L 32 AS 545/13 B ER

Auf die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 25. Februar 2013 wird der Beschluss geändert: Soweit der Antragsgegner zu Leistungen verpflichtet wurde, hat er die Leistungen ab dem 08. Februar 2013 bis zur Entscheidung in der Hauptsache, längstens bis zum 31. Juli 2013 unter Anrechung von 294,75 EUR nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften zu erbringen. Der Antragsgegner hat den Antragstellern 2/10 ihrer notwendigen außergerichtlichen Kosten für beide Instanzen zu erstatten.

Gründe:

I.

Im Streit ist eine einstweilige Anordnung für Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem 2. Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).

Die Antragsteller sind schwedische Staatsbürger und leben seit spätestens Mai 2011 in B. Hier arbeitete die Antragstellerin zu1) zunächst weniger als ein Jahr und ab Februar 2013 erneut als Reinigungskraft. Die Antragsteller standen bis 31. Januar 2013 im Leistungsbezug des Antragsgegners. Das Amtsgerichts Spandau (Urteil vom 27. Februar 2013 -4 C 336/12-) verurteilte die Antragstellerin zu 1), die von ihr inne gehaltene Wohnung in B zu räumen und geräumt herauszugeben. Eine Räumungsfrist wurde bis zum 30. Juni 2013 bewilligt. Mit Bescheid vom 01. Februar 2013 lehnte der Antragsgegner den Antrag der Antragstellerin zu 1) vom 29. Januar 2013 auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II ab: Sie könne keine Leistungen beanspruchen, weil sie lediglich ein alleiniges Aufenthaltsrecht zur Arbeitssuche in der Bundesrepublik Deutschland habe (§ 7 Abs. 1 S. 2 SGB II).

Dagegen legte die Antragstellerin zu 1) Widerspruch ein und beantragte mit dem am 08. Februar 2013 beim Sozialgericht (SG) Berlin eingegangenen Antrag den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Der Anordnungsanspruch ergebe sich aus der Rechtswidrigkeit der angewandten Regelung des § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II, denn diese sei nach § 30 Abs. 2 SGB I durch das überstaatliche Europarecht, insbesondere den in Artikel 4 der EU- VO 883/04 vorgesehenen Gleichbehandlungsgrundsatz bei beitragsunabhängigen Sozialleistungen sowie das zwischenstaatliche Europäische Fürsorgeabkommen verdrängt.

Die Antragsteller haben beantragt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs. 2 S. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zur verpflichten, den Antragstellern als Bedarfsgemeinschaft vorläufig bis zur endgültigen Entscheidung über den am 29.01.2013 gestellten Antrag auf Leistungen nach dem SGB II,

a) Leistungen in Höhe von monatlich 324,70 EUR Regelleistung (85 % der maßgeblichen Regelleistungshöhe) für die Antragstellerin zu 1),

a) für den Antragsteller zu 2) 259,20 EUR (85 % der maßgeblichen Regelleistungshöhe)

c) 226,00 EUR für den Antragsteller zu 3), (85 % der maßgeblichen Regelleistungshöhe) abzüglich Kindergeld in Höhe von 184 EUR und damit in Höhe von 42 EUR.

d) sowie jeweils kopfteilig Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 136 EUR bzw. insgesamt 680 Euro

zu bewilligen und auszuzahlen.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Antragsteller gehörten nicht zu dem anspruchsberechtigten Personenkreis. Ihr Aufenthaltsrecht folge ausschließlich dem Zweck der Arbeitssuche mit der Folge, dass sie gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 SGB II nicht zum leistungsberechtigten Personenkreis zählten.

Das SG Berlin hat am 25. Februar 2013 den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragstellern vorläufig ab dem 08. Februar 2013 bis zum 31. Juli 2013, längstens bis zur Entscheidung in Hauptsache, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGG II in Höhe von jeweils monatlich 324,70 EUR für die Antragstellerin zu 1), jeweils 259,20 EUR für den Antragsteller zu 2), sowie für den Antragsteller zu 3) jeweils 42,00 EUR, sowie für alle Antragsteller Leistungen für Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von monatlich 226,66 EUR zu gewähren und für den Monat Februar 2013 die Leistungen anteilig zu gewähren. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund seien glaubhaft gemacht. Die Antragsteller seien nicht nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Der Leistungsausschluss für Ausländer sei eurorparechtskonform einschränkend dahingehend auszulegen, dass er auf Unionsbürger keine Anwendung finde, so dass die Antragsteller vom Anwendungsbereich des Leistungsausschlusses nicht erfasst würden.

