L 4 P 4043/12 ER-B

Die Beschwerde der Antragsgegner gegen den Beschluss des Sozialgerichts Karlsruhe vom 16. August 2012 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegner tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für beide Rechtszüge endgültig auf EUR 5.000,- festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragsgegner wenden sich mit der Beschwerde gegen die einstweilige Anordnung des Sozialgerichts Karlsruhe, mit der ihnen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren, längstens bis zum 28. Februar 2013 untersagt wird, die Veröffentlichung der Ergebnisse der Qualitätsprüfung (Transparenzbericht) vom 26. Januar 2012 über den ambulanten Pflegedienst der Antragstellerin zu unterlassen.

Die Antragstellerin ist Mitglied im Bundesverband privater Anbieter sozialer Pflegedienste e.V. (bpa) und betreibt seit 01. Oktober 2004 einen nach § 72 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) durch Versorgungsvertrag vom 27. Juni 2006 zugelassenen ambulanten Pflegedienst. Sie ist als verantwortliche Pflegefachkraft in Vollzeit tätig und beschäftigte im Januar 2012 eine Pflegefachkraft in Vollzeit, zwei Altenpfleger und vier angelernte Arbeitnehmer in Teilzeit sowie einen Altenpfleger und einen Krankenpfleger als geringfügig Beschäftigte. Versorgt wurden im Januar 2012 34 Personen, davon sind fünf Leistungsempfänger nach dem SGB XI, neun nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch (SGB V), 15 nach SGB XI und SGB V sowie fünf sonstige. Von den 20 Leistungsempfängern nach dem SGB XI hatten elf die Pflegestufe I, fünf die Pflegestufe II und vier die Pflegestufe III.

Die Landesverbände der Pflegekassen beauftragen den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung Baden-Württemberg (MDK), in den zugelassenen Pflegeeinrichtungen jährliche Qualitätsprüfungen durchzuführen.

Am 28. Februar 2011 ließen die Antragsgegner durch den MDK eine Qualitätsprüfung nach §§ 114 ff SGB XI durchführen. Der Pflegedienst der Antragstellerin erhielt die Gesamtnote sehr gut (1,1). Am 26. Januar 2012 prüfte der MDK im Rahmen einer Regelprüfung erneut den Pflegedienst der Antragstellerin. Geprüft wurde anhand einer Stichprobe von fünf Pflegebedürftigen (Fälle P1 bis P5). Der erstellte Transparenzbericht weist folgende Ergebnisse aus:

pflegerische Leistungen 4,7 (mangelhaft) ärztlich verordnete pflegerische Leistungen 2,9 (befriedigend) Dienstleistung und Organisation 1,7 (gut) Befragung der Kunden 1,4 (sehr gut) Gesamtergebnis 2,8 (befriedigend) Landesdurchschnitt 1,3 (sehr gut) Der Transparenzbericht bewertet u.a. im Qualitätsbereich "pflegerische Leistungen" die Berücksichtigung der individuellen Wünsche zur Körperpflege bei vier Befragten (Transparenzkriterium [T] 1) mit der Note 2,3, die Erfassung der individuellen Ressourcen und Risiken im Zusammenhang mit Ausscheidungen (T9) anhand eines Befragten mit der Note 5,0, die nachvollziehbare Durchführung der vereinbarten Leistung zur Unterstützung bei Ausscheidungen/Inkontinenzversorgung (T10) anhand eines Befragten mit der Note 1,0, die Erfassung eines individuellen Dekubitusrisikos bei drei Befragten (T11) mit der Note 5,0, die Berücksichtigung der individuellen Risiken für Kontrakturen (T13) bei drei Befragten mit der Note 5,0 sowie die nachvollziehbare Durchführung von vereinbarten Leistungen zur Mobilität und deren Entwicklung (T14) bei fünf Befragten mit der Note 4,8. Der Mittelwert der Punktebewertung der Einzelbewertung ergibt damit die Note 4,7. Im Qualitätsbereich "ärztlich verordnete pflegerische Leistungen" wird die Wundversorgung und Dekubitusbehandlung nach aktuellem Stand des Wissens bei einem Befragten (T18) mit der Note 5,0 bewertet sowie die Medikamentengabe nach ärztlicher Verordnung bei zwei Befragten (T19) und der sachgerechte Umgang mit Kompressionsstrümpfen (T24) bei einem Befragen jeweils mit der Note 1,0. Das Gesamt-Bewertungsergebnis ist die Note 2,9. Im Qualitätsbereich "Dienstleistung und Organisation" wird für die Erkennbarkeit eines Erstgesprächs (T28) bei drei Befragten sowie für den Fortbildungsplan (T34) jeweils die Note 5,0 sowie für die Erstellung eines Kostenvoranschlages (T29), für die Einhaltung des Datenschutzes (T30), für schriftliche Verfahrensanweisungen für Notfälle (T31), für die Mitarbeiterschulung in Erster Hilfe und Notmaßnahmen (T32), für die schriftliche Regelung zum Umgang mit Beschwerden (T33), für die Regelung des Verantwortungsbereichs der leitenden Pflegefachkraft (T35), für die Regelung des Verantwortungsbereichs der Mitarbeiter in der Hauswirtschaft (T36) und für die ständige Erreichbarkeit und Einsatzbereitschaft des Pflegedienstes (T37) jeweils die Note 1,0 vergeben. Das Gesamt-Bewertungsergebnis ist die Note 1,7. Die Befragung der Kunden ergab ein Gesamt-Bewertungsergebnis der Note 1,4, geht jedoch nicht in die Gesamtnote ein. Die Antragstellerin fügte dem Transparenzbericht einen Kommentar der Pflegeeinrichtung bei, der ihrem Vorbringen im Verfahren entsprach.

