L 6 KR 1882/12 B

THÜRINGER LANDESSOZIALGERICHT Az: L 6 KR 1882/12 B Az: S 16 KR 816/11 - Sozialgericht Meiningen - Beschluss In dem Rechtsstreit.,.,. - Kläger und Beschwerdeführer - Prozessbevollm.: Rechtsanwälte ..., , ... gegen ..., vertreten durch ..., ... -., ... - Beklagte und Beschwerdegegnerin - hat der 6. Senat des Thüringer Landessozialgerichts durch den Vizepräsidenten des Landessozialgerichts Keller, den Richter am Landessozialgericht Schmid und die Richterin am Landessozialgericht Comtesse ohne mündliche Verhandlung am 17. April 2013 beschlos-sen: Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Sozialgerichts Meiningen vom 9. Oktober 2012 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden.

Gründe:

I. Zwischen den Beteiligten ist in der Hauptsache streitig, ob die Beklagte zu Recht in mehreren Fällen bereits gezahlte Vergütungen für die an ihren Versicherten abgegebenen Oxybutynin-Instillationssets 0,1 % in Höhe von 7.368,79 EUR beanstandet und gegen unstreitige Vergü-tungsforderungen des Klägers aus späteren Arzneimittelabgaben aufgerechnet hat (Retaxie-rung).

Der Kläger ist Inhaber der "Apotheke a. M." in H. und Mitglied des Thüringer Apothekerver-bandes e.V ... Das bei der Beklagten versicherte Kind D. T. (im Folgenden: Versicherter) löste in den Jahren 2008 bis 2010 vertragsärztliche Rezepte, ausgestellt von Dr. H., tätig in der Kli-nik und Poliklinik der U. E.-N. - Sozialpädiatrisches Zentrum -, in seiner Apotheke ein. Diese lauteten jeweils: "Oxybutynin 0,1 % Grachtenhaus Instillationsset Set 10 ml (10 mg), PZN 1915747". Oxybutynin gehört laut Fachinformation zur sogenannten Lauer-Taxe zur Gruppe der Anti-cholinergika, die als Antagonisten an dem System des Parasympathikus angreifen und die Wirkung von Acetylcholin hemmen (Parasympatholytikum). Intravesikale Anwendung von Oxybutynin führt zu einer Reduktion der Detrusoraktivität, einer Erhöhung der cystomeri-schen Harnblasen-Kapazität, einer Abnahme des Harnblasendruckes und damit zu einer Ver-ringerung der Frequenz der CIC (Clean Internmittent Catherization, Selbstkatheterisierung). Hersteller ist die G.-Apotheke in H ...

Die Beklagte zahlte zunächst die von dem Kläger berechneten Beträge, beanstandete diese später und verrechnete ihre Forderungen gegen ihn mit unstreitigen Forderungen. Zur Be-gründung führte sie aus, das Arzneimittel sei in Deutschland nicht zugelassen, die Angaben der Lauer-Taxe seien nicht verbindlich. Maßgebend sei allein der objektive arzneimittelrecht-liche Zulassungsstatus. Die bloße Verkehrsfähigkeit eines Arzneimittels, die keineswegs mit einer Zulassung gleichzusetzen sei, begründe im Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenkas-sen (GKV) nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl. BSG, Urteil vom 27. September 2009 - Az.: B 1 KR 6/04 R) keinen Versorgungsanspruch. Vorschriften des Arz-neilieferungsvertrages (ALV) führten insoweit nicht zu einer Änderung. Hiergegen wandte der Kläger ein, der Versicherte leide an einer neurogenen Blasenentleerungsstörung und wer-de in der Spina bifida Ambulanz des U. E. betreut. Zu der Behandlung mit Oxybutynin 0,1 % G.-Installationsset gebe es nach dem schriftlichen Ausführungen der Dr. H. vom 9. Dezember 2009 keine Alternative.

