L 11 KR 3290/12 ER-B

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 25.06.2012 wird mit folgender Maßgabe zurückgewiesen: Es wird vorläufig im Wege des einstweiligen Anordnung festgestellt, dass die Kündigung der Antragsgegnerin vom 30.12.2012 den mit dem Antragsteller und Beschwerdegegner zu 1) ab dem 01.11.2006 geschlossenen Versorgungsvertrag nach § 132a SGB V nicht mit Wirkung zum 30.06.2012 beendet hat, sondern der Versorgungsvertrag bis zum 28.10.2012 mit dem Antragsteller und Beschwerdegegner zu 1) und ab dem 29.10.2012 mit der Beschwerdegegnerin zu 2) fortbesteht. Die durch diese einstweilige Anordnung getroffene Feststellung gilt längstens bis zur Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Antrags- und das Beschwerdeverfahren wird auf je 1.250.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Krankenkasse (Antragsgegnerin) den mit einem ambulanten Pflegedienst (Antragsteller zu 1) geschlossenen Versorgungsvertrag über häusliche Krankenpflege wirksam gekündigt hat.

Der Antragsteller und Beschwerdegegner zu 1) - im Folgenden: Antragsteller zu 1) - betrieb in S. unter der Bezeichnung "M. C." einen ambulanten Pflegedienst als Einzelunternehmer (Inhaber). Der Pflegedienst versorgt Versicherte (geboren ua 1931, 1946, 1951, 1954) der Antragsgegnerin, die zu Hause mit Hilfe von Beatmungsgeräten beatmet werden müssen. Auf Grundlage eines von der Antragsgegnerin mit privat gewerblichen Pflegediensten geschlossenen Rahmenvertrages nach § 132a Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) über Leistungen nach § 37 SGB V vom 15.07.1998 schlossen der Antragsteller zu 1) und die Antragsgegnerin mit Wirkung ab 01.11.2006 einen Versorgungsvertrag, der den Antragsteller zu 1) zur Erbringung von Leistungen zur häuslichen Krankenpflege nach den Vorgaben des zum 01.07.1998 in Kraft getretenen RV berechtigt (zum Inhalt des Versorgungsvertrages vgl Blatt 103 ff der SG-Akte bzw 82 der Senatsakte). Der Vertragsschluss erfolgte dadurch, dass der Antragsteller zu 1) eine im RV als Anlage 1) bezeichnete Verpflichtungserklärung unterschrieb, diese der Antragsgegnerin übersandte und die Antragsgegnerin dem Antragsteller zu 1) mit Schreiben vom 04.10.2006 mitteilte, dass damit ein Versorgungsvertrag ab 01.11.2006 als abgeschlossen gelte. Im Auftrag der Antragsgegnerin führte der Medizinische Dienst der Krankenversicherung Baden-Württemberg (MDK) am 04. und 05.05.2011 eine Abrechnungsprüfung der vom Pflegedienst erbrachten Leistungen durch, die Prüfung erfolgte in den Büroräumen des Pflegedienstes. Außerdem führte der MDK bei einigen Versicherten (mit deren Einverständnis) einen Hausbesuch durch. Über diese Abrechnungsprüfung erstellte der MDK den Prüfbericht vom 30.08.2011, der dem Antragsteller zu 1) am 01.09.2011 zuging.

Mit Schreiben vom 11.11.2011 hörte die Antragsgegnerin den Antragsteller zu 1) zu einer von ihr beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Versorgungsvertrages an. Sie fasste dabei die Beanstandungen des MDK geordnet nach den betreuten Versicherten zusammen. Dem Antragsteller zu 1) wurden insbesondere fehlende Qualifikationsnachweise der eingesetzten Pflegekräfte, der Einsatz von freien Mitarbeitern sowie Falschabrechnungen vorgehalten. Hierzu äußerte sich der Antragsteller zu 1) mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 05.12.2012. Er machte geltend, die Voraussetzungen für eine unangekündigte anlassbezogene Abrechnungsprüfung hätten nicht vorgelegen. Insbesondere fehle es für eine derartige Prüfung an einem notwendigen konkreten Anfangsverdacht. Auch stellten fehlende Qualifikationsnachweise der eingesetzten Pflegekräfte keinen schwerwiegenden Verstoß im Sinne des § 19 Abs 3 RV dar. Der Einsatz freier Mitarbeiter sei nach den Regelungen des RV nicht gänzlich ausgeschlossen. Dieser verbiete in § 7 lediglich die Annahme von Pflegeaufträgen zur Vermittlung oder Weitergabe an Dritte. Hinsichtlich des Vorwurfs fehlerhafter Abrechnungen könne eine außerordentliche Kündigung nach § 19 Abs 3 RV lediglich bei Fälschung von abrechnungsrelevanten Unterlagen erfolgen. Derartige Verstöße seien jedoch nicht nachgewiesen. Mit Schreiben vom 30.12.2011, dem Antragsteller zu 1) zugegangen am 03.01.2012, kündigte die Antragsgegnerin den mit diesem bestehenden Versorgungsvertrag zum 30.06.2012. Mangels Regelung einer ausdrücklichen Kündigungsfrist sei davon auszugehen, dass eine Umversorgung der betroffenen Patienten unproblematisch bis zum 30.06.2012 möglich sei. Unabhängig davon, ob tatsächlich schwerwiegende Vertragsverstöße iS von § 19 RV vorlägen, die eine außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung rechtfertigten, handle es sich vorliegend in jedem Fall um derart schwerwiegende Vertragsverstöße, dass eine Vertragsfortführung seitens der Antragsgegnerin unzumutbar erscheine.