Im Prüfbericht vom 27. Februar 2012 wird festgestellt, der Pflegedienst der Antragstellerin habe in zwei von fünf Fällen keinen Kostenvoranschlag erstellt. Die Anleitung und Überprüfung grundpflegerischer Tätigkeiten von Pflegehilfskräften durch Pflegefachkräfte sei nicht nachgewiesen worden. Aus dem Dienstplan sei die Qualifikation der Mitarbeiter nicht ersichtlich; es sei kein Soll-Ist-Abgleich dokumentiert. Die Aussagen des Expertenstandards des Deutschen Netzwerks für Qualitätsentwicklung in der Pflege (DNQP) würden im Rahmen des internen Qualitätsmanagements mit fünf von sieben Kriterien berücksichtigt. Nicht erfüllt seien die Kriterien Dekubitusprophylaxe und Ernährungsmanagement zur Förderung der oralen Ernährung. Pflegevisiten würden nicht nachweislich durchgeführt. Im einrichtungsinternen Qualitätsmanagement seien die Kriterien Überprüfung der Wirksamkeit (Check) und Anpassung der Maßnahmen (Act) nicht erfüllt. Auf der Handzeichenliste sei die Qualifikation der Mitarbeiter nicht genannt. Für das Jahr 2012 gebe es keinen Fortbildungsplan. Hinsichtlich der Sicherstellung der Informationsweitergabe würden schriftlich fixierte Regelungen fehlen (z. B. Dienstanweisungen, Rundschreiben, Aushang). Hinsichtlich der Hygiene seien die Mitarbeiter, die Mahlzeiten zubereiten, nicht nachweislich über den sachgerechten Umgang mit Lebensmitteln geschult. Die Empfehlungen der beim Robert Koch-Institut eingerichteten Kommission für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention zur Händehygiene, zur Prävention und Kontrolle Katheter-assoziierter Harnwegsinfektionen und zur Prävention der nosokomialen Pneumonie seien in der Einrichtung nicht nachweislich bekannt. Zu den einzelnen Fällen der Stichprobe beanstandete der MDK: Im Fall P1 (Pflegestufe I) seien ein Pflegevertrag und ein Kostenvoranschlag nicht erstellt worden und die verantwortliche Pflegefachkraft habe auf dem Leistungsnachweis an allen 31 Tagen des Dezember 2011 dreimal täglich Behandlungspflege in Form von Verabreichen von Medikamenten abgezeichnet, obwohl sie laut Dienstplan am 06., 11., 13., 20. und 26. Dezember 2011 keinen Dienst gehabt habe. Im Fall P2 (Pflegestufe I) habe die pflegerische Maßnahme zur Behandlung mehrerer chronischer Wunden nicht dem aktuellen Stand des Wissens entsprochen, sei nicht differenziert dokumentiert und die Maßnahme nicht an die Wunddokumentation angepasst worden. Hinsichtlich der Mobilität seien in demselben Fall die vereinbarten Leistungen zur Mobilität nicht nachvollziehbar durchgeführt und trotz vorliegenden Sturzrisikos keine Beratung durchgeführt worden. Ein Nachweis über ein Erstgespräch könne nicht geführt werden, Pflegeanamnese und Pflegeplanung seien nicht erstellt worden, ein Berichteblatt werde nicht geführt. Eine Rechnungsstellung sei bisher nicht erfolgt. Zur Großen Toilette werde zeitgleich das Leistungspaket "Transfer/An- und Auskleiden" abgezeichnet, nach Auskunft der Pflegekraft, weil der Hausbesuch so lange dauere. Dies sei laut Anlage 1 zum Rahmenvertrag über die ambulante pflegerische Versorgung nicht möglich. Für P3 (Pflegestufe III) sei keine Pflegeanamnese und keine Pflegeplanung erstellt, ein Berichteblatt werde sporadisch geführt. Es sei kein Erstgespräch nachgewiesen. Der Verlauf der Mobilität und die Bewegungseinschränkungen seien nicht beschrieben. Eine Beratung zum Sturzrisiko sei nicht erfolgt. Das Dekubitusrisiko sei nicht erhoben, der Pflegebedürftige und die pflegenden Angehörigen seien nicht entsprechend beraten worden. Die Einrichtung habe die Bewegungseinschränkungen und das damit verbundene Kontrakturrisiko nicht erhoben und nicht entsprechend beraten. Hinsichtlich der erbrachten Leistungen im Zusammenhang mit Ausscheidungen fehle die Dokumentation der durchgeführten Maßnahmen, Ressourcen und Risiken. Das Berichteblatt (Verlaufsbericht) sei unregelmäßig und lückenhaft geführt. Bei P4 (Pflegestufe II) sei eine allgemeine Beratung zum Sturzrisiko in der Pflegedokumentation festgehalten, individuelle Maßnahmen zur Vermeidung eines Sturzes seien nicht dokumentiert. Das Dekubitusrisiko sei von der Einrichtung nicht erhoben worden, dementsprechend sei die Durchführung einer Beratung des Pflegebedürftigen über Risiken und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung eines Druckgeschwürs nicht hinterlegt. Die Anfangs- und Endzeiten für das Leistungspaket Waschen, Bügeln, Putzen seien nicht für jeden Einsatz hinterlegt. Die verantwortliche Pflegefachkraft habe dreimal täglich Behandlungspflege in Form von Verabreichen von Medikamenten für alle 31 Tage des Dezember 2011 auf dem Leistungsnachweis abgezeichnet, sei aber laut Dienstplan am 06., 11., 13., 20. und 26. Dezember 2011 nicht im Dienst gewesen. Für P5 (Pflegestufe I) sei keine Pflegeanamnese und keine Pflegeplanung erstellt worden. Ein Berichteblatt werde nicht geführt. Es gebe keinen Pflegevertrag und keinen Kostenvoranschlag. Die Notwendigkeit der Leistung "Große Toilette" und die durchzuführenden Maßnahmen seien nicht hinterlegt. Der Verlauf der Mobilität sei nicht nachvollziehbar. Die Einrichtung habe das Sturzrisiko, das Dekubitusrisiko und das Kontrakturrisiko nicht erhoben und darüber keine Beratung durchgeführt. Trotz vereinbarter Leistungen zur Mobilität seien Notwendigkeit und handlungsleitende Maßnahmen in der Pflegedokumentation nicht beschrieben worden. Die schmerzhaften Bewegungseinschränkungen der Gelenke seien in der Pflegedokumentation nicht protokolliert. Der tröpfcheninkontinente Pflegebedürftige und die pflegenden Angehörigen seien nicht über erforderliche Maßnahmen und Möglichkeiten der Inkontinenzversorgung beraten worden. Individuelle Wünsche zur Körperpflege seien nicht in der Pflegedokumentation verschriftlicht. Der Pflegebedürftige selbst könne sich nicht mehr adäquat äußern.

Mit Schreiben vom 08. März, 23. April und 02. Mai 2012 widersprach die Antragstellerin dem Prüfbericht und dem Transparenzbericht und forderte, die zum 01. Mai 2012 beabsichtigte Veröffentlichung des Transparenzberichts zu unterlassen. Es sei verwunderlich, dass 2011 eine Note im Einserbereich ermittelt worden sei und nun, obwohl viele negative Punkte aus der letzten Prüfung inzwischen aufgearbeitet worden seien, eine dermaßen schlechte Note vergeben werde. Ihrem Stellvertreter sei es nicht möglich gewesen, bei der Prüfung anwesend zu sein. Zu T1 trug die Antragstellerin vor, der Kunde werde immer von demselben Mitarbeiter gepflegt. Auch wenn der Kunde sich aktuell nicht äußern könne, kenne der Mitarbeiter dessen Wünsche. Zu T9 trug die Antragstellerin vor, der Kunde sei neu, zunächst in der Testphase, die Pflegeplanung sei derzeit in Arbeit. Zu T11, 13 und 14 trug sie vor, wenn nur Modul M1 oder M4 gewünscht sei, werde bezüglich Dekubitus und Kontraktur beraten, aber dies nicht dokumentiert, weil kein Auftrag bestehe. Es könne z. B. nicht sein, dass man eine Biografie des Kunden schreiben müsse, wenn man nur wisse, wann dieser in die Schule gekommen sei. Das stehe in keinem wirtschaftlichen Verhältnis. Zu T18 trug sie vor, erst wenige Tage vor der Überprüfung durch den MDK sei die Verordnung erfolgt. Die Ehefrau habe die Wunde immer mit Wattepads gereinigt. Es habe einiger Überzeugungsarbeit bedurft, die Wunde gemäß dem Expertenstandard versorgen zu dürfen und dann habe das Material hierzu beim Hausarzt bestellt werden müssen. Hinsichtlich T28 sei die Beurteilung komplett falsch, weil bei jedem Kunden ein Aufnahmebogen erstellt werde, der beim Erstgespräch geführt werde und Grundlage der Dokumentation sei. Hinsichtlich T29 erhielten alle Kunden beim Erstgespräch, welches im Aufnahmebogen festgehalten werde, eine aktuelle Preisliste. Sobald der Kunde wisse, welcher Hilfebedarf nötig sei, werde der Vertrag mit den Kosten aufgesetzt. Bei einem Kunden seien bereits privat Leistungen erbracht worden, bei einem anderen müsse die Pflegestufe ausreichen und bei der dritten Kundin sei vereinbart, dass alles Notwendige gemacht werde unabhängig von den Kosten. Zu T34 wandte sie ein, die Fortbildungspflicht aus 2011 sei erfüllt gewesen. Ein Fortbildungsplan für lediglich fünf Mitarbeiter sei nicht erforderlich. Eine Inhouse-Schulung sei gerade in der Planung gewesen. Nirgends stehe, dass ein Plan erstellt werden und dieser Ende Januar fertig sein müsse. Wunschgemäß sei jedoch nunmehr ein Fortbildungsplan erstellt worden. Leider seien tatsächlich in der Vergangenheit Lücken in der Dokumentation aufgetreten. Fachkräftemangel und die ständige Problematik der Verordnungen oder Pflegestufeneinschätzungen würden jedoch erheblich blockieren. Der Bericht spiegele wieder, dass der Kunde zufrieden sei und die Kundenzufriedenheit sei das Ziel. Die SGB V-Leistungen seien nicht falsch abgerechnet worden. Sie habe an diesen Tagen Bürotage gehabt und die SGB V-Leistungen erbracht. Die Dienstpläne würden nicht mit Soll- und Ist-Stunden geführt, da es Unruhen im Team gegeben habe. Dies sei bei der letzten Prüfung nicht beanstandet worden. Neben dem Dienstplan stehe ein Organigramm mit der Bezeichnung der einzelnen Mitarbeiter. Aus den Handzeichen im Arbeitsvertrag sei die Qualifikation ersichtlich, die Expertenstandards seien geklärt, Pflegevisiten würden folgen und erstellt, die Informationsweitergabe sei durch Übergabebücher gesichert, was bei der letzten Prüfung nicht beanstandet worden sei. Über Hygiene sei im letzen Jahr bei Dienstbesprechungen ausführlich gesprochen worden, der Händehygieneplan hänge aus, MRSA- und der Rahmenhygieneplan lägen vor sowie alle Mitarbeiter hätten Nachweise über die Auffrischung des Infektionsschutzgesetzes. Die beabsichtigte Veröffentlichung des Transparenzberichtes sei auch rechtswidrig. Denn die der Prüfung zugrunde liegende Pflege-Transparenzvereinbarung ambulant (PVTA) sei nicht in der Lage, ein valides Set von Indikatoren festzulegen, mit denen eine wissenschaftlich fundierte Qualitätsprüfung der Pflege erfolgen könne. Dies stelle die PVTA in ihrem Vorwort selbst fest. In der Rechtsprechung habe sich die Tendenz durchgesetzt, dass die Validität der Transparenzkriterien nicht gesichert sei. Die Nützlichkeit der Informationen in der vorliegenden Form für den Verbraucher müsse daher bezweifelt werden, das Versorgen der Bevölkerung mit derartigen Informationen könne nur schwer als besonders dringliche öffentliche Aufgabe angesehen werden. Im Hinblick auf die Grundrechtsrelevanz der Transparenzberichte müsse bis zur Anerkennung entsprechender Indikatoren ein strenger Maßstab an das Bewertungsverfahren gestellt werden. Die Veröffentlichung des Transparenzberichts verstoße gegen Art. 12 Grundgesetz (GG) und Art. 80 GG. Das System der PVTA gebe keine verlässlichen Informationen. Da die Leistung nur an einem Tag beurteilt werde, sei die Aussagekraft eines Leistungsdurchschnitts über einen bestimmten Zeitraum nicht gegeben. Eine auf die PVTA gestützte Beurteilung könne daher nicht rechtmäßig sein. Es liege ein Verstoß gegen § 114a Abs. 2 SGB XI vor, die Einwilligung der Pflegebedürftigen zur Überprüfung werde bestritten. Die Einwilligung bedürfe gemäß §§ 93 SGB XI, 67ff Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) der Schriftform. Gerügt werde die Stichprobe von nur fünf Pflegebedürftigen. Nicht geklärt sei die krasse Diskrepanz der Beurteilung der pflegerischen Leistungen mit dem Ergebnis der Befragung der Patienten/Kunden. Die Dokumentationspflicht sei nicht verletzt, wenn der Patient von stets derselben Pflegekraft gepflegt werde, die seine Wünsche kenne. Das Fehlen eines Pflegeplanes bei einem neu aufgenommenen Patienten sei nicht zu beanstanden. Das in zwei Stichproben vom Gutachter erhobene Dekubitusrisiko teile sie nicht. Bei Stichprobe 3 und 5 habe kein Auftrag hierzu bestanden. Dasselbe gelte für das Kontrakturrisiko. Leistungen zur Mobilität seien bei Stichproben 2, 3 und 5 nicht vereinbart gewesen. Das zur fachgerechten Wundversorgung erforderliche Material habe noch nicht vorgelegen.

