L 4 KR 4567/10

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 29. Juli 2010 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten auch des Berufungsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt im Wege der Überprüfung Krankengeld (Krg) für die Zeit vom 29. Juni 2007 bis 10. August 2008.

Der 1957 geborene Kläger, der im Jahr 2004 an einem Non-Hodgkin-Lymphom erkrankte und deshalb bis 25. April 2005 arbeitsunfähig war und Krg bezog, war seit 1. März 1990 in der Bäckerei seiner Ehefrau als Arbeitnehmer beschäftigt und deswegen als versicherungspflichtig Beschäftigter nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) Mitglied der Beklagten. Nachdem die Ehefrau des Klägers am 29. Juni 2007 verstarb, wurde das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis des Klägers wegen Ende der Beschäftigung zum 29. Juni 2007 abgemeldet. Am 12. September 2007 meldete sich der Kläger bei der Beklagten zur freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung an. Im von ihm unterschriebenen Antrag ist unter Punkt 5 bei der Frage nach der Versicherung mit Anspruch auf Krg "Nein" angekreuzt: Dem Antrag beigefügt war ursprünglich die Gewerbeanmeldung vom 14. August 2007, wonach der Kläger ab 20. August 2007 ein Cafe - Bäckerei - Backstube durch Übernahme angemeldet hatte. Auf der der Beklagten am 16. September 2007 übermittelten Gewerbeanmeldung vom 12. September 2007 ist als Datum des Beginns der angemeldeten Tätigkeit der 30. Juni 2007 angegeben.

Mit Bescheid vom 18. September 2007 stellte die Beklagte - aufgrund der geänderten Gewerbeanmeldung - die Mitgliedschaft des Klägers (als hauptberuflich selbstständig Erwerbstätiger) ab 30. Juni 2007 fest, setzte unter Zugrundelegung des ermäßigten Beitragssatzes, da kein Anspruch auf Krg bestehe, den ab Juli 2007 vom Kläger zu entrichtenden Beitrag zur Kranken- und Pflegeversicherung vorbehaltlich in Höhe des monatlichen Mindestbeitrags von EUR 268,28 fest und berechnete für die Zeit vom 30. Juni bis 31. August 2007 einen Beitrag von EUR 545,50.

Am 27. November 2007 übermittelte der Kläger der Beklagten die Gewerbeabmeldung vom 26. November 2007, auf der als Datum der Betriebsaufgabe der 21. Juli 2007 angegeben ist, und den Rentenbescheid der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg vom 16. November 2007, wonach er aufgrund seines Antrags vom 21. August 2007 ab 29. Juni 2007 große Witwenrente erhält. Gleichzeitig gab er an, dass er sein Geschäft seit 29. Juli 2007 aus gesundheitlichen Gründen geschlossen habe. Hierauf erfolgte nach dem Vorbringen der Beklagten durch die Beklagte die Umstufung der freiwilligen Beiträge des Klägers nach den geänderten Verhältnissen auf der Basis seiner Rente. Ab 21. August 2007 (Tag der Rentenantragstellung) wurde der Kläger außerdem als Rentenbezieher in der Krankenversicherung der Rentner pflichtversichert.