Gegen den dem Antragsgegner am 27. Februar 2013 zugestellten Beschluss richtet sich die am 01. März 2013 beim Landessozialgericht Berlin- Brandenburg eingegangene Beschwerde des Antragsgegners. Er meint weiterhin, die Antragsteller seien nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II nicht anspruchsberechtigt und verweist auf Rechtssprechung des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg.

Der Antragsgegner beantragt,

den Beschluss vom 25. Februar 2013 aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

Die Antragsteller beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung wird Bezug genommen auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses. Im Hinblick auf das anhängige Revisionsverfahren B 4 AS 9/13 R bei dem Bundessozialgericht mit genau der gleichen Fallkonstellation dürfe ein Anspruchsausschluss vorläufig keine Geltung beanspruchen können. Zu prüfen sei, ob die Antragstellerin aufgrund des übersandten Arbeitsvertrags als Arbeitnehmerin zu behandeln sei. Ohne die Schuldenfreiheitsbescheinigung dürfte es für die Antragsteller nahezu unmöglich sein, eine neue Wohnung zu finden. Bei Nichtgewährung der Unterkunftskosten wäre zudem davon auszugehen, dass der Vermieter gegen die Räumungsfrist Berufung einlegen könnte, da die diesbezügliche Interessen¬abwägung bei einer Nichtzahlung der Miete zugunsten des Vermieters ausgehen dürfte. Daher falle die Folgenabwägung auch im Hinblick auf die Unterkunftskosten zugunsten der Beschwerde¬gegnerin aus.

Überreicht wurde ein am 01. Februar 2013 unterschriebenen Arbeitsvertrag, wonach die B C GbR die Antragstellerin zu 1) ab 01. Februar 2013 befristet bis zum 31. Dezember 2013 als Reinigerin angestellt hat. Als Vergütung ist ein Bruttolohn gemäß Tarif vereinbart. Ein konkreter Betrag ist nicht benannt. Die Tätigkeit wurde als geringfügig entlohnte Beschäftigung bezeichnet. Die genaue Dauer und die zeitliche Lage der Arbeitszeit richteten sich nach den betrieblichen Erfordernissen und blieben dem Weisungsrechts des Arbeitgebers vorbehalten. Für den Monat Februar 2013 überreichte die Antragstellerin eine Verdienstbescheinigung, wonach sie netto nach gesetzlichen Abzügen 294,75 EUR verdiente.

Mit Beschluss vom 25. März 2013 ist der Antrag auf Aussetzung der Vollstreckung aus dem Beschluss abgelehnt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der vorliegenden Gerichts- und Verwaltungsakten.

II.

Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet und im Wesentlichen unbegründet.

Die Ansprüche der Antragsteller auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sind begründet. Die gesetzlichen Voraussetzungen sind erfüllt.

Das Gericht kann nach § 86 b Abs. 2 SGG eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung für den Erlass einer Regelungsanordnung ist gemäß § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) stets die Glaubhaftmachung des Vorliegens des Anordnungsgrundes (die Eilbedürftigkeit der Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile) als auch eines Anordnungsanspruchs (die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines in der Hauptsache gegebenen materiellen Leistungsanspruchs). Grundsätzlich soll wegen des vorläufigen Charakters der einstweiligen Anordnung die endgültige Entscheidung der Hauptsache nicht vorweggenommen werden.

Ein Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft gemacht, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen überwiegend wahrscheinlich sind, dies erfordert, dass mehr für als gegen die Richtigkeit der Angaben spricht (vgl. Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Auflage § 86 b Rdnr. 16 b).

Unter Anwendung dieser Maßstäbe ist die sozialgerichtliche Entscheidung im Wesentlichen nicht zu beanstanden.

Der Anordnungsanspruch ist hier für die Zeit ab Antragseingang (08. Februar 2013) zu bejahen. Den Antragstellern steht auch grundsätzlich ein Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II zu. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 SGB II sind erfüllt. Nach dieser Vorschrift erhalten Leistungen Personen, die (1)

1. das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben,

2. erwerbsfähig sind,

3. hilfebedürftig sind und

4. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1. die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,

2. die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,

3. als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten a) die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,

b) die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,

c) eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.

4. die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

Die Antragsteller sind hilfebedürftig, da glaubhaft ist, dass sie ihren Lebensunterhalt aus Einkommen oder Vermögen nicht bestreiten können. Sie haben auch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Nach § 30 Abs. 3 Satz 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) hat jemand den gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Die Antragsteller sind seit spätestens Mai 2011 in B ansässig mit der Absicht, in der Bundesrepublik zu bleiben. Dies ist glaubhaft, da die Antragstellerin zu 1) Anstrengungen unternimmt, um auf dem Arbeitsmarkt Fuß zu fassen und zudem Angehörige von ihr (Bruder, Schwester, Cousine) in B leben. Die 1974 geborene Antragstellerin zu 1) ist auch erwerbsfähig, was sich aus ihren Angaben und daraus ergibt, dass sie entsprechend dem vorgelegten Arbeitsvertrag als Reinigungskraft tätig ist. Die übrigen Antragsteller gehören zur Bedarfsgemeinschaft.