Aufgrund der Einwände der Antragstellerin verwies der MDK mit Schreiben vom 28. März 2012 auf die geltende Qualitätsprüfungsrichtlinie-MDK-Anleitung-Transparenzvereinbarung, die die Erfüllung der jeweiligen Transparenzkriterien genau definiere. Eine Korrektur sei aber bezüglich T29 vorzunehmen, weil das Kriterium erfüllt sei, wenn der Pflegedienst regelhaft Kostenvoranschläge vor Abschluss des Pflegevertrages erstelle. Da in der Stichprobe bei drei von fünf Pflegebedürftigen ein Kostenvoranschlag vorgelegt worden sei, sei das Kriterium erfüllt, der Transparenzbericht werde korrigiert. Mit Schreiben vom 11./14. Juni 2012 wies er weiter daraufhin, dass auch das Leistungspaket Große Toilette Verrichtungen der Mobilität enthalte. Ein Dekubitusrisiko bestehe aus pflegefachlicher Sicht, wenn - wie vorliegend - der Pflegebedürftige im Rollstuhl sitze, Lageveränderungen nur in Form von Mikrolagerungen vornehmen könne und wiederkehrende Rötungen am Steiß aufweise. Bei pflegebedürftigen Menschen, bei denen erkennbar Kontrakturrisiken vorlägen, seien diese nachvollziehbar zu dokumentieren und zu berücksichtigen, die Gelenke seien zu benennen. Vorliegend sei der Pflegebedürftige in beiden Schultergelenken, beiden Ellenbogengelenken und beiden Kniegelenken kontrakturgefährdet. Eine Leistung, die Verrichtungen zur Mobilität beinhalte, sei auch die Hilfe bei Ausscheidungen, wenn es aktivierende Elemente enthalte.

Nachdem die Antragstellerin am 06. Juli 2012 festgestellt hatte, dass der Transparenzbericht veröffentlicht war, forderte sie den (im vorliegenden Fall federführenden) Beklagten zu 2) mit Schreiben vom selben Tag auf, die Veröffentlichung rückgängig zu machen, was nicht erfolgte.

Am 20. Juli 2012 erhob die Antragstellerin Klage zum Sozialgericht Karlsruhe (SG), die unter Aktenzeichen S 10 P 2610/12 anhängig ist, und beantragte zugleich den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Antrag, den Antragsgegnern vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, den Transparenzbericht im Internet oder in sonstiger Weise zu veröffentlichen oder an Dritte weiterzugeben, die Veröffentlichung des Transparenzberichts rückgängig zu machen und festzustellen, dass die Antragstellerin nicht verpflichtet ist, den Tranparenzbericht bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens in ihrer Einrichtung auszuhängen. Zur Begründung wiederholte sie ihr bisheriges Vorbringen und trug ergänzend vor, sie habe seit dem sehr guten Ergebnis des Vorjahres keine Veränderungen vorgenommen. Hierzu müssten sich die Antragsgegner äußern. Eine Wiederholungsprüfung sei ihr wegen der unzutreffenden Bewertungskriterien nicht zuzumuten, für ihren Kommentar zum Transparenzbericht stehe nur begrenzt Platz zur Verfügung; ob dieser am Schluss des Berichts überhaupt wahrgenommen werde, sei zweifelhaft. Sei aufgrund der Rechtswidrigkeit des Transparenzberichts ein Anordnungsanspruch offensichtlich gegeben, so liege auch ein Anordnungsgrund vor, denn bei Veröffentlichung des negativen Transparenzberichts hätte sie Probleme, neue Kunden zu gewinnen oder müsse befürchten, dass sich Kunden von ihr abwendeten. Dann sei ihre Existenz sowie die ihrer guten und fleißigen Mitarbeiter bedroht.

Die Antragsgegner traten dem Antrag entgegen, erklärten sich jedoch bereit für die Dauer des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes davon abzusehen, den Transparenzbericht zu veröffentlichen sowie dass die Antragstellerin verpflichtet sei, diesen auszuhängen. Mehrere Obergerichte hätten die Rechtsgrundlagen für Transparenzberichte als ausreichend angesehen. Die Antragstellerin habe gegen das gute Vorjahresergebnis keine verfassungsrechtlichen Bedenken geäußert. Das Hessische Landessozialgericht - LSG - (Beschluss vom 28. Oktober 2010 - L 8 P 29/10 B ER - in juris) habe zutreffend ausgeführt, dass der Gesetzgeber Rechtssetzungsbefugnisse durch Normsetzungsvertrag im Rahmen der funktionellen Selbstverwaltung in zulässiger Weise delegiert habe. Das Vorliegen gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse über die Validität bestimmter Faktoren sei hierfür nicht erforderlich. Die Parteien der PVTA hätten diese Faktoren, die nicht sachfremd seien, als valide erachtet. Diese bildeten diejenigen Ergebnisse der Pflege ab, die die Parteien als relevante Gütekriterien erachtet hätten. Selbst wenn künftig Ergebnisse der Pflege umfassender und genauer abgebildet werden könnten, seien die bisherigen Qualitätsprüfungen nicht rechtswidrig. Weder die von der Antragstellerin bezweifelte Nützlichkeit der Bewertung für den Verbraucher noch das von ihr angeführte Kriterium der besonders dringlichen öffentlichen Aufgabe seien für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Belang. Die Stichprobenziehung sei sachgerecht und geboten, damit der Verbraucher sich auf einen Blick einen Eindruck von den etwa zu erwartenden Leistungen verschaffen könne. Naturgemäß seien einzelne Kriterien nur bei einzelnen Pflegebedürftigen erfüllt. Eine Einwilligung der Pflegebedürftigen in die Prüfung sei nicht erforderlich gewesen. Das Verfahren sei den zu Befragenden durch die Bezugspflegekraft und den MDK erläutert worden. In diesem Fall sei eine mündliche Einwilligung ausreichend. Außerdem sei das Einwilligungserfordernis nach § 67b SGB X ein Schutzrecht der befragten Bewohner, so dass die Einrichtung daraus kein subjektives Recht ableiten könne. Die Befragten hätten, wie im Prüfbericht vermerkt, ihre Einwilligung erteilt. Die Stichprobe sei entsprechend der PVTA gezogen worden. Die Antragstellerin verkenne, dass gerade die zuverlässige Dokumentation der geleisteten Pflege deren Erfolg sicherstelle. Nur so könne sichergestellt werden, dass wesentliche Informationen über Zustand, Erkrankungen, Wünsche, Nöte, Medikamente etc. tagtäglich zuverlässig den folgenden Dienst erreichen würden und so zu einer zuverlässig am Pflegebedürftigen orientierten Pflege führten. Wegen der weiteren Einzelheiten bezogen sich die Antragsgegner auf die Stellungnahme des MDK vom 11./14. Juni 2012. Der Anordnungsgrund sei nicht substantiiert dargetan. Die durch nichts belegten Wettbewerbsbeeinträchtigungen der Antragstellerin seien darüber hinaus abzuwägen gegen die Interessen potentieller Kunden an ihrer körperlichen Unversehrtheit. Dabei müsse das Interesse der Kunden an einer gesundheitlich unbedenklichen Pflege Vorrang haben. Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) habe in seiner so genannten Whistleblower-Entscheidung (Urteil vom 21. Juli 2011 - 28274/08 - NJW 2011, 3501) dargelegt, dass das öffentliche Interesse an Informationen über Mängel in der institutionellen Altenpflege so wichtig sei, dass es das Interesse des Unternehmens am Schutz seines Rufes und seiner Geschäftsinteressen überwiege. Zudem spielten bei der Auswahl einer Pflegeeinrichtung regelmäßig auch Kriterien wie Wohnortnähe und persönlicher Eindruck eine Rolle.