Am 18. Juli 2008 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Zahlung von Krg ab 29. Juni 2007 bzw. die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und legte die Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Arztes für Allgemeinmedizin Dr. M. vom 24. Juni 2008, in der Arbeitsunfähigkeit vom 27. Juli 2007 bis voraussichtlich 11. Juli 2008 bescheinigt wurde, vor. Ergänzend trug er vor, er sei seit 29. Juni 2007 krank, habe es durch den Tod seiner Ehefrau aber versäumt, sich vom Arzt arbeitsunfähig schreiben zu lassen. Dass er seit 29. Juni 2007 krank sei, könne Dr. M. bestätigen. Erst am 27. Juli 2007 sei er wieder in der Lage gewesen, einen klaren Gedanken zu fassen und Dr. M. aufzusuchen, der ihn dann auch arbeitsunfähig geschrieben habe. Aufgrund der physischen und psychischen Erschöpfung habe er es auch versäumt, der Beklagten die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu schicken. Am 12. August 2008 legte der Kläger weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des Dr. M. vor und zwar die Erstbescheinigung vom 14. September 2007, in der Dr. M. Arbeitsunfähigkeit vom 27. Juli 2007 bis voraussichtlich 28. September 2007 bescheinigte, und die Folgebescheinigungen vom 31. Oktober 2007, in der Arbeitsunfähigkeit bis voraussichtlich 15. November 2007 bescheinigt wird, vom 10. Dezember 2007, in der Arbeitsunfähigkeit bis voraussichtlich 1. Januar 2008 bescheinigt wird, vom 16. Januar 2008, in der Arbeitsunfähigkeit bis voraussichtlich 1. Februar 2008 bescheinigt wird, vom 6. Februar 2008, in der Arbeitsunfähigkeit bis voraussichtlich 29. Februar 2008 bescheinigt wird, vom 6. Februar 2008, in der Arbeitsunfähigkeit bis voraussichtlich 7. April 2008 bescheinigt wird, vom 9. April 2008, in der Arbeitsunfähigkeit bis voraussichtlich 5. Mai 2008 bescheinigt wird, vom 15. Mai 2008, in der Arbeitsunfähigkeit bis voraussichtlich 13. Juni 2008 bescheinigt wird, vom 24. Juni 2008, in der Arbeitsunfähigkeit bis voraussichtlich 11. Juli 2008 bescheinigt wird und vom 17. Juli 2008, in der Arbeitsunfähigkeit bis voraussichtlich 10. August 2008 bescheinigt wird. Als Diagnosen gab er jeweils F 48.0G (Neurasthenie), K 52.9G (sonstige, nicht geklärte Gastroenteritis und Kolitis) und F 32.9G (depressive Episode, nicht näher bezeichnet) an.

Mit (bestandskräftig gewordenem) Bescheid vom 2. September 2008 lehnte die Beklagte die rückwirkende Zahlung von Krg ab 29. Juni 2007 ab. Die faktisch vorliegenden Mitgliedszeiten schlössen - zumindest ab 30. Juni 2007 - einen Anspruch auf Krg aus. Die Grundvoraussetzung, nämlich eine Versicherung mit Anspruch auf Krg sei nicht mehr erfüllt. Er habe ab 30. Juni 2007 die freiwillige Versicherung ohne Anspruch auf Krg gewählt. Nach Bewilligung der Witwerrente sei er ab 21. August 2007 als Rentenbezieher pflichtversichert. Nachdem am 14. September 2007 eine Erstbescheinigung ausgestellt worden sei, wäre ein Krg-Anspruch frühestens mit dem 15. September 2007 entstanden. Zu diesem Zeitpunkt habe die Mitgliedschaft als Rentenbezieher einen Anspruch auf Krg bereits ausgeschlossen. Dem Anspruch stehe zumindest bis zum 11. August 2008 auch entgegen, dass der Anspruch auf Krg ruhe, solange die Arbeitsunfähigkeit der Krankenkasse nicht gemeldet sei (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V). Dies gelte nicht, wenn die Meldung innerhalb einer Woche nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit erfolge (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V). Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seien erst am 12. August 2008 eingegangen. Die Meldungen über eine bestehende Arbeitsunfähigkeit seien somit nicht rechtzeitig erfolgt. Außerdem sei nachweislich auch die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit nicht rechtzeitig ärztlich festgestellt worden. Die vom Kläger dargestellten Gründe für die weit verspäteten Meldungen könnten an der rechtlichen Beurteilung nichts ändern. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand müsse ebenfalls abgelehnt werden. Der Antrag sei innerhalb von zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist könne die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt oder die versäumte Handlung nicht mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor Ablauf der Jahresfrist in Folge höherer Gewalt unmöglich gewesen sei (§ 27 Abs. 3 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB X -). Davon ausgehend, dass eine Arbeitsunfähigkeit tatsächlich am 29. Juni 2007 ärztlich festgestellt und ab 29. Juni 2007 auch bestanden habe, wäre die Frist zur Vorlage bei ihr, der Beklagten, mit dem 6. Juli 2007 - 24:00 Uhr - abgelaufen. Seit diesem Tag bis zu dem Antrag auf Wiedereinsetzung sei mehr als ein Jahr vergangen.