Die Frage, ob der Anspruch gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II ausgeschlossen ist, kann im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht abschließend beurteilt werden. Nach dieser Vorschrift sind ausgenommen

1. Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer, Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs. 3 des Freizügigkeitsgesetzes – EU freizügigkeitsberechtigt sind und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts, 2. Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt und ihre Familienangehörigen, 3. Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.

Ob sich das Aufenthaltsrecht der Antragstellerin zu 1) allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt und ob der Anspruch tatsächlich ausgeschlossen ist, ist einerseits durch Beweiserhebung hinsichtlich des vorgetragenen Arbeitsverhältnisses im Hauptsacheverfahren zu klären. Dessen ungeachtet ist in der Rechtsprechung umstritten, ob die Ausschlussnorm des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II europarechtskonform ist. Die Schwierigkeit und Komplexität der Fragestellungen hierzu erfordern, dass die Klärung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleibt. Daher war im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend in die Abwägung einzustellen sind. Das gilt besonders, wenn es um die Wahrung der Würde des Menschen geht. Eine Verletzung dieser grundgesetzlichen Gewährleistung, auch wenn sie nur möglich erscheint oder nur zeitweilig andauert, haben die Gerichte zu verhindern (Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 12. Mai 2005 – 1 BvR 569/05 – abgedruckt in juris). Insoweit stellt Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) besondere Anforderungen an die Ausgestaltung des Eilverfahrens, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen könnten, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (BVerfG a.a.O., juris Rdnr. 24).

Die danach vorzunehmende Folgenabwägung führt hier dazu, dass das fiskalische Interesse des Antragsgegners hinter dem Interesse der Antragsteller auf Existenzsicherung zurückzutreten hat.

Ebenfalls können die Kosten der Unterkunft und Heizung im Wege der einstweiligen Anordnung beansprucht werden. Auch insoweit besteht ein unaufschiebbares Regelungsbedürfnis - zum einen zur Verhinderung der Abkürzung der gerichtlich zuerkannten Räumungsfrist - zum anderen zur Ermöglichung der Anmietung einer neuen Wohnung. Glaubhaft ist, dass es für die Antragsteller nahezu unmöglich sein dürfte, ohne eine Schuldenfreiheitsbescheinigung eine neue Wohnung zu finden. Bei Nichtgewährung der Unterkunftskosten wäre zudem davon auszugehen, dass der Vermieter sich gegen die Räumungsfrist wendet, da die diesbezügliche Interessenabwägung bei einer Nichtzahlung der Miete zugunsten des Vermieters ausgehen dürfte.

Hinsichtlich der Höhe der Leistungen ist die Beschwerde begründet. Aufgrund des von der Antragstellerin zu 1) erzielten Einkommens ist der Beschluss zu ändern. Die Höhe der monatlichen Leistung, die vom SG zugesprochen wurde, ist entsprechend dem Arbeitsverdienst der Antragstellerin zu 1) im Februar 2013 nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften zu reduzieren. Der Senat hat den für Februar 2013 erzielten Verdienst für den gesamten Bewilligungszeitraum zugrunde gelegt, da jedenfalls ein höheres Einkommen nicht feststeht und im Fall einer Änderung des Verdienstes die Abänderung der einstweiligen Anordnung erfolgen kann.

Allerdings ist die Dauer der Anordnung zu beschränken bis zum 31. Juli 2013.Denn der Streitgegenstand eines Eilverfahrens in Vornahmesachen – wie vorliegend – bezieht sich auf das zu sichernde Recht, also die Sicherung des Hauptanspruchs und kann deshalb auch nicht über diesen in einer Klage geltend zu machenden Anspruch hinausgehen. Der Anspruch ist im angefochtenen Beschluss selbst bis 31. Juli 2013 begrenzt worden entsprechend § 41 Abs. 1 Satz 4 SGB II, wonach die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für 6 Monate bewilligt werden sollen. Das SG ist insoweit nicht nachvollziehbar darüber hinausgegangen, als er die Anordnung "längstens bis zur Entscheidung in der Hauptsache" beschlossen hat. Auch insoweit ist der Beschluss zu ändern.

Die Entscheidung über die Kostenerstattung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 Abs. 1 SGG.

Diese Entscheidung kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).