Mit Beschluss vom 16. August 2012 verpflichtete das SG die Antragsgegner antragsgemäß, die Veröffentlichung der Ergebnisse der Qualitätsprüfung (Transparenzbericht) vom 26. Januar 2012 über den ambulanten Pflegedienst der Antragstellerin im Internet oder in sonstiger Weise und dessen Freigabe an Dritte zum Zweck der Veröffentlichung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Unterlassungsanspruch in einem Hauptsacheverfahren, längstens jedoch bis zum 28. Februar 2013 zu unterlassen und stellte fest, dass die Antragstellerin vorläufig bis zu dem genannten Zeitpunkt nicht verpflichtet sei, den genannten Transparenzbericht in ihrer Pflegeeinrichtung auszuhängen. Nach summarischer Prüfung halte es (das SG) das Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs hinsichtlich der Veröffentlichung des Transparenzberichts für durchaus möglich. Dahinstehen könne, ob § 115 Abs. 1a SGB XI als Rechtsgrundlage gegen höherrangiges Recht verstoße. Der Unterlassungsanspruch bestehe jedenfalls, wenn der Transparenzbericht unrichtig sei, also wenn die Bewertung den Boden der Neutralität, Objektivität und der Sachkunde verlassen habe, insbesondere bei offensichtlichen Fehlurteilen. Wie auch sonst bei hoheitlichen Informationsakten seien strenge Anforderungen an Richtigkeit und Sachlichkeit zu stellen. Für die Zulässigkeit öffentlicher Bewertungen genüge nicht, dass keine groben Fehler, Bewertungsmängel oder schwerwiegenden Verstöße vorlägen. Zum einen liege dies im Interesse der Öffentlichkeit und einer fairen Marktsituation. Zum anderen sei dies wegen der Grundrechtsbetroffenheit des Unternehmers geboten. Zweifel bestünden vorliegend an der verständlichen Darstellung der Ergebnisqualität. Entscheidendes Kriterium sei hier in einigen Punkten die Auswertung der Pflegedokumentation gewesen. Diese könne jedoch nicht entscheidend für die Bewertung der Ergebnisqualität der Pflege sein. Sie betreffe die Prozess- und Strukturqualität, die nicht die Ergebnis- und Lebensqualität überlagern dürfe. Aus dem Transparenzbericht gehe nicht hinreichend hervor, ob die Notengebung darauf beruhe, dass ein bestimmter Pflegestandard tatsächlich nicht erfüllt werde oder darauf, dass die Einhaltung nicht hinreichend dokumentiert sei. Die Prüfung anhand einer Stichprobe von fünf zufällig ausgewählten Personen führe zu einer erheblichen Verzerrung der Ergebnisse. Derart geringe Fallzahlen seien keine gesicherte Basis für die Vergleichbarkeit von Einrichtungen. Auch die große Zahl der dichotomen Fragen erschwere angesichts der Bildung eines arithmetischen Mittelwerts die Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses für den Pflegebedürftigen und seine Angehörigen. Angesichts der Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Transparenzberichts sei die Veröffentlichung vorläufig zu untersagen. Die Veröffentlichung würde angesichts des Gesamtergebnisses "befriedigend" und die Beurteilung der pflegerischen Leistungen mit "mangelhaft" einen beträchtlichen Reputationsschaden und Wettbewerbsnachteil der Antragstellerin zur Folge haben. Diese könnten später nicht rückgängig gemacht werden. Die Möglichkeit der Antragstellerin, die Bewertung im Rahmen der Veröffentlichung zu kommentieren, ändere dies nicht, da der hoheitlichen Bewertung durch die Antragsgegner ein deutlich höheres marktwirksames Gewicht zuzumessen sei. Bis zum 28. Februar 2013 sollte eine Klärung der streitigen Punkte oder eine neue Qualitätsprüfung im Rahmen der jährlichen Regelprüfung erfolgt sein.

Gegen den am 21. August 2012 zugestellten Beschluss haben die Antragsgegner am 19. September 2012 Beschwerde beim SG eingelegt. Zur Begründung tragen sie vor, es bestehe bereits kein Anordnungsanspruch. Mehrere Landessozialgerichte hätten keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Rechtsgrundlage des § 115 Abs. 1a SGB XI für die Veröffentlichung des Transparenzberichts. § 115 Abs. 1a Satz 6 SGB XI übertrage die Festlegung der Kriterien der Veröffentlichung einschließlich der Bewertungssystematik dem Spitzenverband Bund der Pflegekassen, den Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene, der Bundesarbeitsgemeinschaft der überörtlichen Träger der Sozialhilfe und der Bundesvereinbarung der kommunalen Spitzenverbände. Damit werde - wie bei der Satzungsautonomie - den fachlich kompetenten Beteiligten und Gruppen die Regelung der Angelegenheiten, die sie selbst betreffen und die sie in überschaubaren Bereichen am sachkundigsten beurteilen könnten, eigenverantwortlich überlassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) sei eine Delegation der Festlegung der Details der Regelung des § 115 Abs. 1a Satz 6 SGB XI verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dies habe das Hessische LSG in seinem Beschluss vom 28. Oktober 2010 (L 8 P 29/10 B ER, a.a.O.) ausführlich und überzeugend dargelegt und sich auch mit der gegenläufigen Argumentation des LSG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 29. März 2010 - L 27 P 14/10 B ER - in juris) auseinandergesetzt. Ein Unterlassungsanspruch folge auch nicht aus einer Unrichtigkeit des Transparenzberichts. Das SG folgere die Rechtswidrigkeit des Transparenzberichts daraus, dass die Bewertungen nicht in einem dem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit angemessenen Verfahren und auf zutreffender Tatsachengrundlage zustande gekommen sei, da die Bewertung in einigen Prüfungspunkten durch Auswertung der Pflegedokumentation als entscheidendem Bewertungskriterium erfolgt sei. Damit verkenne es, dass alle Interessengruppen sich in Kenntnis der Tatsache, dass es gesicherte Kriterien und Standards zur Bewertung von Pflege bislang nicht gebe, auf die in der PVTA vereinbarten Bewertungskriterien verständigt hätten. Die Parteien der PVTA hätten sich fachkundig auf Bewertungskriterien geeinigt, die nach ihrer übereinstimmenden Auffassung die Ergebnisse der Pflegeleistungen und deren Qualität für den Kunden am besten widerspiegelten. Neben der Befragung und Begutachtung der Bewohner sei dabei die Pflegedokumentation als verlässlichster Indikator für erfolgreiche Pflege erachtet worden. Die Pflegedokumentation sei nämlich nicht nur ein wichtiges Instrument zur Abstimmung, Sicherstellung und Kontrolle der pflegerischen Leistung innerhalb des Pflegedienstes. Sie spiegele auch die tatsächlich geleistete Pflege wider. Ob eine bestimmte pflegerische Leistung regelmäßig und zuverlässig erbracht werde, sei durch reine Inaugenscheinnahme der Einrichtung bzw. Untersuchung des Bewohners oft nicht zu prüfen. Der Nachweis der Leistungen über die Dokumentation führe daher zu größtmöglicher Objektivierung. Die Bewertung aufgrund von Stichproben sei ebenfalls rechtmäßig. Zwar gebe die Stichprobe immer nur einen punktuellen Leistungsausschnitt wieder, dem könne aber durch die der Einrichtung gewährte Möglichkeit einer Wiederholungsprüfung oder einer Kommentierung der Bewertung Rechnung getragen werden. Die in § 115 SGB XI geforderte Vergleichbarkeit beziehe sich auf eine vergleichbare Darstellung. Gerade durch die Stichprobe könne sich der Kunde auf einen Blick einen Eindruck von den von der Einrichtung zu erwartenden Leistungen verschaffen. Schließlich bestünden erhebliche Zweifel am Vorliegen eines Anordnungsgrundes in Form eines Reputationsschadens bzw. Wettbewerbsnachteils. Art. 12 GG sichere die Teilhabe am Wettbewerb, gebe aber keinen Anspruch auf Erfolg oder künftige Erwerbsmöglichkeiten. Es sei nicht hinreichend dargetan, dass die Veröffentlichung eines Transparenzberichts überhaupt Kunden von der Wahl einer Einrichtung abgehalten habe, diese sich bei der Auswahl einer Einrichtung von den veröffentlichten Bewertungen leiten ließen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass andere Kriterien für die Auswahl entscheidend seien, nämlich Wohnortnähe, persönlicher Eindruck sowie Empfehlungen.