Am 7. Dezember 2009 beantragte der Kläger die Überprüfung und Rücknahme des Bescheids vom 2. September 2008 und die Gewährung von Krg. Er trug vor, er sei von der Beklagten fehlerhaft beraten worden. Er sei nicht darüber informiert worden, dass eine freiwillige Krankenversicherung mit Krg-Anspruch gesondert abgeschlossen werden müsse. Dass der Krg-Anspruch, zumindest was den Zeitraum Juli bis September 2007 angehe, nicht geltend gemacht worden sei, sei seiner psychisch bedingten Traumatisierung aufgrund des plötzlichen Todes seiner Ehefrau zu danken. Nach Beseitigung des Hindernisses habe er unverzüglich entsprechende Schritte eingeleitet und sei insoweit den Grundvoraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bzw. für eine Nachsichtgewährung nachgekommen. Aufgrund des Beratungsmangels der Beklagten sei es dann aber auch im Nachgang nicht zu einer vorzeitigen Meldung der Arbeitsunfähigkeit gekommen, denn was solle eine Arbeitsunfähigkeit gemeldet werden, wenn dem Grundsatz nach ein Krg-Anspruch erst einmal nicht bestehe. Aufgrund seiner eigenen Erkrankung und der Länge des Andauerns der Traumatisierung durch den Tod seiner Ehefrau habe er auch den Wiedereinsetzungsantrag noch rechtzeitig gestellt.

Mit Bescheid vom 8. Januar 2010, der nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, lehnte die Beklagte eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und die Zahlung von Krg ab. Ihr Bescheid vom 2. September 2008 sei materiell- wie auch formalrechtlich rechtmäßig. Er sei bindend. Eine Fehlberatung ihrerseits liege nicht vor. Jeder Kunde, gerade wenn er sich selbstständig mache, werde von ihr generell ausführlich und umfänglich beraten und ausnahmslos über die Möglichkeiten der Krankenversicherung mit und ohne Anspruch auf Krg aufgeklärt. Dies sei auch beim Kläger der Fall gewesen.

Am 2. März 2010 beanstandete der Kläger den Bescheid der Beklagten vom 8. Januar 2010, weil dieser keinen Überprüfungsbescheid darstelle und erhob hilfsweise Widerspruch.

Mit Bescheid vom 16. März 2010 lehnte die Beklagte hierauf die Rücknahme des Bescheids vom 2. September 2008 ab. Der Bescheid vom 2. September 2008 sei inhaltlich in allen Punkten richtig und rechtmäßig ergangen. Ein Fehlversagen ihrerseits liege nicht vor. Der Kläger sei zur freiwilligen Versicherung als hauptberuflich Selbstständiger beraten und über die Möglichkeiten, die Versicherung mit und ohne Anspruch auf Krg auszustatten, aufgeklärt worden. Er habe sich daraufhin ohne Anspruch auf Krg versichert. Dies sei in der Anmeldung nachweislich dokumentiert und vom Kläger auch unterschrieben.

Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch. Er sei nicht über die Möglichkeit einer Versicherung mit Krg-Anspruch beraten worden. Man habe ihm nur den Tarif ohne Krg angeboten. Wenn er entsprechend beraten worden wäre, dann hätte er sich mit Anspruch auf Krg versichert. Er habe seine Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht fortsetzen können, weshalb habe er sich dann nicht mit Krg versichern sollen. Es sei nicht im Interesse der Beklagten gelegen, ihn mit Anspruch auf Krg zu versichern. Im Übrigen habe er den Fragebogen zum Einkommen nicht selbst ausgefüllt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 5. Mai 2010 wies die Widerspruchsstelle der Beklagten den Widerspruch des Klägers zurück. Ihre Bescheide vom 2. September 2008 und 16. März 2010 seien rechtmäßig. Der Kläger sei bis 29. Juni 2007 als Arbeitnehmer pflichtversichert gewesen. Am 14. September 2007 habe er bei einer persönlichen Vorsprache rückwirkend zum 30. Juni 2007 einen Antrag auf eine freiwillige Versicherung als selbstständig Tätiger gestellt. Nach den Angaben im Antrag habe er die Versicherung ohne Anspruch auf Krg beantragt. Jeder ihrer Kunde werde entsprechend der Beratungs- und Auskunftspflicht über die Möglichkeit der Versicherung mit Anspruch auf Krg intensiv beraten und aufgeklärt. Insoweit gehe sie, die Widerspruchsstelle, davon aus, dass der Kläger bewusst die freiwillige Versicherung ohne Anspruch auf Krg ab 30. Juni 2007 gewählt habe. Vor diesem Hintergrund könne im Jahr 2008 bzw. 2009 ein Krg-Anspruch rückwirkend ab 29. Juni 2007 nicht konstruiert werden. Eher entstehe der Eindruck, dass hier der Versuch eines Leistungsmissbrauchs unternommen werde.

