungsausschuss den Antragsteller ab dem 1.1.2012 zur vertragspsychotherapeutischen Tätigkeit als Psychologischer Psychotherapeut zur Übernahme des hälftigen Psychotherapeutensitzes vom Beigeladenen zu 7 zu; gleichzeitig lehnte er die Anträge der übrigen drei Bewerber ab. Hiergegen legte der Beigeladene zu 7 am 3.4.2012 Widerspruch ein (Az BA 13/12). In der Sitzung des Antragsgegners vom 16.5.2012 erklärte der Beige¬ladene zu 7.: "Ich nehme meinen Ausschreibungsantrag zurück." Der Antragsgegner fasste in dieser Sitzung daraufhin folgenden Beschluss: "Auf den Widerspruch des Beigeladenen zu 7 wird der Beschluss des Zulassungsausschusses vom 7.12.2011 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass das Nachbesetzungsverfahren beendet ist."
Der Antragsteller hat dagegen am 15.6.2012 Klage (S 8 KA 184/12) beim Sozialgericht (SG) Mainz erhoben und am selben Tag einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. Zur Begründung hat er die Ansicht vertreten, nach einer Auswahlentscheidung des Zulassungsausschusses über die Nachfolge in der Zulassung sei die Rücknahme eines Ausschreibungsantrages nicht mehr möglich; hierdurch würden die Rechte der Bewerber verletzt und das Prinzip der Bestenauswahl unterlaufen.
Durch Beschluss vom 30.7.2012 hat das SG Mainz festgestellt, dass die Klage S 8 KA 184/12 gegen den Beschluss des Antragsgegners vom 16.5.2012 aufschiebende Wirkung habe. Außerdem hat es festgestellt, dass das beim Antragsgegner unter dem Aktenzeichen BA 13/12 geführte Widerspruchsverfahren gegen den Bescheid des Zulassungsausschusses vom 7.12.2011 nicht durch die am 16.5.2012 vom Beigeladenen zu 7 erklärte Rücknahme seines Ausschreibungsantrags beendet worden, sondern weiter anhängig sei. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage S 8 KA 184/12 sei entsprechend § 86b Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig und begründet. Der Beschluss vom 16.5.2012 über die Aufhebung des Bescheides vom 7.12.2011 sei ein Verwaltungsakt im Sinne des § 31 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X). Die gegen diesen erhobene Klage S 8 KA 184/12 habe gemäß § 86a Abs 1 SGG aufschiebende Wirkung. Der Antrag auf Feststellung, dass das Widerspruchsverfahren BA 13/12 nicht durch die Rücknahme des Ausschreibungsantrags durch den Beigeladenen zu 7 beendet worden sei, sei nach § 86b Abs 2 SGG zulässig. Da die Erklärung des Antragsgegners, dass sich das Nachbesetzungsverfahren erledigt habe, kein Verwaltungsakt, sondern eine formlose Mitteilung über die Einstellung des Verfahrens sei (Hinweis auf Dolde/Porsch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 73 Rn 42), handele es sich insoweit in der Hauptsache um eine Feststellungsklage, weshalb einstweiliger Rechtsschutz nur durch Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 86b Abs 2 SGG) gewährt werden könne. Die einstweilige Anordnung sei zu erlassen. Der Anordnungsanspruch sei gegeben, weil die Rücknahme eines nach § 103 Abs 4 Satz 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) gestellten Ausschreibungsantrags nur bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Zulassungsausschusses möglich sei (Hinweis ua auf Sozialgericht SG Berlin 14.10.2008 S 83 KA 543/08 ER; SG Marburg 4.8.2010 S 12 KA 646/10 ER). Bei Möglichkeit einer späteren Antragsrücknahme hätte es der Praxisinhaber in der Hand, ihm nicht genehme Praxisnachfolger zu verhindern, was auch vorliegend der Grund für die Rücknahme des Ausschreibungsantrags durch den Beigeladenen zu 7 gewesen sei. Sinn und Zweck des Verfahrens nach § 103 Abs 4 SGB V sei es aber nicht, den vom Praxisabgeber favorisierten Bewerber zuzulassen, sondern denjenigen, der nach den in § 103 Abs 4 Satz 4 SGB V aufgeführten Kriterien der geeignetste sei. Die gegenteilige Entscheidung würde dazu führen, dass die Rechtsposition des vom Zulassungsausschuss ausgewählten Bewerbers entwertet würde. Dem Antragsteller sei ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht zuzumuten, da die Gefahr bestehe, dass er lange Zeit von der von ihm erlangten Rechtsposition keinen Gebrauch machen könnte. Auch könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Beigeladene zu 7 unter Außerachtlassung der Rechtsposition des Antragstellers in naher Zukunft einen neuen Ausschreibungsantrag stellen würde.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die am 8.8.2012 eingelegte Beschwerde des Antragsgegners, der vorträgt: In Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung im Schrifttum halte er die Antragsrücknahme für möglich, solange die Entscheidung des Zulassungsausschusses nicht in Bestandskraft erwachsen sei. Die gegenteilige Meinung des SG beruhe auf einer einseitig die Interessen des ausgewählten Bewerbers in den Vordergrund rückenden Betrachtungsweise.