Die Antragsgegner beantragen,

den Beschluss des Sozialgerichts Karlsruhe vom 16. August 2012 aufzuheben und die Anträge auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält den angegriffenen Beschluss für zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Senatsakte, die SG-Akten zum einstweiligen Anordnungsverfahren (S 10 P 2611/12) und zum Klageverfahren (S 10 P 2610/12) sowie den Verwaltungsvorgang der Antragsgegner verwiesen.

II.

Die nach §§ 172 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige sowie form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist unbegründet. Das SG hat den Antragsgegnern zu Recht im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Veröffentlichung des Transparenzberichts vorläufig bis 28. Februar 2013 zu unterlassen und festgestellt, dass die Antragstellerin vorläufig bis 28. Februar 2013 nicht verpflichtet ist, diesen in ihrer Einrichtung auszuhängen.

Da allein die Antragsgegner Beschwerde gegen den Beschluss des SG eingelegt haben, ist im Beschwerdeverfahren nur für die Zeit bis 28. Februar 2013 zu entscheiden, nicht aber für den nachfolgenden Zeitraum ab 01. März 2013.

Da weder in der Ankündigung der Veröffentlichung eines Transparenzberichts noch in dem Transparenzbericht oder der Veröffentlichung selbst ein Verwaltungsakt liegt, kann vorläufiger Rechtsschutz zur Abwehr drohenden Verwaltungshandelns nur über den Erlass einer Sicherungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG erreicht werden. Sowohl dem Transparenzbericht selbst als auch seiner Veröffentlichung und der Ankündigung dieses Vorhabens fehlt es für eine Qualifizierung als Verwaltungsakt an einer verbindlichen Regelung der Rechtslage gegenüber der Antragstellerin (vgl. § 31 SGB X). Hierdurch werden keine Rechte oder Pflichten begründet. Die Pflicht zum Handeln nach bestimmten Vorgaben ergibt sich für den Träger der Pflegeeinrichtung nur aus einem Maßnahmebescheid nach § 115 Abs. 2 SGB XI. Die Pflicht der Pflegeeinrichtung, die Veröffentlichung zu dulden, ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz, nicht aus der Ankündigung der Veröffentlichung oder dieser selbst (vgl. LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 14. Juni 2010 - L 4 P 3/10 B ER -; so im Ergebnis auch Sächsisches LSG, Beschluss vom 24. Februar 2010 - L 1 P 1/10 B ER -; Bayrisches LSG, Beschluss vom 30. März 2010 - L 2 P 7/10 B ER -, jeweils in juris).

Die Voraussetzungen einer Sicherungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG liegen hier auch vor. Nach § 86b Abs.2 Satz 1 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die sogenannte Sicherungsanordnung dient der Bewahrung des Status quo. Die Veränderung eines bestehenden Zustandes soll wenigstens vorläufig verhindert werden, indem der Antragsgegner zur Unterlassung der Veränderung verpflichtet wird.

Eine Sicherungsanordnung kann nur ergehen, wenn ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht sind (§ 86b Abs. 2 Satz 4 i. V. mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)). Der Anordnungsanspruch bezieht sich auf das materielle Recht des Antragstellers, für das vorläufiger Rechtsschutz beantragt wird. Der Anordnungsgrund liegt bei der Sicherungsanordnung in der Gefahr einer Rechtsvereitelung oder Erschwerung der Rechtsverwirklichung durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes. Wenn die Klage in der Hauptsache offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist, ist ein Recht, das geschützt werden muss, nicht vorhanden, so dass der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz abzulehnen ist. Ist die Klage offensichtlich zulässig und begründet, vermindern sich die Anforderungen an den Anordnungsgrund. Bestehen unterschiedliche Auffassungen zu der maßgebenden, höchstrichterlich nicht geklärten Rechtsfrage, für die jeweils gute Gründe sprechen, so ist die Klage in der Regel nicht offensichtlich begründet (vgl. hierzu Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 86b RdNr. 29 m. w. N.). Bei offenem Ausgang ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich. Abzuwägen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die begehrte Anordnung nicht erginge, der Rechtsschutzsuchende im Hauptsacheverfahren aber obsiegen würde, gegenüber den Nachteilen, die entstünden, wenn die Anordnung erlassen würde, der Rechtsschutzsuchende im Hauptsacheverfahren indes keinen Erfolg hätte. Bei der Interessenabwägung ist insbesondere eine drohende Verletzung von Grundrechten und deren Intensität zu berücksichtigen, aber auch sonstige Kriterien wie beispielsweise die wirtschaftlichen Verhältnisse (vgl. zum Ganzen: Keller in Meyer-Ladewig a.a.O., § 86b RdNr. 29a). Daher stehen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund nicht beziehungslos nebeneinander, sondern bilden auf Grund ihres funktionalen Zusammenhangs ein bewegliches System. Je schwerer die Belastungen des Betroffenen wiegen, die mit der Versagung des begehrten Rechtsschutzes verbunden sind, umso weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtsposition zurückgestellt werden. Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG verlangt jedenfalls vorläufigen Rechtsschutz, wenn ohne ihn schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1999 - 2 BvR 745/88 - BVerfGE 79, 69, 74; Urteil vom 14. Mai 1996 - 2 BvR 1516/93 - BVerfGE 94, 166, 216; sowie BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. Februar 2009 - 1 BvR 120/09 - NZS 2009, 674).

1. Ein Anordnungsanspruch besteht. Denn der Senat sieht im Hauptsacheverfahren die Erfolgsaussichten als offen.

Rechtsgrundlage für den von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruch, die Veröffentlichung des Transparenzberichts zu unterlassen sowie nicht verpflichtet zu sein, diese in ihrer Einrichtung auszulegen, ist der aus einer analogen Anwendung des § 1004 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) abzuleitende öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch (vgl. z.B. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 05. Juni 2012 - L 10 P 118/11 B ER - in juris).