Hiergegen erhob der Kläger am 11. Mai 2010 Klage zum Sozialgericht Freiburg (SG). Die Beklagte habe es beim Wechsel seiner Tätigkeit von abhängig beschäftigt auf selbstständig erwerbstätig versäumt, ihn ordnungsgemäß über seinen Anspruch auf Krg im Rahmen einer freiwilligen Versicherung zu beraten. Dass eine Versicherung mit Anspruch auf Krg nicht bestanden habe, sei der Beklagten zuzurechnen. Für die verspätete Meldung der Arbeitsunfähigkeit habe er plausible und belegbare Gründe vorgetragen.

Die Beklagte trat der Klage entgegen.

Mit Urteil vom 29. Juli 2010 wies das SG die Klage ab. Ab Begründung der freiwilligen Mitgliedschaft des Klägers zum 30. Juni 2007 habe kein Anspruch des Klägers auf Krg bestanden, da er sich ausweislich der Beitrittserklärung freiwillig ohne Anspruch auf Krg versichert habe. Für die Zeit der bis zum 29. Juni 2007 bestehenden Pflichtversicherung aufgrund der Beschäftigung bestehe ebenfalls kein Krg-Anspruch. Er, der Kläger, mache zwar geltend, die Arbeitsunfähigkeit sei bereits am 29. Juni 2007 eingetreten. Nach § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V entstehe der Anspruch auf Krg jedoch erst von dem Tage an, der auf dem Tag der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit folge. Der Kläger könne auch nicht aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs beanspruchen, so gestellt zu werden, als hätte er eine Krankenversicherung mit Anspruch auf Krg gewählt. Der von ihm behauptete Beratungsmangel bei der Abgabe der Beitrittserklärung lasse sich nicht nachvollziehen. Die vom Kläger unterzeichnete Beitrittserklärung weise deutlich auf die Möglichkeit der Wahl einer Versicherung mit oder ohne Krg-Anspruch hin. In dem vom Kläger unterzeichneten Erklärungsvordrucks sei die Möglichkeit der Versicherung ohne Anspruch auf Krg angekreuzt. Im Übrigen ruhe der Anspruch auf Krg nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V, solange die Arbeitsunfähigkeit der Krankenkasse nicht gemeldet werde. Dies gelte nicht, wenn die Meldung innerhalb einer Woche nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit erfolge. Die Frist laufe nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG; Urteil vom 4. Oktober 1973 - 3 RK 26/72 - SozR Nr. 11 zu § 216 RVO) zwar nicht bei Geschäfts- oder Handlungsunfähigkeit. Für das Vorliegen von Geschäfts- oder Handlungsunfähigkeit des Klägers ergäben sich jedoch keine Anhaltspunkte. Die psychische Beeinträchtigung aufgrund des Todes seiner Ehefrau lasse nicht auf eine Geschäfts- oder Handlungsunfähigkeit schließen. Im Übrigen sei er jedenfalls im September 2007 in der Lage gewesen, seine Mitgliedschaft bei der Beklagten zu klären und eine freiwillige Versicherung zu begründen. Warum er erst im Juli 2008 die Arbeitsunfähigkeit gemeldet habe, lasse sich mit den von ihm geltend gemachten Gründen nicht erklären.

Gegen das seinem Bevollmächtigten am 23. September 2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 27. September 2010 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat er ergänzend darauf hingewiesen, dass es ihm aufgrund seiner gesundheitlichen und psychischen Gesamtsituation zum damaligen Zeitpunkt nicht möglich gewesen, genau zu überblicken, welche Konsequenzen seine Erklärung habe. Im Übrigen habe er sich im Krankenversicherungsrecht auch überhaupt nicht ausgekannt. Auch habe höchstwahrscheinlich nicht er selbst, sondern die Beklagte den Vordruck ausgefüllt, er habe nur unterschrieben. Vielleicht habe ihm der Sachbearbeiter der Beklagten auch gesagt, er könne kein Krg abschließen, weil er schon krank sei. Niemand würde auf einen Krg-Anspruch verzichten, wenn er darauf hingewiesen würde, dass er eine Versicherung mit Krg abschließen könne. Dessen ungeachtet sei er noch in seiner versicherungspflichtigen Beschäftigung arbeitsunfähig gewesen. Im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs könne er verlangen, so gestellt zu werden, als sei er korrekt beraten worden. Zwischen der Geltendmachung seines Krg-Anspruchs und zwischen dem Umstand des Zeitraums, um den es gehe, liege kein sehr langer Zeitraum. Hätte er einen Anspruch auf Krg gehabt, hätte er seinerzeit natürlich auch eine Arbeitsunfähigkeitsmeldung gebracht.