Am 24.01.2012 hat der Antragsteller zu 1) beim Sozialgericht Stuttgart (SG) Klage erhoben (Az S 9 KR 477/12) und am 10.04.2012 den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt. Das SG hat mit Beschluss vom 25.06.2012 im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass die Kündigung der Antragsgegnerin vom 30.12.2011 den mit dem Antragsteller zu 1) ab dem 01.11.2006 geschlossenen Versorgungsvertrag nach § 132a SGB V nicht mit Wirkung zum 30.06.2012 beendet habe und im Übrigen den Antrag abgelehnt. Vorliegend habe die Antragsgegnerin den Versorgungsvertrag nicht wirksam durch eine außerordentliche Kündigung gemäß §§ 18, 19 RV beendet. Ein außerordentliches Kündigungsrecht setze nach § 19 Abs 2 RV voraus, dass der Vertragspartner in schwerwiegendem Maße gegen die Bestimmungen des RV verstoße. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen außerordentlicher Kündigungsgründe liege bei der Antragsgegnerin. Die geltend gemachten schwerwiegenden Verstöße nach § 19 Abs 3 RV seien aber nicht dargelegt und glaubhaft gemacht. Zwar habe der MDK in seinem Gutachten vom 30.08.2011 festgehalten, dass im Zuge der durchgeführten unangemeldeten anlassbezogenen Abrechnungsprüfung freie Mitarbeiter bei den häuslich versorgten Patienten angetroffen worden seien, dies allein reiche jedoch nicht aus, um einen Kündigungsgrund nach § 19 Abs 3 RV zu behaupten. Die Antragsgegnerin habe diesbezüglich keinen Versuch unternommen, den durch den MDK festgestellten Sachverhalt näher aufzuklären und vom Antragsteller zu 1) eine entsprechende Erklärung abzufordern. Insoweit erscheine es durchaus möglich, dass die Einschaltung freier Mitarbeiter durch den Antragsteller zu 1) in nach § 7 Satz 2 RV ausdrücklich zulässiger Weise erfolgte, so dass dies ohne weitere Darlegungen der Antragsgegnerin keinen außerordentlichen Kündigungsgrund iSd § 19 Abs 3 RV zu begründen vermöge. Darüber hinaus greife auch der außerordentliche Kündigungsgrund der Fälschung von abrechnungsrelevanten Unterlagen (einschließlich der Pflegedokumentation) nicht. Zwar habe der MDK in seinem Gutachten vom 30.08.2011 erhebliche Dokumentationsdefizite und inhaltliche Widersprüche bei der Leistungsabrechnung festgestellt, allerdings reiche die reine fehlerhafte Abrechnung für eine außerordentliche Vertragskündigung nicht aus. Vielmehr sehe § 19 Abs 1 iVm Abs 2 RV ein gestuftes Sanktionssystem bei Vertragsverletzungen durch einen Vertragspartner vor. Nach § 19 Abs 1 RV könne von einem gegen die vertraglichen Pflichten verstoßenden Vertragspartner Abhilfe bzw Unterlassung verlangt werden. Darüber hinaus blieben Schadensersatzansprüche unberührt. Erst bei Fortsetzung der Vertragsverstöße trotz Aufforderung zur Abhilfe bzw Unterlassung und vorheriger Anhörung könne der Vertrag gemäß § 19 Abs 2 RV mit sofortiger Wirkung gekündigt werden. Eine Kündigung ohne vorherige Abhilfe- bzw Unterlassungsaufforderung sei im Gegensatz dazu lediglich bei der Fälschung von abrechnungsrelevanten Unterlagen möglich. Ein dahingehender Nachweis sei aber durch die Abrechnungsprüfung des MDK nicht geführt. Darüber hinaus berechtige der von der Antragsgegnerin vorgetragene Vertragsverstoß des Nichtnachweises der Mitarbeiterqualifikationen nach § 3 Abs 2 RV nicht zu einer außerordentlichen Kündigung nach § 19 Abs 2 iVm Abs 2 RV. Zwar sei die Aufzählung der schwerwiegenden zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Vertragsverstöße nach § 19 RV nicht als abschließend anzusehen. Doch ergebe sich aus der Schwere der in § 19 Abs 3 RV aufgeführten Vertragsverstöße, dass lediglich gleich geartete schwerwiegende Vertragsverstöße unter Beachtung des ultima-ratio-Prinzips eine außerordentliche Kündigung nach sich ziehen könnten. Fehlende formale Qualifikationsnachweise für die Behandlungspflege nach § 3 Abs 2 RV seien der Schwere nach nicht mit der in § 19 Abs 3 RV genannten Risikosituation von versicherten Patienten vergleichbar. § 19 Abs 3 RV fordere ausdrücklich eine Schädigung des Versicherten durch eine Pflichtverletzung und lasse die bloße Entstehung einer Gefahrensituation nicht ausreichen. Ungeachtet dessen habe die Antragsgegnerin nichts dazu vorgetragen, dass durch die fehlenden Qualifikationsnachweise eine Schädigung von Patienten zu befürchten oder sogar bereits eingetreten sei. Schließlich habe die Antragsgegnerin ausweislich des Kündigungsschreibens gerade keine außerordentliche Kündigung, sondern vielmehr eine ordentliche Kündigung des Versorgungsvertrages ausgesprochen. Eine Umdeutung der ordentlichen in eine außerordentliche Kündigung komme nicht in Betracht. Darüber hinaus stehe der Antragsgegnerin aber auch kein ordentliches Kündigungsrecht zu. Denn ein ordentliches Kündigungsrecht sei in den §§ 18, 19 RV nicht kodifiziert. Ein in § 18 RV angesprochenes Kündigungsrecht zugunsten der Antragsgegnerin könne nicht dahingehend verstanden werden, dass eine ordentliche Kündigung des Versorgungsvertrages jederzeit ohne Angabe von Gründen und ohne Einhaltung einer etwaigen Kündigungsfrist möglich sei. Denn Pflegedienste, die die qualitativ fachlichen, personellen und räumlichen Voraussetzungen für eine angemessene Pflege erfüllten, hätten gegen die Krankenkassen einen Rechtsanspruch auf den Abschluss eines Versorgungsvertrages. Aus dem Recht auf eine bedarfsunabhängige Zulassung folge, dass der Antragsteller zu 1) ein Recht auf ungestörte Marktteilnahme habe, solange die Zulassungsvoraussetzungen der Qualität und Wirtschaftlichkeit weiterhin vorlägen. Dies verbiete in der Folge eine Kündigung des Versorgungsvertrages ohne besonderen Anlass. Insoweit gebiete das ultima-ratio-Prinzip nicht nur eine vorherige Anhörung bei etwaigen Vertragsverletzungen, sondern wie in § 19 Abs 1 Satz 1 RV festgehalten auch eine vorangehende Aufforderung zur Abhilfe bzw. Unterlassung als milderes Mittel. Die Antragsgegnerin habe sich jedoch ausschließlich auf eine ordentliche Kündigung gestützt und damit die in § 19 RV vorgesehene Möglichkeit zur Vertragsbeendigung durch außerordentliche Kündigung missachtet.