Nach § 115 Abs. 1a SGB XI stellen die Verbände der Pflegekassen sicher, dass die von Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren Qualität, insbesondere hinsichtlich der Ergebnis- und Lebensqualität, für die Pflegebedürftigen und ihre Angehörigen verständlich, übersichtlich und vergleichbar sowohl im Internet als auch in anderer geeigneter Form kostenfrei veröffentlicht werden (Satz 1). Hierbei sind nach Satz 2 dieser Vorschrift die Ergebnisse der Qualitätsprüfungen des MDK sowie gleichwertige Prüfergebnisse nach § 114 Abs. 3 und 4 SGB XI zugrunde zu legen; sie können durch in anderen Prüfverfahren gewonnene Informationen, die die von Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren Qualität darstellen, ergänzt werden. Während die Sätze 3 bis 5 dieser Vorschrift selbst noch einige Vorgaben zur Veröffentlichung machen, sind nach Satz 6 der Vorschrift die Kriterien der Veröffentlichung einschließlich der Bewertungssystematik durch den Spitzenverband Bund der Pflegekassen, die Vereinigung der Träger der Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene, die Bundesarbeitsgemeinschaft der überörtlichen Träger der Sozialhilfe und die Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände bis zum 30. September 2008 unter Beteiligung des Medizinischen Dienstes des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen zu vereinbaren.

a) Ob und gegebenenfalls inwieweit § 115 Abs. 1a SGB XI verfassungsgemäß ist, muss im Rahmen des vorliegenden Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes nicht abschließend geklärt werden. Nach vorläufiger Beurteilung des Senats ist dies jedoch der Fall (Verfassungsmäßigkeit bejahend u.a. auch: LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15. August 2012 - L 10 P 137/11 - in juris, soweit ersichtlich rechtskräftig).

aa) Zur Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen in § 115 Abs. 1a Satz 6 SGB XI (kein Verstoß gegen das GG: LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08. Juli 2011 - L 4 P 44/10 -; Sächsisches LSG, Beschluss vom 24. Februar 2010, a.a.O.; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15. August 2012, a.a.O. und Beschluss vom 10. Mai 2010 - L 10 P 10/10 B ER -; Bayrisches LSG, Beschluss vom 30. März 2010, a.a.O., jeweils in juris) hat das Sächsische LSG zutreffend ausgeführt, dass nach den Regelungen der Sätze 6 bis 9 des § 115 Abs. 1a SGB XI der Gesetzgeber den Weg des Normenvertrages gewählt hat. Die zu vereinbarenden Kriterien der Veröffentlichung einschließlich der Bewertungssystematik regeln nicht nur Rechte und Pflichten der Vertragsparteien, sondern entfalten normative Wirkung insbesondere für die an der Veröffentlichung beteiligten Landesverbände der Pflegekassen und für die von der Veröffentlichung betroffenen Träger von Pflegeeinrichtungen. Auch wenn Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG ausdrücklich nur die Bundesregierung, die Bundesminister oder die Landesregierungen zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigt, sind solche Normsetzungsverträge grundsätzlich mit der Verfassung vereinbar (vgl. Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 15. Mai 2002 - B 6 KA 33/01 R -; BSG, Urteil vom 09. Dezember 2004 - B 6 KA 44/03 R -, jeweils in juris), denn das GG enthält keinen Numerus Clausus von Normsetzungsformen. Das BVerfG hat die Rechtsetzung im Rahmen der funktionellen Selbstverwaltung stets anerkannt (BVerfG, Beschlüsse vom 05. Dezember 2002 - 2 BvL 5/98 und 2 BvL 6/98 - in juris).

bb) Die gesetzliche Ermächtigung zur Vereinbarung der Kriterien der Veröffentlichung einschließlich der Bewertungssystematik durch die Vertragsparteien nach § 115 Abs. 1a Satz 6 SGB XI dürfte auch nicht gegen den in Art. 80 Abs. 1 GG liegenden Parlamentsvorbehalt oder den Bestimmtheitsgrundsatz des Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG verstoßen.

Nach dem Parlamentsvorbehalt muss staatliches Handeln in grundlegenden Bereichen durch Parlamentsgesetz legitimiert sein. In grundlegenden normativen Bereichen ist der Gesetzgeber verpflichtet, die wesentlichen Entscheidungen im Rahmen eines formellen Gesetzes selbst zu treffen (BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70 und 1 BvL 25/71 - BVerfGE 33, 303, 345 ff). Das BSG hat hierzu in seinem Urteil vom 09. Dezember 2004 (B 6 KA 44/03 R, a.a.O.) ausgeführt, nur mit Blick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes lasse sich beurteilen, wann es einer Regelung durch Parlamentsgesetz bedürfe und wie weit die parlamentsgesetzlichen Vorgaben ins Einzelne gehen müssten. Bestimmungen, die grundlegend für die Berufsausübung seien, müssten erkennen lassen, mit welcher Tendenz und nach welchen Grundsätzen die nähere Ausgestaltung zu erfolgen habe.

cc) Die gesetzliche Ermächtigung zur Rechtsetzungsbefugnis durch die genannten Verbände und die Träger der Pflegeeinrichtungen dürfte den Vorgaben entsprechen. Ziel der Veröffentlichung ist eine verständliche, übersichtliche und hinsichtlich verschiedener Pflegeeinrichtungen vergleichbare Information über dort erbrachte Leistungen und deren Qualität für die Pflegebedürftigen und ihre Angehörigen. Inhalt und Ausmaß der Veröffentlichung orientieren sich nach § 115 Abs. 1a Satz 2 SGB XI an den Ergebnissen der Qualitätsprüfungen des MDK sowie an gleichwertigen Prüfergebnissen nach § 114 Abs. 3 und 4 SGB XI und den in anderen Prüfverfahren gewonnenen Informationen. Damit sind Inhalt, Zweck und Ausmaß der eingeräumten Rechtsetzungsbefugnis insbesondere auch unter Berücksichtigung der §§ 11, 112 ff. SGB XI im Gesetz hinreichend festgelegt. Die Regelung weiterer Einzelheiten der Kriterien der Veröffentlichung einschließlich der Bewertungssystematik fehlt jedoch.

dd) § 115 Abs. 1a SGB XI verstößt wohl auch nicht gegen das Bestimmtheitsgebot, insbesondere, ob die Ermächtigung bereits ergehen durfte, bevor Maßstäbe und Grundsätze für die Qualität und die Qualitätssicherung in der ambulanten und stationären Pflege sowie für die Entwicklung eines einrichtungsinternen Managements, das auf eine stetige Sicherung und Weiterentwicklung der Pflegequalität ausgerichtet ist, nach § 113 Abs. 1 Satz 1 SGB XI vereinbart waren. Die Parteien der PTVA waren sich nämlich nach der ausdrücklichen Formulierung im Vorwort zur PTVA darüber bewusst, dass es derzeit noch keine pflegewissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse über valide Indikatoren der Ergebnis- und Lebensqualität der pflegerischen Versorgung in Deutschland gibt. Sie sehen daher die Vereinbarung selbst ausdrücklich als vorläufig an; sie diene der vom Gesetzgeber gewollten schnellen Verbesserung der Transparenz für diejenigen Verbraucher, die Pflegeleistungen in Anspruch nehmen wollen. Die Parteien der PTVA haben damit der Schaffung von Transparenz den Vorrang eingeräumt und mit der PTVA detailliert die Kriterien der Veröffentlichung sowie die Bewertungssystematik der Qualitätsprüfungen geregelt (für die Rechtmäßigkeit: LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08. Juli 2012 - L 4 P 44/10 B ER -; Hessisches LSG, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - L 8 P 29/10 B ER -; dagegen: LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 03. August 2012 - L 27 P 39/12 B ER -, jeweils in juris).

Zwar sind inhaltliche Maßstäbe und Grundsätze für die Qualität der Pflege seit langem vorhanden (vgl. nur § 80 SGB XI in der Fassung des Gesetzes zur Qualitätssicherung und zur Stärkung des Verbraucherschutzes in der Pflege vom 09. September 2001 [BGBl. I, S. 2320], gültig vom 01. Januar 2002 bis 30. Juli 2008 und die aufgrund dieser Norm zustande gekommenen Vereinbarungen und Verwaltungsvorschriften) und eine Anpassung an aktuellere Qualitätsstandards ist jederzeit möglich. Qualität und Wirksamkeit der Leistungen haben auch in der gesetzlichen Krankenversicherung dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse zu entsprechen und den medizinischen Fortschritt zu berücksichtigen (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V) und müssen daher ständig an neue Erkenntnisse angepasst werden. Eine solche Anpassung aufgrund neuer Erkenntnisse kann aber immer erst erfolgen, wenn sie wissenschaftlich so hinreichend evaluiert wurden, dass von einem allgemein anerkannten Wissensstand auszugehen ist.