Der Kläger beantragt (sachgerecht gefasst),

das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 29. Juli 2010 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 16. März 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5. Mai 2010 zu verpflichten, den Bescheid vom 2. September 2008 zurückzunehmen und ihm für die Zeit vom 29. Juni 2007 bis 10. August 2008 Krg in gesetzlicher Höhe zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie schließt sich der Auffassung und den Ausführungen des SG an. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung ergäben keine änderungsrelevanten Aspekte. Sicher sei es richtig, dass der Kläger 2004 an einem Hodgkin-Lymphom erkrankt sei und dies zu Arbeitsunfähigkeitszeiten geführt habe. Diese Erkrankung des Klägers sei in den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ab 27. Juli 2007 allerdings nicht als Arbeitsunfähigkeit verursachende Diagnose ärztlich genannt worden und sei damit nicht ursächlich für den begehrten Krg-Anspruch. Dass die Beitrittserklärung vom 12. September 2007 von ihrem Kundenberater ausgefüllt worden sei, sei keinesfalls angreifbar. Dies sei im Rahmen des persönlichen Kundenkontakts die übliche Verwaltungspraxis. Maßgebend sei die Unterschrift des Kunden. Die Beitrittserklärung sei vom Kläger persönlich unterzeichnet worden. Die von Dr. M. rückwirkend ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen lösten - wie bereits mehrfach dargelegt - keinen Anspruch auf Krg aus. Der Behauptung des Klägers hinsichtlich der hypothetischen Falsch- oder Nichtberatung werde entschieden widersprochen. Die Frage, ob ein freiwilliges Mitglied das Risiko des Einkommensausfalls bei Arbeitsunfähigkeit absichern wolle, sei schon alleine deshalb zwingend im Beratungsgespräch zu klären, weil sich die Höhe der Beiträge zur Krankenversicherung auch danach bemesse, ob eine Versicherung mit oder ohne Anspruch auf Krg gewählt werde. Die Ausführungen, dass "keiner" auf den Krg-Anspruch verzichten würde, würden demzufolge ebenfalls fehlschlagen. Die Option auf einen geringeren Beitrag durch Eingehen des Risikos der Nichtabsicherung des Einkommensausfalls bei Arbeitsunfähigkeit werde regelmäßig gewählt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Senatsakte, die Akte des SG und den Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

II.

1. Der Senat entscheidet über die Berufung des Klägers gemäß § 153 Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) durch Beschluss, da der Senat die Berufung des Klägers einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Der Rechtsstreit weist nach Einschätzung des Senats keine besonderen Schwierigkeiten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf, die mit den Beteiligten in einer mündlichen Verhandlung erörtert werden müssten. Zu der beabsichtigten Verfahrensweise hat der Senat die Beteiligten gehört.

2. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und auch statthaft. Sie ist nicht gemäß § 144 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ausgeschlossen, weil der Kläger Krg für mehr als ein Jahr begehrt (§ 144 Abs. 1 Satz 2 SGG).

3. Streitgegenstand ist der Bescheid vom 16. März 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5. Mai 2010, mit dem die Beklagte die Rücknahme des Bescheids vom 2. September 2008 abgelehnt hat. Nicht Streitgegenstand ist der Bescheid vom 8. Januar 2010, mit dem die Beklagte die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt hat. Diesen Bescheid hat der Kläger mit der Klage nicht angefochten. Das SG hat über diesen Bescheid nicht entschieden.

Da der Kläger der Beklagten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bis einschließlich 10. August 2008 vorlegte, geht der Senat davon aus, dass er Krg bis zu diesem Tag begehrt und hat den Antrag des Klägers dementsprechend sachgerecht (§ 123 SGG) gefasst.

4. Die Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 16. März 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5. Mai 2010 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Rücknahme des Bescheids vom 2. September 2008 und Gewährung von Krg für die Zeit vom 29. Juni 2007 bis 10. August 2008.

a) Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit bei dessen Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht. Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich des Bescheids vom 2. September 2008 nicht gegeben.

b) Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB V haben "Versicherte" Anspruch auf Krg, wenn - abgesehen von den hier nicht vorliegenden Fällen stationärer Behandlung - Krankheit sie arbeitsunfähig macht. Dabei ist für den geltend gemachten Krg-Anspruch an den jeweils in Betracht kommenden Entstehenstatbestand anzuknüpfen. Denn das bei Entstehen eines Krg-Anspruchs bestehende Versicherungsverhältnis bestimmt, wer in welchem Umfang als Versicherter Anspruch auf Krg hat (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. jüngst BSG, Urteil vom 10. Mai 2012 - B 1 KR 19/11 R - m.w.N. in juris).