Auch ein Anordnungsgrund sei glaubhaft gemacht, da der Umsatz des Antragstellers zu 1) mit der Antragsgegnerin im Jahr 2011 insgesamt 1.110.686,66 EUR betragen habe, der bei einer Vertragsbeendigung zum 30.06.2012 ersatzlos wegbrechen würde. Im Übrigen sei dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch vorläufige Feststellung der Nichtbeendigung des Versorgungsvertrages bereits im Zuge der gebotenen Interessenabwägung stattzugeben gewesen, da der Antragsteller dem nicht mehr revidierbaren Risiko einer Existenzvernichtung ausgesetzt sei, wenn der Antrag im einstweiligen Rechtsschutz abgelehnt würde, sich jedoch im Hauptverfahren die Klage als zulässig und begründet erweisen sollte. Auf der Gegenseite erscheine es für die Antragsgegnerin zumutbar, am Versorgungsvertrag mit dem Antragsteller bis zu einer endgültigen rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren festzuhalten, zumal eine Gefährdungssituation für die bei der Antragsgegnerin Versicherten und durch den Antragsgegner versorgten Patienten nicht im Raum stehe und auch eine solche von der Antragsgegnerin nicht vorgetragen sei.

Gegen den ihr am 03.07.2012 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin am 26.07.2012 beim SG (Eingang beim Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) am 01.08.2012) Beschwerde eingelegt.

Im August 2012 wurde die Einzelfirma des Antragstellers zu 1) unter dem Namen "M. C. Ambulanter Pflegedienst e. K." in das Handelsregister des Amtsgerichts Stuttgart (HRA 7 ...) eingetragen. Mit notariellem Umwandlungsvertrag vom 06.09.2012 erfolgte die Umwandlung in die "M. C. Group GmbH" (Beschwerdegegnerin zu 2) durch Ausgliederung zur Neugründung nach § 123 Abs 3 Umwandlungsgesetz (UmwG). Die Eintragung der GmbH in das Handelsregister des Amtsgerichts Stuttgart erfolgte am 24.10.2012 (HRB 7 ...). Am 29.10.2012 erfolgte dann im Handelsregister die Eintragung der Ausgliederung unter gleichzeitiger Löschung des übertragenden Rechtsträgers (M. C. Ambulanter Pflegedienst e. K.). Die Beschwerdegegnerin zu 2) war mit Beschluss vom 12.02.2013 zum Verfahren beigeladen worden. Die Beiladung wurde mit Beschluss vom 20.03.2013 aufgehoben, da die Beschwerdegegnerin zu 2) dem Verfahren beigetreten war.

Die Antragsgegnerin trägt im Wesentlichen vor, der Versorgungsvertrag könne bereits bei schwerwiegenden Vertragsverstößen gekündigt werden, ohne dass es auf ein vorausgehendes Abhilfe- oder Unterlassungsverfahren ankomme. Aufgrund der fehlenden Qualifikation der eingesetzten Pflegekräfte und des Einsatzes freier Mitarbeiter sei der Antragsteller zu 1) nicht berechtigt gewesen, die erbrachten Leistungen an die Versicherten abzugeben und gegenüber ihr abzurechnen. Auch stelle § 19 Abs 3 RV nicht auf eine Schädigung der Versicherten ab, vielmehr werde lediglich in einem der in § 19 Abs 3 RV genannten Regelbeispiele die Schädigung der Versicherten gefordert. Der Wirksamkeit der Kündigung stehe auch nicht entgegen, dass eine Kündigungsfrist ausgesprochen worden sei. Es könne gerade im Rahmen vertraglicher Beziehungen erforderlich sein, dem Vertragspartner bei Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine soziale Auslauffrist zu gewähren. Entgegen der Auffassung des SG bedürfe eine ordentliche Kündigung des Versorgungsvertrages keines Kündigungsgrundes. Sofern die außerordentliche Kündigung unwirksam sei, sei diese in eine ordentliche Kündigung umzudeuten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 25.06.2012 aufzuheben und den Antrag in vollem Umfang abzulehnen.