ee) Auch dürfte kein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG gegeben sein. Dieses Grundrecht schützt nicht vor der Verbreitung zutreffender und sachlich gehaltener Informationen am Markt, die für das wettbewerbliche Verhalten der Marktteilnehmer von Bedeutung sein könnten, selbst wenn sich die Inhalte auf einzelne Wettbewerbspositionen nachteilig auswirken (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91 und 1 BvR 1428/91 - in juris). In dieser Entscheidung hat das BVerfG ausgeführt, dass marktbezogene Informationen des Staates den grundrechtlichen Gewährleistungsbereich der betroffenen Wettbewerber aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht beeinträchtigen, sofern der Einfluss auf wettbewerbsrechtliche Faktoren ohne Verzerrung der Marktverhältnisse nach Maßgabe der rechtlichen Vorgaben für staatliches Informationshandeln erfolgt. Die Rechtsordnung ist gerade auf Markttransparenz angelegt. Grundlage der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs ist ein möglichst hohes Maß an Informationen der Marktteilnehmer über marktrelevante Faktoren. Die überlegene Informationsmacht einzelner Marktteilnehmer kann gerade durch staatliche Informationen ausgeglichen werden. Ausdrücklich wird in dieser Entscheidung ausgeführt, "in einer auf ein hohes Maß an Selbstverantwortung der Bürger bei der Lösung gesellschaftlicher Probleme ausgerichteten politischen Ordnung ist von der Regierungsaufgabe auch die Verbreitung von Informationen erfasst, welche die Bürger zur eigenverantwortlichen Mitwirkung an der Problembewältigung befähigen. Dementsprechend erwarten die Bürger für ihre persönliche Meinungsbildung und Orientierung von der Regierung Informationen, wenn diese anderenfalls nicht verfügbar wären. Dies kann insbesondere Bereiche betreffen, in denen die Informationsversorgung der Bevölkerung auf interessengeleiteten, mit dem Risiko der Einseitigkeit verbundenen Informationen beruht und die gesellschaftlichen Kräfte nicht ausreichen, um ein hinreichendes Informationsgleichgewicht herzustellen." Entsprechend sieht das BVerfG in der Information der Bevölkerung eine wichtige staatliche Aufgabe von besonderer Bedeutung. Daher schützt Art. 12 Abs. 1 GG nicht vor der Verbreitung von inhaltlich zutreffenden und unter Beachtung des Gebots der Sachlichkeit sowie mit angemessener Zurückhaltung formulierten Informationen durch einen Träger von Staatsgewalt. Dabei unterliegen die Informationen – wie jedes Staatshandeln – dem Sachlichkeitsgebot; Wertungen dürfen nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen (vgl. LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08. Juli 2011 - L 4 P 44/10 B ER -, a.a.O.).

Die Entscheidung des BVerfG verdeutlicht, dass die Information der Öffentlichkeit eine Aufgabe des Staates von besonderem öffentlichem Interesse ist. Dabei kommt der staatlichen Informationsarbeit insbesondere in solchen Bereichen eine hohe Bedeutung zu, in denen den Bürgern objektive Informationen als Grundlage für eine persönliche Meinungsbildung oder Orientierung anderenfalls nicht in hinreichender Weise verfügbar wären. Das Problem für die Betroffenen nicht erkennbarer mangelnder Qualität der Leistungen von Pflegeeinrichtungen stand lange im Focus der Öffentlichkeit. Es muss daher als besonders dringliche öffentliche Aufgabe angesehen werden, die Pflegebedürftigen und ihre Angehörigen bei der von ihnen eigenverantwortlich zu treffenden Entscheidung der für sie in Betracht kommenden Pflegeeinrichtung durch eine entsprechende Informationsversorgung zu unterstützen bzw. sie hierzu überhaupt zu befähigen. Ohne die Veröffentlichung der Transparenzberichte sind die Leistungen der einzelnen Pflegeeinrichtungen und deren Qualität für die Betroffenen in weiten Bereichen schon nicht erkennbar, jedenfalls aber nicht hinreichend vergleichbar und eine persönliche Meinungsbildung oder Orientierung in Bezug auf angebotene Leistungen und deren Qualität ist in diesem Bereich kaum möglich.

Durch die Veröffentlichung der Transparenzberichte wird der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht rechtswidrig beeinträchtigt oder verletzt, soweit diese dem Gebot der Sachlichkeit und Neutralität entsprechen. Zwar enthält der Transparenzbericht nicht nur Informationen, sondern überwiegend Wertungen, diese beruhen jedoch nicht auf sachfremden Erwägungen und sind auf das zur Informationsgewährung Erforderliche beschränkt. Denn ohne diese Wertungen könnte das gesetzliche Ziel, die Qualität der Leistungen verschiedener Pflegeheime vergleichbar und für die Pflegebedürftigen und ihre Angehörigen verständlich darzustellen, nicht erreicht werden.

ff) Die Rechtsgrundlage der Veröffentlichung des Transparenzberichts nach § 115 Abs. 1a SGB XI in Verbindung mit der PTVA dürfte auch nicht Art. 14 Abs. 1 GG verletzen, weil der Schutzbereich der verfassungsrechtlich geschützten Eigentumsgarantie durch die Veröffentlichung nicht berührt ist. In der Zukunft liegende Chancen und Verdienst- oder Absatzmöglichkeiten stellen keine schützenswerten Rechtspositionen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG dar. Das gleiche gilt für den Unternehmensruf, der durch die Leistungen und die Selbstdarstellung eines Unternehmens sowie die Bewertung der Marktteilnehmer ständiger Veränderung unterworfen ist. Art. 14 GG schützt nur normativ zugeordnete Rechtspositionen, nicht das Ergebnis situativer Einschätzungen der Marktbeteiligten, auch wenn dieses wirtschaftlich folgenreich ist (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558/91 und 1 BvR 1428/91, a.a.O.).

gg) Schließlich dürfte § 115 Abs. 1a SGB XI in seiner konkreten Ausgestaltung nicht gegen das Gebot der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG verstoßen. Dieses garantiert einen effektiven Rechtschutz, d. h. eine tatsächlich wirksame Kontrolle durch die Gerichte (BVerfG, Beschlüsse vom 24. April 1974 - 2 BvR 236/74, 2 BvR 245/74 und 2 BvR 308/74; BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81 und 1 BvR 213/83 -, jeweils in juris). Der Zugang zu den Gerichten und die wirksame Kontrolle durch die Gerichte unterliegen der Ausgestaltung durch den Gesetzgeber. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 19 Abs. 4 GG primär ein Leistungsgrundrecht ist, das effektiven gerichtlichen Rechtschutz gewährt, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt sein kann. Garantiert wird aber nicht ein bestimmtes Verwaltungsverfahren, wenngleich durch dieses der gerichtliche Schutz nicht unzumutbar erschwert werden darf.

Das Anlegen dieses Maßstabes ergibt, dass durch die rechtliche Ausgestaltung des Verfahrens zur Veröffentlichung des Transparenzberichts nicht gegen das Gebot effektiven Rechtschutzes verstoßen wird. Der Erlass eines Verwaltungsaktes ist in diesem Zusammenhang, wie ausgeführt, gesetzlich nicht vorgesehen. Die Veröffentlichung erfolgt durch einen Realakt, dessen Umsetzung nicht durch die Erhebung eines Widerspruchs mit aufschiebender Wirkung aufgehalten werden kann. Allerdings schreibt das Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht zwingend ein alleiniges Handeln der Verwaltung durch Verwaltungsakt und die dagegen vorgesehenen Rechtschutzmöglichkeiten vor. Könnte jeder Widerspruch und jede Anfechtungsklage eines Pflegeheims die Veröffentlichung bis zur abschließenden Klärung der Sach- und Rechtslage aufschieben, liefe die Regelung des § 115 Abs. 1a SGB XI faktisch leer. Die ab dem Jahre 2011 jährlich vorgesehene Regelprüfung (vgl. § 114 Abs. 2 Satz 1 SGB XI) mit dem darauf basierenden Transparenzbericht würde aufgrund der damit verbundenen Aktualität den im Streit stehenden (alten) Bericht praktisch hinfällig machen. Die Veröffentlichung eines aktuellen, dem Pflegeheim nicht genehmen Transparenzberichts wäre damit nicht mehr möglich.

Ferner bietet das in der Ermächtigungsgrundlage (§ 115 Abs. 1a SGB XI i. V. m. der PTVA) vorgesehene Verfahren den Pflegeeinrichtungen unter Berücksichtigung des hohen Stellenwertes des Informationsbedürfnisses der Pflegebedürftigen und ihrer Angehörigen auch weitgehende Rechtschutzmöglichkeiten. Zunächst können die betroffenen Pflegeeinrichtungen innerhalb einer Frist von 28 Kalendertagen Hinweise zu der Veröffentlichung geben und strittige Fragen mit den Landesverbänden der Pflegekassen klären (vgl. Anlage 4 der PTVA - Verfahren der Veröffentlichung). Die Veröffentlichung erfolgt erst nach Ablauf dieser Frist. Dem nach Art. 103 Abs. 1 GG nur für das gerichtliche Verfahren mit Verfassungsrang ausgestatteten Anspruch auf rechtliches Gehör ist damit Genüge getan, obwohl die Veröffentlichung nach Ablauf der Frist auch dann erfolgt, wenn die strittigen Fragen bis dahin nicht geklärt worden sind. Die Einrichtung hat zusätzlich die Möglichkeit, eine eigene Stellungnahme im Umfang von 3000 Zeichen abzugeben, die mit zu veröffentlichen ist (vgl. Anlage 4 der PTVA - Verfahren der Veröffentlichung). Die Einrichtung kann also die Leser der Transparenzberichte auf die aus ihrer Sicht bestehenden Unrichtigkeiten hinweisen und die Aussagen des Transparenzberichts relativieren. Schließlich können die Einrichtung innerhalb von acht Wochen eine Wiederholungsprüfung beantragen. Der daraufhin zu erstellende und ebenfalls zu veröffentlichende erneute Transparenzbericht hebt auf Grund seiner Aktualität die Wirkungen des alten Transparenzberichts faktisch weitgehend auf. Insgesamt stellt dieses Normengefüge eine im Hinblick auf die unterschiedlichen Interessen der Öffentlichkeit an Informationen und der Rechtschutzmöglichkeiten der Pflegeheime ausgewogene Regelung dar. Schließlich wird den betroffenen Einrichtungen nicht der gerichtliche Rechtschutz entzogen. Eine hinreichende gerichtliche Kontrolle wird durch die Möglichkeit der Erwirkung einer einstweiligen Anordnung im vorläufigen Rechtschutzverfahren garantiert. Dadurch kann eine Veröffentlichung verhindert werden, wenn hinreichende Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit des Transparenzberichts vorliegen.