Nach § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V entsteht der Anspruch auf Krg in anderen Fällen als bei Krankenhausbehandlung oder Behandlung in einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung von dem Tag an, der auf den Tag der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit folgt. Das Entstehen des Anspruchs auf Krg setzt damit in den Fällen ambulanter Behandlungen voraus, dass die Arbeitsunfähigkeit vertragsärztlich festgestellt wird. Abzustellen für den Umfang des Versicherungsschutzes ist grundsätzlich auf den Tag, der dem Tag nach Feststellung der Arbeitsunfähigkeit folgt (BSG, Urteil vom 26. Juni 2007 - B 1 KR 37/06 R - SozR 4-2500 § 46 Nr. 2).

aa) Der Kläger war am 15. September 2007, dem Tag nach der ersten ärztlichen Feststellung seiner Arbeitsunfähigkeit mit Erstbescheinigung vom 14. September 2007 als Rentenantragsteller in der Krankenversicherung der Rentner versichert. Als solcher war er nicht mit Anspruch auf Krg versichert. Zwar sind Rentner - ebenso wie Rentenantragsteller - nicht generell von Krg-Ansprüchen ausgeschlossen. Vielmehr bestimmt § 44 Abs. 1 Satz 2 SGB V nur, dass die nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a, 5, 6, 9 oder 10 SGB V sowie die nach § 10 SGB V Versicherten keinen Anspruch auf Krg haben; dies gilt nicht für die nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 SGB V Versicherten, wenn sie Anspruch auf Übergangsgeld haben. Rentner (§ 5 Abs. 1 Nr. 11, 11a, 12 und Abs. 2 SGB V) sowie Rentenantragsteller (§ 189 SGB V) sind dort gerade nicht erwähnt. Nur in besonderen Fällen, etwa bei Bezug einer Vollrente wegen Alters, um die es hier jedoch nicht geht, ist ein Anspruch auf Krg für diesen Personenkreis ausgeschlossen (vgl. § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V). Rentner und Rentenantragsteller sind aber nur dann mit Anspruch auf Krg versichert, wenn sie bei Entstehen des Krg-Anspruchs aus einer neben dem Rentenbezug ausgeübten Beschäftigung oder Tätigkeit Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erzielt haben, das der Beitragsberechnung unterlag. Das folgt aus der Regelung über die Höhe und Berechnung des Krg. Nach § 47 Abs. 1 Satz 1 SGB V beträgt das Krg nämlich 70 vom Hundert des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts und Arbeitseinkommens, soweit es der Beitragsberechnung unterliegt (Regelentgelt). An einem solchen Regelentgelt fehlte es beim Kläger zumindest ab Abmeldung des Gewerbes zum 21. Juli 2007. Zur Ermittlung des Regelentgelts hätte es einer Schätzung bei vorausschauender Betrachtungsweise bedurft. Zumindest ab 21. Juli 2007 schickte sich der Kläger aber nicht (mehr) an, Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zu erzielen. Zu erwartendes und deshalb durch Gewährung von Krg zu berücksichtigendes, der Beitragsberechnung unterliegendes Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen des Klägers fehlte damit für die hier maßgebliche Zeit ab 15. September 2007 (vgl. zum Krg-Anspruch in der Krankenversicherung der Rentner: BSG, Urteil vom 26. Juni 2007 - B 1 KR 8/07 R - SozR 4 2500 § 44 Nr. 12)

bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund der ursprünglichen Beschäftigung des Klägers gegen Arbeitsentgelt. Zwar war der Kläger deshalb gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V mit Anspruch auf Krg versichert. Dieser Versicherungsschutz endete jedoch am 29. Juni 2007 mit dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses des Klägers an diesem Tag. Das die Mitgliedschaft in einer Krankenkasse vermittelnde Versicherungsverhältnis ist an den Fortbestand der versicherungspflichtigen Beschäftigung geknüpft. Es endet mit dem Ablauf des Tages, an dem das Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt endet (§ 190 Abs. 2 SGB V).