Der Antragsteller zu 1) beantragt,

die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Die Beschwerdegegnerin zu 2) beantragt,

die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 25.06.2012 - S 9 KR 1987/12 ER - zurückzuweisen und vorläufig festzustellen, dass die im Schreiben der AOK - Die Gesundheitskasse S.-B. vom 30.12.2011, dem Antragsteller zu 1) zugegangen am 03.01.2012, ausgesprochene Kündigung den mit dem Antragsteller zu 1) ab dem 01.11.2006 geschlossenen Versorgungsvertrag nach § 132a SGB V im Verhältnis zu der Antragsgegnerin nicht mit Wirkung zum 30.06.2012 beendet hat, sondern der mit dem Antragsteller zu 1) ab dem 01.11.2006 geschlossene Versorgungsvertrag nach § 132a SGB V im Verhältnis zu der Antragsgegnerin ab dem 29.10.2012 mit der Beschwerdegegnerin zu 2) fortbesteht.

Der Antragsteller zu 1) sowie die Beschwerdegegnerin zu 2) tragen ua vor, der RV enthalte in § 18 keine Regelungen dazu, wann und unter welchen Einzelheiten der Versorgungsvertrag gekündigt werden könne. Diese Einzelheiten ergäben sich aus § 19 RV. Weitere Kündigungsrechts sehe der RV nicht vor. Insbesondere könne die Kündigung mit Auslauffrist nicht als Minus zu einer fristlosen Kündigung anerkannt werden. Jedenfalls habe die Antragsgegnerin ausdrücklich keine außerordentliche Kündigung ausgesprochen, sondern die Fortführung des Vertrages für unzumutbar erachtet. Eine fristlose Kündigung sei auch wegen Nichteinhaltens der in § 626 Abs 2 BGB genannten Frist unwirksam, denn die Beklagte habe spätestens mit Erhalt des Gutachtens des MDK am 01.09.2011 davon erfahren, dass Mitarbeiter mit fehlender staatlicher Anerkennung eingesetzt worden seien. Auch das Anhörungsschreiben datiere vom 11.11.2011 und sei daher außerhalb der Zwei-Wochen-Frist. Darüber hinaus fehle es an einer ordnungsgemäßen Anhörung. Eine solche setze voraus, dass ihm alle entscheidungserheblichen Tatsachen, auf die die fristlose Kündigung gestützt werden solle, im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt würden, um ihn in die Lage zu versetzen, sich hiermit sachgerecht auseinanderzusetzen. Das sei weder im Anhörungsschreiben noch im Bericht des MDK erfolgt. Er habe das Gutachten des MDK nicht in vollständiger Form erhalten. Die Angaben im Anhörungsschreiben seien weitgehend so unbestimmt, dass er diesen Angaben konkrete Tatsachen, die ihm vorgeworfen würden, nicht entnehmen könne. Im Übrigen sei der Bericht des MDK auch gar nicht verwertbar, denn die Voraussetzungen einer Abrechnungsprüfung nach § 275 SGB V hätten nicht vorgelegen und der MDK habe unzulässigerweise Sozialdaten erhoben, die zur Erfüllung des Prüfauftrages nicht erforderlich gewesen seien. Auch sei die Kündigung unverhältnismäßig. Der Wegfall des Umsatzanteils in einer Größenordnung von ca 1.110.686,66 EUR jährlich führe zum wirtschaftlichen Zusammenbruch des Unternehmens. Bisher habe sein Verhalten weder die Antragsgegnerin noch andere Krankenkassen zu Beanstandungen veranlasst. Auch habe er keinerlei Abmahnungen erhalten. Der MDK, der bereits früher Prüfungen durchgeführt habe, habe ebenfalls keinerlei Beanstandungen gehabt. Auch sei ein Verstoß gegen § 7 RV nicht erfolgt, denn dieser verbiete nicht den Einsatz freier Mitarbeiter. Aktuell würden keine freien Mitarbeiter mehr beschäftigt.

Die Sach- und Rechtslage - insbesondere im Hinblick auf den Wechsel der Rechtsform - ist vom Berichterstatter mit den Beteiligten am 19.11.2012 erörtert worden. Wegen des Inhalts und Ergebnisses des Termins wird auf Blatt 154 bis 157 der Senatsakte sowie wegen des Hinweisschreibens des Berichterstatters vom 04.12.2012 auf Blatt 158 bis 169 der Senatsakte Bezug genommen.

Hierzu haben der Antragsteller zu 1) und die Beschwerdegegnerin zu 2) ua ausgeführt, öffentlich-rechtliche Rechtspositionen könnten grundsätzlich im Rahmen der Ausgliederung zur Neugründung auf einen anderen Rechtsträger übertragen werden. Auch sei der Versorgungsvertrag, ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, nicht personen- sondern unternehmensbezogen. Die Voraussetzungen für den Abschluss eines solchen Versorgungsvertrages ergäben sich aus § 4 RV. Danach habe "der Pflegedienst" die erforderlichen personellen und organisatorischen Voraussetzungen zu erfüllen. Der Nachweis der Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen knüpfe damit an den Pflegedienst und nicht an dessen Inhaber. Weder würden eine besondere Qualifikation noch eine besondere Zuverlässigkeit des Inhabers gefordert. Anders als bei Pflegediensten sei bei den anderen Leistungserbringern des SGB V eine Zulassung an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen in der Person des Leistungserbringers geknüpft. Auch die Systematik des Leistungserbringerrechts des SGB V rechtfertige damit nicht die Annahme einer Personenbezogenheit der Versorgungsvertrages nach § 132a SGB V. Vor diesem Hintergrund gehe der Versorgungsvertrag nach § 132a SGB V auf den neuen Rechtsträger über. Die Antragsgegnerin habe sich auf den Parteibeitritt der Beschwerdegegnerin zu 2) eingelassen, zumindest sei dieser sachdienlich, weshalb eine Beiladung nicht möglich sei.