II.
Die nach §§ 172, 173 SGG zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; insoweit ist der Beschluss des SG zu ändern. Im Übrigen ist die Beschwerde nicht begründet.
1. Der Antrag des Antragstellers auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage S 8 KA 184/12 ist entsprechend § 86b Abs 1 SGG zulässig, weil die Entscheidung des Antragsgegners, den Beschluss des Zulassungsausschusses vom 7.12.2011 aufzuheben, einen für den Antragsteller belastenden Verwaltungsakt (§ 31 SGB X) darstellt. Dieser Antrag ist, wie das SG zu Recht entschieden hat, begründet, da die Klage S 8 KA 184/12 gemäß § 86a Abs 1 Satz 1 SGG auf¬schiebende Wirkung hat.
2. Der Antrag des Antragstellers auf Feststellung, dass sich das Widerspruchsverfahren nicht durch die Rücknahme des Ausschreibungsantrages durch den Beigeladenen zu 7 erledigt habe, ist als Antrag auf Erlass einer (feststellenden) einstweiligen Anordnung (§ 86b Abs 2 SGG) zulässig. § 86b Abs 1 SGG greift insoweit nicht ein, weil die Feststellung des Antragsgegners, dass sich das Nachbesetzungsverfahren erledigt habe, keinen Verwaltungsakt, sondern einen schlicht-hoheitlichen Akt darstellt (Dolde/Porsch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 73 Rn 42 mwN). Der Feststellungsantrag ist jedoch entgegen der Auffassung des SG nicht begründet. Es fehlt an dem für eine einstweilige Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch.
Wenn die Zulassung eines Vertragsarztes bzw Psychotherapeuten in einem Planungsbereich, für den Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind, durch Erreichen der Altersgrenze, Tod, Verzicht oder Entziehung endet und die Praxis von einem Nachfolger fortgeführt werden soll, hat die Kassenärztliche Vereinigung auf Antrag des Vertragsarztes bzw Psychotherapeuten oder seiner zur Verfügung über die Praxis berechtigten Erben diesen Vertragsarztsitz (bzw Psychotherapeutensitz) in den für ihre amtlichen Bekanntmachungen vorgesehenen Blättern unverzüglich auszuschreiben und eine Liste der eingehenden Bewerbungen zu erstellen (§ 103 Abs 4 SGB V). Der Ausschreibungsantrag, den der Beigeladene zu 7 gestellt hat, hat wegen wirksamer Antragsrücknahme seine Wirkung verloren.
Ein Antrag auf eine Begünstigung kann nach allgemeiner Auffassung jedenfalls bis zur Wirksamkeit, dh Bekanntgabe (§ 39 Abs 1 SGB X), der Entscheidung der Behörde über ihn zurückgenommen werden (Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 12. Aufl, § 22 Rn 65a). Darüber hinaus ist die Rücknahme des Antrags sogar noch bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit der Entscheidung möglich, sofern sich nicht aus den einschlägigen materiell-rechtlichen Regelungen eine andere Rechtslage ergibt (vgl Kopp/Ramsauer aaO mwN, auch zur Rechtsprechung des Bundessozialgerichts BSG und des Bundesverwaltungsgerichts BVerwG ). Dies hat das BVerwG zB für den Antrag eines Beamten auf langfristige Beurlaubung ohne Dienstbezüge bejaht (BVerwG 15.5.1997 2 C 3/96, BVerwGE 104, S. 375 ff.). § 103 SGB V enthält demgegenüber keine Be¬stimmung, die für eine zeitliche Einschränkung der Möglichkeit der Rücknahme des Ausschreibungsantrags sprechen könnte. Die Zweckbestimmung des § 103 SGB V rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung (ebenso zB Flint in Hauck/Noftz, § 103 Rn 40; Bäune/Meschke/Rothfuß, Ärzte ZV, § 16b Rn 73; Schallien, Ärzte ZV, § 16b Rn 118; aA zB SG Berlin 14.10.2008 S 83 KA 543/08 ER, juris; SG Marburg 4.8.2010 S 12 KA 646/10 ER; Pawlita in jurisPK SGB V, § 103 Rn 59).