cc) Die Mitgliedschaft des Klägers als Versicherungspflichtiger mit Anspruch auf Krg nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V wegen seiner ursprünglichen Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt bis zum 29. Juni 2007 bestand hier auch nicht nach § 192 SGB V fort. Sie bleibt nach § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V u.a. erhalten, solange Anspruch auf Krg besteht. § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V verweist damit wieder auf die Vorschriften über den Krg-Anspruch, die ihrerseits voraussetzen, dass ein Versicherungsverhältnis mit Anspruch auf Krg vorliegt. Um diesen Anforderungen zu genügen, muss der Versicherte am letzten Tage des Versicherungsverhältnisses mit Anspruch auf Krg hier des Beschäftigungsverhältnisses - alle Voraussetzungen erfüllen, um spätestens mit Beendigung des Ablaufs dieses Tages - und damit zugleich mit Beginn des nächsten Tages - einen Krg-Anspruch entstehen zu lassen (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 10. Mai 2012 - B 1 KR 19/11 R - a.a.O.). Am 29. Juni 2007 erfüllte der Kläger die weiteren Voraussetzungen eines Krg-Anspruchs jedoch nicht. Nach ärztlicher Feststellung war er ausweislich der Erstbescheinigung vom 14. September 2007 ab 27. Juli 2007 wegen Neurasthenie, Gastroenteritis und Kolitis sowie einer depressiven Episode arbeitsunfähig. Damit fehlt es, wobei in diesem Zusammenhang offen bleiben kann, ob überhaupt eine rückwirkende Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit möglich ist, am 29. Juni 2007 an der ärztlichen Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit, was dem Anspruch auf Krg entgegen steht.

dd) Auch für die Zeit ab 27. Juli 2007 steht dem Kläger kein Krg-Anspruch zu. Offen bleiben kann insoweit wiederum, ob eine rückwirkende Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit möglich ist, denn ein Krg-Anspruch des Klägers ab 27. Juli 2007 scheitert schon daran, dass der Kläger am 27. Juli 2007 nicht mehr mit Anspruch auf Krg versichert. Nach der Anmeldung des Klägers bei der Beklagten vom 12. September 2007 war der Kläger ab 30. Juni 2007 ohne Anspruch auf Krg freiwillig versichert. Nach § 44 Abs. 2 SGB V in der vom 1. April 2007 bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung konnte die Satzung für freiwillig Versicherte den Anspruch auf Krankengeld ausschließen oder zu einem späteren Zeitpunkt entstehen lassen. Diese Möglichkeit sah die Satzung der Beklagten (Stand 2007) für freiwillige Mitglieder, die selbstständig tätig sind, vor. Ob der Kläger die Anmeldung ohne Anspruch auf Krg selbst ausgefüllt hat, ist nicht entscheidend. Maßgeblich ist, dass der Kläger diese Anmeldung mit seiner Unterschrift bestätigt hat.

c) Einem Anspruch auf Krg steht zumindest bis 17. Juli 2008 darüber hinaus auch entgegen, dass der Kläger der Beklagten seine Arbeitsunfähigkeit erst am 18. Juli und 12. August 2008 gemeldet hat. Dies hat zur Folge, dass der Anspruch auf Krg ruhte, denn nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V ruht der Anspruch auf Krg, solange die Arbeitsunfähigkeit der Krankenkasse nicht gemeldet ist. Dies gilt nicht, wenn die Meldung innerhalb einer Woche nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit erfolgt.

aa) Die Meldefrist begann gemäß § 187 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) am 15. September 2007 (§ 188 Abs. 2 BGB), dem Tag nach Ausstellung der Erstbescheinigung zu laufen. Sie endete am 22. September 2007. Die Meldung an die Beklagte erfolgte jedoch erst am 18. Juli und 12. August 2008. Sie waren damit verspätet.

bb) Dass bereits früher eine Meldung an die Beklagte erfolgte, hat der Kläger nicht vorgetragen. Auf den handschriftlichen Vermerk auf der Erstbescheinigung, wonach diese bereits am 18. September 2007 der Beklagten gefaxt worden sei, lässt sich dies auch nicht stützen. Weitere Nachweise z.B. in Form eines Absendeprotokolls fehlen.