Mit Schreiben vom 28.02.2013 haben der Antragsteller zu 1) und die Beschwerdegegnerin zu 2) ausgeführt, die Frage, ob im Rahmen einer Umwandlung der Versorgungsvertrag nach § 132a Abs 2 SGB V automatisch auf den neuen Rechtsträger übergehe, sei höchstrichterlich nicht entschieden. Aus Gründen der verfassungsrechtlich verbürgten Garantie der Gewährung effektiven Rechtsschutzes sei auch in Vornahmesachen, in denen sich die Sach- und Rechtslage in der Hauptsache als kompliziert gestalte bzw nicht vollständig aufgeklärt werden könne und deshalb der materielle Leistungsanspruch jedenfalls bei summarischer Prüfung nicht sehr wahrscheinlich erkennbar sei, der Erlass einer einstweiligen Anordnung geboten, wenn ohne dieselbe für den Betroffenen schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Wäre der Versorgungsvertrag nicht auf die Beschwerdegegnerin zu 2) übergegangen, so müsste diese ihre Geschäftstätigkeit sofort einstellen, die Einnahmen entfielen, der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit sei in kürzester Zeit gegeben, die 31 Mitarbeiter wären zu entlassen. Seine wirtschaftliche Existenz sei dann vernichtet. Auch wären alle intensivpflegerisch versorgten Versicherten von einem Moment auf den anderen unversorgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Akten des Senats sowie die beigezogenen Akten des SG und der Beklagten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg.

Die gemäß § 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist nicht nach § 172 Abs 3 Nr 1 SGG ausgeschlossen. Denn in der Hauptsache wäre die Berufung nach §§ 143, 144 SGG statthaft, da über die Kündigung eines Versorgungsvertrages und damit nicht über eine Sach-, Dienst- oder Geldleistung gestritten wird. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das SG hat die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz im Wege des einstweiligen Rechtschutzes zu Recht angeordnet; die angefochtene Entscheidung war lediglich hinsichtlich der Dauer iS einer Befristung und in Bezug auf die erfolgte Umwandlung der vom Antragsteller zu 1) geführten Einzelfirma zu modifizieren.

Die Beiladung der Beschwerdegegnerin zu 2), die nach Umwandlung iSd UmwG seit 29.10.2012 die Geschäfte des Antragstellers zu 1) fortführt, wurde aufgehoben (Beschluss vom 20.03.2013), da die Beschwerdegegnerin zu 2) wirksam zum Verfahren beigetreten ist. Sie ist allerdings nicht bereits in Folge der Umwandlung durch Ausgliederung nach § 123 Abs 3 UmwG als Gesamtrechtsnachfolgerin des Antragstellers zu 1) Beteiligte des Beschwerdeverfahrens geworden. Die Ausgliederung hat zur Folge, dass die ausgegliederten Teile des Vermögens einschließlich der Verbindlichkeiten entsprechend der im Übernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen (§ 131 Abs 1 Nr 1 UmwG). Dabei handelt es sich nicht um den Übergang des gesamten Vermögens eines untergegangenen Rechtsträgers, sondern um eine besondere Übertragungsart, die es gestattet, statt der Einzelübertragung verschiedener Vermögensgegenstände eine allein durch den Parteiwillen zusammengefasste Summe von Vermögensgegenständen (einschließlich der Verbindlichkeiten) in einem Akt zu übertragen. Aus dem Umstand, dass das Gesetz diese Art der Übertragung möglich gemacht hat, kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass diese Art der Übertragung prozessual andere Folgen hat als eine Einzelübertragung (BGH 06.12.2000, XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217). Bei der Ausgliederung wird deshalb grundsätzlich ein vom übertragenden Rechtsträger begonnener Aktivprozess fortgesetzt. Im Zivilprozess kann der übernehmende Rechtsträger dem Verfahren als Nebenintervenient nach § 66 ZPO beitreten (BGH aaO). Zwar hat der Senat entschieden (Urteil vom 23.02.2010, L 11 KR 2460/09, juris), dass es im sozialgerichtlichen Verfahren eine Nebenintervention nicht gibt, weil dem rechtlichen Interesse eines Dritten am Obsiegen einer der streitenden Parteien im sozialgerichtlichen Verfahren durch die Möglichkeit der Beiladung Rechnung getragen wird. Bei dem von der Beschwerdegegnerin zu 2) erklärten Parteibeitritt handelt es sich aber um eine nachträgliche subjektive Antragshäufung, die entsprechend den allgemeinen Regeln zur Klageänderung (§ 99 SGG) auch im Beschwerdeverfahren zulässig ist (für das verwaltungsgerichtliche Verfahren BayVGH 05.09.2008, 7 CE 08.2158, juris).

Der Beitritt, der von der Beschwerdegegnerin zu 2) ausdrücklich erklärt wurde, ist gemäß § 99 Abs 1 SGG zulässig. Ob hierfür die vorab erklärte Einwilligung der Antragsgegnerin (Schriftsatz vom 12.11.2012, Bl. 153) genügt, kann offenbleiben, da die Antragshäufung sachdienlich ist (Prozessökonomie). Auch liegen die Sachurteilsvoraussetzungen für die hinzugetretene Beschwerdegegnerin zu 2) vor. Richtige Klageart in der Hauptsache wäre die Feststellungsklage (§ 55 SGG). Denn die von der Antragsgegnerin ausgesprochene Kündigung des nach § 132a SGB V geschlossenen Versorgungsvertrages ist kein Verwaltungsakt iSd § 31 SGB X, sondern eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung. Die Kündigung ist auf Beendigung eines Vertragsverhältnisses gerichtet, in dem sich die Vertragspartner im Gleichordnungsverhältnis gegenüberstehen. Da der Versorgungsvertrag aber nur zwischen den daran Beteiligten, den Vertragspartnern, unmittelbar wirkt und der Pflegeeinrichtung keinen darüber hinausgehenden Status - zB als zugelassene Pflegeeinrichtung - vermittelt, stellt die Kündigung nicht zugleich auch eine hoheitliche Maßnahme dar (aA zur Kündigung des mit einem Pflegeheim geschlossenen Versorgungsvertrags BSG 12.06.2008, B 2 P 2/07 R, BSGE 101, 6). Ein rechtliches Interesse der Beschwerdegegnerin zu 2) am Bestehen und der Feststellung des zwischen der Antragsgegnerin und dem Antragsteller zu 1) bzw seit 29.10.2012 mit ggf ihr bestehenden Rechtsverhältnis ist unzweifelhaft vorhanden.

Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes richtet sich nach § 86b Abs 2 SGG. Danach kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind außerdem zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangt grundsätzlich die - summarische - Prüfung der Erfolgsaussicht in der Hauptsache sowie die Erforderlichkeit einer vorläufigen gerichtlichen Entscheidung. Die Erfolgsaussicht des Hauptsacherechtsbehelfs (Anordnungsanspruch) und die Eilbedürftigkeit der erstrebten einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 86b Abs 2 Satz 4 SGG iVm § 920 Abs 2 ZPO). Dabei begegnet es grundsätzlich keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl hierzu Senatsbeschluss vom 14.02.2011, L 11 KR 498/11 ER-B mwN), wenn sich die Gerichte bei der Beurteilung der Sach- und Rechtslage an den Erfolgsaussichten der Hauptsache orientieren (vgl BVerfG 02.05.2005, 1 BvR 569/05, BVerfGK 5, 237, 242).

Im Rahmen des vorliegend nach § 86b Abs 2 Satz 1 SGG erforderlichen Anordnungsanspruchs ist die Sach- und Rechtslage wegen des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz (Art 19 Abs 4 Grundgesetz (GG)) nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (Bundesverfassungsgericht (BVerfG), 12.05.2005, 1 BvR 569/05, Breith 2005, 803; BVerfG 22.11.2002, 1 BvR 1586/02, NJW 2003, 1236, mwN). Je schwerer die Belastungen des Betroffenen wiegen, die mit der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes verbunden sind, umso weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtsposition zurückgestellt werden (BVerfG 25.02.2009, 1 BvR 120/09, NZS 2009, 674). Eine solche Fallgestaltung ist anzunehmen, wenn es im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um die Sicherung des verfassungsrechtlich garantierten Existenzminimums oder um existentiell bedeutsame Leistungen der Krankenversicherung geht. Ist dem Gericht in einem solchen Fall eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so ist anhand einer allgemeinen Interessenabwägung (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Auflage, § 86b RdNr 29a) unter Berücksichtigung der eintretenden Folgen zu entscheiden. Dabei sind ua die Grundrechte der am Verfahren Beteiligten aber auch ggf Grundrechte Drittbetroffener (dazu vgl Keller aaO RdNr 12f) zu berücksichtigen. Die grundrechtlichen Belange des Antragstellers zu 1) und der Beschwerdegegnerin zu 2) - hier ua das Recht auf freie Berufsausübung (Art 12 GG) - sind dabei umfassend in die Abwägung einzustellen. Die Gerichte müssen sich schützend und fördernd vor die Grundrechte des Einzelnen stellen. Eine Verletzung der grundgesetzlichen Gewährleistungen, auch wenn sie nur möglich erscheint oder nur zeitweilig andauert, haben die Gerichte zu verhindern (vgl. Senatsbeschluss 02.11.2010 L 11 KR 4896/10 ER-B, juris).

Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes (Eilbedürftigkeit) ist offenkundig; insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss verwiesen.

Vorliegend kann eine abschließende Bewertung der Sach- und Rechtslage (Anordnungsanspruch) im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht erfolgen, denn wesentliche Fragen, die sich hier stellen, sind in der Rechtsprechung noch nicht geklärt und die Klärung dieser Fragen muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. In der Sache sind die Voraussetzungen einer wirksamen Kündigung des zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin zum 01.11.2006 geschlossenen Versorgungsvertrag nach § 132a SGB V streitig (zur Kündigung vgl zB BSG 21.03.2012, B 6 KA 22/11 R, SozR 4-2500 § 95 Nr 24 = juris; LSG Berlin-Brandenburg 05.09.2006, L 9 B 261/06 KR ER, juris; LSG Baden-Württemberg 14.05.2004, L 4 P 365/04, juris; SG Hamburg 05.09.2008, S 48 KR 1002/08, juris). Insbesondere ist streitig, ob Kündigungsgründe vorhanden sind, ob daraus ein ordentliches oder ein außerordentliches Kündigungsrecht folg (dazu vgl zB LSG Hamburg 03.08.2011, L 1 KR 14/08, juris), ob der Antragsteller vor dem Ausspruch der Kündigung ausreichend angehört worden war (dazu vgl zB LSG Berlin-Brandenburg 05.09.2006, L 9 B 261/06 KR ER, juris) und ob das Kündigungsschreiben der Antragsgegnerin die Kündigungsvoraussetzungen ausreichend dargelegt hat (vgl dazu zB LSG Hamburg aaO). Darüber hinaus ist streitig, ob - für den Fall, dass der Versorgungsvertrag nicht wirksam gekündigt worden war - die dem Antragsteller zu 1) im Versorgungsvertrag erteilte Zulassung zur Leistungserbringung ab dem 29.10.2012 auf die Beschwerdegegenerin zu 2) übergegangen ist.