Zwar trifft es zu, dass die Möglichkeit einer Antragsrücknahme noch nach der Wirksamkeit des Bescheides des Zulassungsausschusses über die Auswahl des Zulassungsnachfolgers bis zur Bestandskraft dieses Verwaltungsakts dazu führt, dass es der Praxisabgeber in der Hand hat, ihm nicht genehme Nachfolger zu verhindern. Diese Möglichkeit steht jedoch im Einklang mit der diesem nach Sinn und Zweck des § 103 SGB V eingeräumten Rechtsposition. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers dient die Vorschrift dem Interesse des Inhabers der Vertragsarztpraxis an der angemessenen Verwertung seines Praxiseigentums (vgl Bundestagsdrucksache 12/3937, Seite 7), während sie den Bewerber um eine Kassenzulassung nur mittelbar begünstigt (Steiner, NZS 2011, S. 681, 682). Wegen dieses gesetzlich geschützten Interesses des Praxisabgebers darf dieser zB den Verzicht auf die Zulassung unter der Bedingung rechtskräftiger Nachbesetzung erklären (BSG 14.12.2011 B 6 KA 13/11 R, juris Rn 14), wie es vorliegend der Beigeladene zu 7 getan hat. Ein vom Zulassungsausschuss als Praxisnachfolger bestimmter Bewerber hat zudem zunächst schon deshalb noch keine gefestigte Rechtsposition, weil er mit der Zulassung nicht automatisch Inhaber der Praxis wird, sondern vielmehr zusätzlich der Abschluss eines privatrechtlichen Kaufvertrags mit dem ausscheidenden Arzt oder Psychotherapeuten bzw. dessen Erben erforderlich ist (BSG 14.12.2011 B 6 KA 39/11 R, juris Rn 19), ohne dass insoweit ein Kontrahierungszwang bestünde. Aus diesen Gründen kommt bei der vorliegenden Fallkonstellation keine Ausnahme von dem Grundsatz in Betracht, dass ein Antrag noch bis zum Eintritt der Bestandskraft des diesem stattgebenden Verwaltungsakts zurückgenommen werden kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG iVm § 154 Abs 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 52 Abs 2, 53 Abs 2 Nr 4 Gerichtskostengesetz (GKG). Bei der vorliegenden Fallgestaltung ist das dem Begehren zugrunde liegende wirtschaftliche Interesse kaum zu beziffern. Deshalb ist auf den Regelstreitwert des § 52 Abs 2 GKG zurückzugreifen (vgl LSG Rheinland-Pfalz 12.7.2011 B 5 KA 19/11 B ER). Ausgehend von dem für Zulassungssachen zugrunde zu legenden Zeitraum von drei Jahren (vgl BSG 1.9.2005 6 KA 41/04 R, juris) ergibt sich im Hauptsacheverfahren ein Streitwert von 12 Quartalen x 5.000, EUR = 60.000 EUR. In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes liegt der Streitwert bei einem Viertel bis zur Hälfte des Streitwerts des Haupt¬sacheverfahrens (vgl Streitwertkatalog für die Sozialgerichtsbarkeit, 7.1). Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Antragsteller im Falle seines Erfolgs im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Zulassung nur nutzen könnte, wenn ein privatrechtlicher Kaufvertrag mit dem Beigeladenen zu 7 zustande käme, ist als Streitwert 1/4 des Streitwerts des Hauptsacheverfahrens, dh 15.000, EUR, angemessen; insoweit ist auch der angefochtene Beschluss zu ändern.
Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde beim Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG; zum Streitwert § 66 Abs 3 Satz 3 GKG).