b) Ausgehend auch von der Verfassungsmäßigkeit des § 115 Abs. 1a SGB XI erweist sich die Klage der Antragstellerin in der Hauptsache aufgrund des derzeitigen Sach- und Streitstands nicht als offensichtlich unbegründet.

Problematisch ist, ob es der Veröffentlichung des Transparenzberichts entgegensteht, wenn die Antragsgegner - wie hier - eine geringe Zahl von Pflegebedürftigen geprüft haben und ob die Ergebnisse deshalb nicht tragfähig sind. Wenn am System der Qualitätsprüfungen und der Veröffentlichung der Ergebnisse in Form sog. Transparenzberichte im Interesse der Information der pflegebedürftigen Menschen und ihrer Angehörigen festgehalten werden soll, muss sichergestellt werden, dass diese Ergebnisse hinreichend nachvollziehbar und die an die Pflegeeinrichtungen vergebenen Noten auch für Dritte nachvollziehbar und – wenigstens annähernd – auch richtig und repräsentativ sind. Wenn sich die Zahl der geprüften Pflegebedürftigen auf fünf beschränkt, ist der Prüfbericht möglicherweise fehlerhaft ist und darf einstweilen bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage durch ein Verfahren in der Hauptsache nicht veröffentlicht werden (so LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08. Juli 2011 - L 4 P 44/10 B ER -, a.a.O.). Geringe Fallzahlen bedeuten inhaltlich, dass die daraus gewonnenen Noten nur ungenau geschätzt werden können und bei Mittelwertbildungen aufgrund der Robustheit dieser Kenngröße stark von den anderen Beobachtungen abweichende Werte (Ausreißer) zu einer verzerrten Schätzung führen können. Stabile Schätzungen sind nur dann möglich, wenn die Variabilität klein und der Stichprobenumfang groß ist (vgl. dazu ausführlich: LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08. Juli 2011 - L 4 P 44/10 B ER -, a.a.O.). Insbesondere wenn die Benotung aufgrund von Tatsachen getroffen wird, die nur bei einem der überprüften Versicherten festgestellt werden, muss sichergestellt sein, dass es sich nicht um einen Ausnahmefall handelt, sondern dies repräsentativ für die Arbeit der geprüften Pflegeeinrichtungen ist.

Der Senat verkennt indes nicht, dass vorliegend die Prüfung strukturelle Mängel der Einrichtung der Antragstellerin aufzeigt, da bei vier der fünf Pflegebedürftigen in der Stichprobe Mängel der Pflegedokumentation bestanden. Die ordnungsgemäß geführte Pflegedokumentation ist Voraussetzung für eine fachgerechte Pflege. Insbesondere die Mängel in den Bereichen Wundversorgung, Dekubitusprophylaxe, Kontrakturprophylaxe und Mobilität werfen Zweifel auf, ob die Pflegeeinrichtung der Antragstellerin eine ordnungsgemäße Pflege durchführt. Dies umso mehr angesichts des Vortrags der Antragstellerin, alles dieses liege nicht im vereinbarten Leistungsumfang. Gerade wenn hinsichtlich der Risiken eines Sturzes, eines Dekubitus oder von Kontrakturen die Versicherten aufgeklärt werden, wie dies die Antragstellerin behauptet, wäre es angebracht, dies auch in der Pflegedokumentation niederzulegen. Erfolgt dies nicht, kann es eben zu dem Schluss kommen, dass die entsprechende Aufklärung nicht erfolgte, sowie möglicherweise weiter auch - anders als vom SG im angefochtenen Beschluss angenommen - zu dem Schluss, dass der notwendige Pflegestandard nicht eingehalten ist. Schließlich kann die Pflegedokumentation im Streitfall auch Grundlage für die Abrechnung der erbrachten Leistungen sein. Lücken in der Pflegedokumentation zumindest in der Vergangenheit hat die Antragstellerin im Übrigen in ihrer Stellungnahme vom 08. März 2012 eingeräumt.

2. Die Antragstellerin verfügt auch über einen Anordnungsgrund für die Unterlassung der Veröffentlichung des Transparenzberichts. Denn ihr drohen durch dessen Veröffentlichung wesentliche Nachteile. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Gesamtnote des Qualitätsbereiches 1 mit mangelhaft (4,7 Punkte) die Antragstellerin in der Betrachtung der Informationssuchenden als - insoweit - qualitativ minderwertig einstuft. Der Senat geht auch davon aus, dass die Beurteilung der pflegerischen Leistungen, die im Qualitätsbereich 1 erfolgt, von besonderer Bedeutung für den Informationssuchenden ist, denn sie sind der Hauptgegenstand der pflegerischen Versorgung. Auch die Tatsache, dass die Gesamtnote für die Antragstellerin mit 2,8 (befriedigend) weit unter dem Landesdurchschnitt von 1,3 (sehr gut) der überprüften ambulanten Pflegedienste liegt, wirkt sich negativ auf das Ansehen der Antragstellerin aus. Das Risiko, dass die im Transparenzbericht vorgesehene Benotung der Antragstellerin bei dieser zu erheblichen Verdiensteinbußen führt, ist deshalb relativ groß. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass die Antragstellerin von ihren eigenen Kunden mit "sehr gut" bewertet wurde. Dass auch zufriedene Pflegebedürftige unter dem Eindruck der schlechten Beurteilung der pflegerischen Leistungen den Pflegevertrag mit der Antragstellerin kündigen, um einen besseren Pflegedienst auszuprobieren, erscheint naheliegend. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Trennung von einem ambulanten Pflegedienst problemloser durchführbar ist als die Entscheidung, aus einer stationären Pflegeeinrichtung auszuziehen. Darüber hinaus wirkt sich eine schlechte Benotung in einem Transparenzbericht nicht nur auf den bestehenden Kundenstamm aus, sondern auch auf den potenziellen. Die Benotung der pflegerischen Leistungen mit mangelhaft wird mit Wahrscheinlichkeit dazu führen, dass Pflegebedürftige die Antragstellerin nicht in die engere Auswahl für den zu beauftragenden Pflegedienst ziehen werden. Zwar sind unter den im Prüfbericht dokumentierten Mängeln solche, die unmittelbar die Qualität der Pflege betreffen. Sollten die Antragsgegner daraus eine Gefahr für Leib und Leben der Pflegebedürftigen folgern, wäre der Transparenzbericht nicht das geeignete Mittel, diese Gefahr abzuwenden, sondern ein Maßnahmebescheid oder die Kündigung des Versorgungsvertrages

Auch hinsichtlich des Feststellungsantrages ist ein Anordnungsgrund zu bejahen. Die in § 115 Abs. 1a Satz 5 SGB XI begründete Verpflichtung zur Aushängung der Qualitätsprüfungsergebnisse in den Geschäftsräumen bedarf keiner Konkretisierung durch Erlass eines entsprechenden Verwaltungsaktes, mit der Folge, dass vor dem vorläufigen Rechtsschutzantrag keine zum Aushang verpflichtende Bescheiderteilung abgewartet und mit Widerspruch angefochten werden müsse (so aber LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 12. August 2011 - L 15 P 2/11 B ER).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 197 a SGG, 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtordnung.

4. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 197 a SGG, 63, 53 Abs. 3 Nr. 4, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz. Die Reduzierung des Auffangstreitwertes für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erscheint hier nicht angemessen.

5. Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG nicht mit der Beschwerde anfechtbar.