Nach vorläufiger Prüfung der Rechtslage spricht allerdings aus Sicht des Senats einiges dafür, dass im Falle der Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung der ursprünglich mit dem Antragssteller zu 1) geschlossene Versorgungsvertrag durch die Ausgliederung nach § 123 Abs 3 UmwG auf die Beschwerdegegnerin zu 2) übergegangen ist. Der nach § 132a SGB V geschlossene Versorgungsvertrag dürfte nicht nur ein auf den jeweiligen Inhaber bezogenes (höchstpersönliches) Rechtsverhältnis begründen. Für eine derartige Einschränkung gibt es nach den Bestimmungen des RV keinen Anhalt. Die personellen und organisatorischen Voraussetzungen nach Anlage 2 des RV beziehen sich auf die Einrichtung (Pflegedienst), nicht auf den Rechtsträger der Einrichtung. Im Übrigen wäre ein derartiges, auf die Person des Inhabers bezogenes Verständnis wohl nicht mit Art 12 GG vereinbar. Selbst in den Fällen, in denen das Gesetz (wie zB in § 124 Abs 2 Nr 1 SGB V) als Voraussetzung für eine Zulassung eine bestimmte Berufsausbildung, die nur natürliche, nicht aber zB juristische Personen nachweisen können, erfordert, müssen es die Krankenkassen hinnehmen, dass nach dem Berufsrecht eine bestimmte Form der Berufsausübung (zB durch eine juristische Person) zulässig ist (BSG 29.11.1995, 3 RK 36/94, SozR 3-2500 § 124 Nr 2).

Nach den zutreffenden Ausführungen des SG dürfte der RV die Möglichkeit der Beendigung des Versorgungsvertrages durch eine ordentliche Kündigung seitens der Krankenkasse nicht vorsehen. Denn der aus Art 12 und Art 3 GG abzuleitende Anspruch von Pflegediensten auf bedarfsunabhängige Zulassung würde unterlaufen, wenn die Krankenkasse die Möglichkeit hätte, einseitig und ohne Grund den Versorgungsvertrag zu kündigen. Mithin dürfte eine Vertragsbeendigung nur dann möglich sein, wenn derart schwerwiegende Gründe vorliegen, dass auch die Verweigerung eines (erstmaligen oder wiederholten) Vertragsschlusses durch die Krankenkasse rechtmäßig wäre. Deshalb dürften nur solche Gründe zur Beendigung des Versorgungsvertrages herangezogen werden können, die zur außerordentlichen Kündigung berechtigen. Schwerwiegende Verletzungen von Vertragspflichten - dazu vgl die Aufzählung in § 19 Abs 3 RV - berechtigen zur zukunftsgerichteten Beendigung des Versorgungsvertrages durch außerordentliche Kündigung - der RV spricht insoweit von außerordentlicher Kündigung mit sofortiger Wirkung. Über die in § 19 Abs 3 RV genannten Gründe hinaus stellt der RV weitere Verhaltensweisen des Pflegedienstes den Verstößen gemäß § 19 RV gleich, die ebenfalls zur sofortigen Vertragskündigung berechtigen (zB § 7 Satz 1 und 2 RV). Vertragsverletzungen bzw Verhaltensweisen und Handlungen des Pflegedienstes, die diese Schwellen nicht erreichen, dürften damit weder zur außerordentlichen Kündigung noch zur ordentlichen Kündigung des Versorgungsvertrages durch die Krankenkasse berechtigen; vielmehr könnten derartige Vertragsverstöße (nur) zur Schadensersatzpflicht des Pflegedienstes oder zum Verlust von Vergütungsansprüchen führen. Für Vertragsverstöße, die noch nicht unmittelbar eine (außerordentliche) Kündigung rechtfertigen, dürfte eine Kündigung erst nach Durchführung eines gestuften Verfahrens, nämlich nach fruchtlosem Abhilfe- und Unterlassungsverlangen seitens der Krankenkasse in Betracht kommen (dazu vgl § 19 Abs 2 RV).

Bei der Prüfung, ob die von der Antragsgegnerin vorgebrachten Gründe eine Vertragsbeendigung mit Wirkung für die Zukunft (Kündigung) rechtfertigen, kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens an. Eine anschließend, insbesondere während eines anhängigen Prozesses vom Antragsteller zu 1) oder der Beschwerdegegnerin zu 2) gezeigtes "Wohlverhalten" ist unbeachtlich. Im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sind an eine Kündigung - wie dargelegt - ohnedies hohe Anforderungen zu stellen (zur vergleichbaren Problematik bei der Entziehung der Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung BSG (17.10.2012, B 6 KA 49/11 R, juris).