cc) Etwas anderes ergibt sich insoweit auch nicht deshalb, weil der Kläger nach seinen Angaben aufgrund seiner eigenen Erkrankung und des Todes seiner Ehefrau traumatisiert war. Denn die nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V einzuhaltende Meldefrist von einer Woche nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit beginnt nur dann nicht zu laufen, solange der Versicherte handlungs- oder geschäftsunfähig ohne gesetzlichen Vertreter ist. In diesem Fall kann die fehlende Meldung dem Versicherten nicht zugerechnet werden, denn ihm war zu dieser Zeit ein Handeln im Rechtssinne nicht möglich (BSG, Urteil vom 04. Oktober 1973 - 3 RK 26/72 - a.a.O.). Diese Voraussetzungen lagen beim Kläger nicht vor. Die von ihm geltend gemachte Traumatisierung hatte weder eine Geschäfts- noch eine Handlungsunfähigkeit zur Folge. Dies wird auch dadurch belegt, dass der Kläger am 14. August 2007 die Gewerbeanmeldung vorgenommen, am 21. August 2007 den Rentenantrag gestellt und am 12. September 2007 die Anmeldung zur freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung getätigt hat.

dd) Dem Kläger ist auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Es kann insoweit dahingestellt bleiben, ob der Kläger ohne Verschulden gehindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, weshalb ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren wäre (§ 27 Abs. 1 SGB X), denn die Wiedereinsetzung ist nach § 27 Abs. 5 SGB X unzulässig, wenn sich aus einer Rechtsvorschrift ergibt, dass sie ausgeschlossen ist. Bei der Meldefrist nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V handelt es sich um eine Ausschlussfrist (BSG, Urteil vom 22. Juni 1966 - 3 RK 58/62 - SozR Nr. 18 zu § 182 RVO zu § 182 Abs. 3 Satz 1 RVO, der Vorläufervorschrift des § 46 Abs. 1 Nr. 2 SGB V). Die Frist dient der Erhaltung der Möglichkeit durch die Beklagte, die Arbeitsunfähigkeit zeitnah zu prüfen. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist deshalb gemäß § 27 Abs. 5 SGB X ausgeschlossen (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 12. August 2011 - L 4 KR 5922/10 nicht veröffentlicht, Brinkhoff in juris-PK-SGB V § 49 Rd. 57 m.w.N; a.A.: Landessozialgericht Berlin, Urteil vom 05. Juli 2000 - L 9 KR 88/99 - in juris). Es kommt hier auch nicht ausnahmsweise eine Nachsichtgewährung in Betracht. Dies wäre nur dann möglich, wenn dafür besondere Gründe vorlägen und die vom Gesetzgeber mit der Ausschlussfrist verfolgten Ziele und die dabei zu berücksichtigenden Interessen nicht entgegenstünden (vgl. BSG, Urteil vom 28. Oktober 1981 - 3 RK 59/80 - a.a.O. m. w. N.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

d) Der Kläger ist auch nicht aufgrund des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als sei er freiwillig versichert mit Anspruch auf Krg. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch greift nach den allgemeinen richterrechtlichen Grundsätzen bei einer dem zuständigen Sozialleistungsträger zuzurechnenden Pflichtverletzung ein, durch welche dem Berechtigen ein sozialrechtlicher Nachteil oder Schaden entstanden ist. Auf der Rechtsfolgenseite muss durch die Vornahme einer Amtshandlung des Träger ein Zustand hergestellt werden können, der bestehen würde, wenn die Pflichtverletzung nicht erfolgt wäre (ständige Rechtsprechung, jüngst BSG, Urteil vom 10. Mai 2012 - B 1 KR 19/11 R - a.a.O. m.w.N.).

aa) Es fehlt insoweit bereits an einer der Beklagten zuzurechnenden Pflichtverletzung. Im vom Kläger unterzeichneten Anmeldeformular befindet sich der Hinweis auf eine Versicherung mit Anspruch auf Krg. Das Formular belegt damit, dass die Beklagte - zumindest schriftlich - einen Hinweis auf die Möglichkeit der Versicherung mit Anspruch auf Krg erteilt hat. Dies hat der Kläger durch Ankreuzen des Wortes "Nein" ausdrücklich abgelehnt.

bb) Etwas anderes ergäbe sich insoweit auch nicht, wenn der Antrag von einem Mitarbeiter der Beklagten ausgefüllt worden wäre. Ob dies der Fall war, kann offenbleiben. Denn durch seine Unterschrift auf dem Formular hat der Kläger jedenfalls bestätigt, dass er die Anmeldung - wie ausgefüllt - beantragt. Ihm war hierdurch bewusst, dass es eine freiwillige Versicherung mit Anspruch auf Krg gibt.

cc) Seinen Vortrag, dass die Beklagte ihm, dem Kläger, mitgeteilt habe, dass er aufgrund einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit keinen Anspruch auf Krg habe, hat der Kläger nicht weiterverfolgt. Hierfür gibt es im Übrigen keinerlei Anhaltspunkte.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.