Vor diesem Hintergrund sowie unter Berücksichtigung der beachtlichen Erwägungen im angefochtenen Beschluss des SG erscheint der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen. Daher war im Hinblick auf die grundrechtlichen Gewährleistungen des Rechts auf freie Berufsausübung (Art 12 GG) und des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art 3 GG) in der Form des Rechts auf gleichberechtigten Zugang zu Versorgungsverträgen aber auch im Hinblick auf die Belange der vom Antragsteller zu 1) bzw der Beschwerdegegnerin zu 2) versorgten Versicherten der Antragsgegnerin, im Rahmen einer Folgenabwägung dahingehend zu entscheiden, dass es dem Antragsteller zu 1) bzw seit 29.10.2012 der Beschwerdegegnerin zu 2) im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens vorübergehend erlaubt bleibt, Leistungen zu Lasten der Antragsgegnerin an deren Versicherte abzugeben und deshalb die Wirkungen der Kündigung des Versorgungsvertrages vorläufig weiterhin zu suspendieren. Eine Entscheidung im Sinne der Antragsgegnerin hätte zur Folge, dass die Beschwerdegegenerin zu 2) ihren Geschäftsbetrieb sofort einzuschränken hätte und Versicherte der Antragsgegnerin nicht mehr versorgen dürfte. Dies würde einen erheblichen, nur schwer kompensierbaren Umsatzeinbruch zur Folge haben und möglicherweise die wirtschaftliche Existenz der Beschwerdegegnerin zu 2) gefährden. Eine Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes wäre vermutlich auch gegenüber denjenigen, bei anderen Krankenkassen versicherten Kunden der Beschwerdegegenerin zu 2) nicht möglich. Daher würde eine Entscheidung in dem von der Antragsgegnerin begehrten Sinne mit großer Wahrscheinlichkeit dazu führen, dass die Beschwerdegegnerin zu 2) ihre Dienste einstellen müsste. Stellte sich dann aber in der Hauptsache heraus, dass die Antragsgegnerin den Versorgungsvertrag zu Unrecht gekündigt hat und dieser Versorgungsvertrag auch die Beschwerdegegnerin zu 2) erfasste, ließen sich die bereits eingetretenen Folgen nicht mehr rückgängig machen. Stellte sich jedoch bei der Entscheidung in der Hauptsache heraus, dass die Kündigung wirksam bzw die Beschwerdegegnerin zu 2) die vom Versorgungsvertrag begründete Rechtsposition des Antragstellers zu 1) nicht übernommen hätte, stellte sich "nur" noch die Frage einer Beendigung der Versorgung mit Wirkung für die Zukunft - dann jedoch auf Grundlage einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung. Die Folgen, die bei einer Entscheidung im Sinne der Beschwerde eintreten würden, sind demnach so gravierend, nachteilig und unumkehrbar, dass die Folgenabwägung dazu führen musste, dass die angefochtene Anordnung des SG aufrechtzuerhalten war.

Der Senat weist abschließend noch darauf hin, dass das SG im Rahmen des Hauptsacheverfahrens ggf zu ermitteln hat, ob die von der Antragsgegnerin behaupteten Kündigungsgründe vorliegen. Dabei wird es auch zu prüfen habe, ob der Antragsteller zu 1) zu dem für die Wirksamkeit einer Kündigung maßgeblichen Zeitpunkt (dazu s oben) freie Mitarbeiter (dazu vgl § 7 RV) beschäftigt hat oder ob es sich bei den vom MDK als solche bezeichneten Mitarbeitern nicht in der Sache - unter Zugrundelegung der Rechtsprechung zu § 7 SGB IV - um nichtselbständige, in den Betrieb des Antragstellers zu 1) eingegliederte, weisungsabhängige abhängige Beschäftigte gehandelt hat, für die der Antragsteller - dann zu Unrecht - keine Sozialversicherungsabgaben gezahlt hat. Denn es darf bei der Feststellung einer freien Mitarbeiterschaft letztlich keinen Wertungswiderspruch geben zwischen einerseits einer statusrechtlichen Feststellung einer abhängigen Beschäftigung bzw freien Mitarbeit im Rahmen von Prüfungen nach §§ 7a, 28p SGB IV und andererseits der Beurteilung, ob wegen der Beschäftigung freier Mitarbeiter iSd § 7 RV iVm § 19 Abs 2 und 3 RV der Versorgungsvertrag gekündigt werden darf.

Die Kostenentscheidung zu Lasten der Antragsgegnerin beruht auf § 197a Abs 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO, da weder sie noch der Antragsteller zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören.

Dieser Beschluss kann gemäß § 177 SGG nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

III.

Der Streitwert für das Antrags- und das Beschwerdeverfahren wird nach § 197a Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) iVm §§ 63 Abs 2 und 3, 52 Abs 1, 3 und 4, 47 Abs 1 Gerichtskostengesetz (GKG) endgültig festgesetzt auf 1.250.000,00 EUR.

Vorliegend ist von dem im angefochtenen Beschluss des Sozialgerichts (SG) genannten Umsatz des Antragstellers zu 1) und der Beschwerdegegenerin zu 2) auszugehen. Zwar hat das BSG in mehreren Entscheidungen (10.11.2005, B 3 KR 36/05 B; 11.11.2003, B 3 KR 8/03 B; 10.11.2005, B 3 KR 36/05, jeweils veröffentlich in juris) lediglich den Gewinn, den die jeweiligen Antragsteller in drei Jahren aus der Versorgung der Versicherten erzielt hatte, zur Grundlage der Streitwertbemessung heran gezogen. Doch hat das BSG im Urteil vom 12.06.2008 (B 3 P 2/07 R, juris; ihm folgend das Bayerische LSG 12.10.2011, L 2 P 41/10 B ER, juris; ebenso schon Bayerisches LSG 24.02.2011, L 5 KR 453/10 B, juris) auf den Jahresumsatz abgestellt. Die finanziellen Folgen einer Zulassungsentziehung seien gravierender als diejenigen einer Ablehnung des Zulassungsantrages einer erst noch geplanten bzw noch nicht eröffneten Pflegeeinrichtung. Es erscheine deshalb angemessen, für den Streitwert auf den aus der Versorgung sozial pflegeversicherter Personen resultierenden dreifachen Jahresumsatz (statt des Jahresgewinnes) zurückzugreifen. Dadurch werde auch verhindert, dass insoweit - sachlich nicht gerechtfertigte - Differenzen zwischen gewinnorientierten privaten Trägern und gemeinnützigen Einrichtungen auftreten. Dem schließt sich der Senat an. Da der Streitwert jedoch in der Hauptsache gemäß § 52 Abs 4 GKG maximal 2.500.000,00 EUR betragen kann und bei der Festsetzung des Streitwerts dem Charakter des Verfahrens als ein solches des einstweiligen Rechtsschutzes dadurch Rechnung getragen wird, dass der Streitwert auf die Hälfte des Streitwerts der Hauptsache begrenzt wird, ist vorliegend der Streitwert auf 1.250.000,00 EUR festzusetzen.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG, § 68 Abs 1 Satz 4 iVm § 66 Abs 3 Satz 3 GKG).