Am 4. April 2011 hat der Kläger beim Sozialgericht (SG) Klage auf Zahlung von 6.443,36 EUR nebst Zinsen erhoben und am 2. Mai 2011 die Klage auf Zahlung von insgesamt 7.368,79 EUR erweitert. Eine unzureichende Therapie der Blasenentleerungsstörung des Versicherten könne zu einem akuten oder chronischen Nierenversagen und in der Folge möglicherweise zum To-de führen oder wenigstens die Notwendigkeit einer Nierentransplantation und Dialysebehand-lung bedingen. Primäre Behandlungsmethode sei die orale Verabreichung von Oxybutynin, sekundäre Behandlungsmethode die intravesikale Oxybutynin-Behandlung. Diese Behand-lung werde ebenfalls in den Leitlinien der Arbeitsgemeinschaft der wissenschaftlichen medi-zinischen Fachgesellschaften (AWMF-Leitlinien) - hier: Leitlinien der Deutschen Gesell-schaft für Kinderchirurgie Nr. 006/007 Stand: 04/2008 - empfohlen. Trotz des medizinischen Bedarfs existierten derzeit keine Anticholinergika, insbesondere keine für die Bundesrepublik Deutschland zugelassenen Arzneimittel mit den Wirkstoffen Oxybutynin, Propiverin, Trospi-umchlorid oder Tolterodin in der Darreichungsform einer Instillationslösung zur intravesika-len Anwendung. Die G.-Apotheke verfüge seit dem 20. April 2005 über eine Herstellerer-laubnis im Sinne des § 13 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) für Oxybutynin 0,1 % Instillationssets. Die Behandlung sei auch notwendig, weil die Therapie mit oralen Anticholi-nergika neben dem intermittierenden Katheterismus der Harnblase keinen hinreichenden Be-handlungserfolg gezeigt habe. Nach Vorlage der ärztlichen Verordnung habe er das Arznei-mittel beschafft und an den Versicherten abgegeben. Hierzu sei er nach § 17 Abs. 4 der Apo-thekenbetriebsordnung (ApBetrO) verpflichtet. Der Vergütungsanspruch entstehe dann, wenn die - hier in Normativverträgen nach § 129 Abs. 2 und Abs. 5 Satz 2 des Fünften Buches So-zialgesetzbuch (SGB V) - gesetzlich normierten Anspruchsvoraussetzungen gegeben seien. Für darüber hinausgehende Voraussetzungen für die Entstehung des Vergütungsanspruchs sei nach der neueren Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteil vom 17. Dezember 2009 - Az.: B 3 KR 3/10 R, nach juris) kein Raum. Das Risiko der Erstattungsfähigkeit könne ihm als Leis-tungserbringer nicht auferlegt werden. Vielmehr sei es Sache der Beklagten sich an dem ver-ordnenden Arzt oder an den Versicherten zu wenden, wenn ein ärztlich verordnetes und daher von dem Apotheker abzugebendes Arzneimittel im Einzelfall nicht vom Versorgungsan-spruch des Versicherten umfasst sein sollte. Ergänzend weise er vorsorglich darauf hin, dass die Präparate auch vom Versorgungsanspruch des Versicherten umfasst und damit erstat-tungsfähig seien. Die Beklagte vertritt die Ansicht, die ursprüngliche Zahlung sei ohne Rechtsgrund erfolgt, weil das verordnete und abgegebene Fertigspritzenset nicht über eine arzneimittelrechtliche Zulassung nach § 21 AMG verfüge. Die Prüfpflicht des Apothekers im Hinblick darauf, ob ein Arzneimittel im Sinne des § 21 AMG zugelassen sei, werde im ALV als selbstverständ-lich vorausgesetzt. Da der Kläger § 21 AMG verletzt habe, habe er keinen - auch keinen teil-weisen - Vergütungsanspruch. Sie sei nicht verpflichtet vorrangig im Wege eines Wirtschaft-lichkeitsprüfungsverfahrens nach § 106 SGB V den verordnenden Arzt durch die Prüfungs-stellen in Regress nehmen zu lassen. Es stehe ihr frei, entweder nach § 17 Abs. 1 ALV zu retaxieren oder einen Antrag nach § 106 SGB V zu stellen.

Am 9. April 2012 (Schriftsätze vom 5. April 2012) hat der Kläger die Beiladung des Versi-cherten nach § 75 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) beantragt und ihm den Streit verkündet. Durch die Entscheidung würden seine berechtigten Interessen im Sinne des § 75 Abs. 1 Satz 1 SGG berührt. Nach der Rechtsauffassung der Beklagten wäre er sogar notwendig beizuladen, weil zugleich über seinen Leistungsanspruch entschieden werde. Die Streitverkündung sei nach § 202 SGG in Verbindung mit § 72 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) zulässig. Sollte seiner Klage gegen die Beklagte nicht stattgegeben werden, habe er einen Anspruch gegen den Versicherten auf Zahlung des Arzneimittels nach § 433 des Bürgerlichen Gesetz-buchs (BGB). Es wäre ihm nicht zumutbar, etwa zur rechtzeitigen Unterbrechung der Verjäh-rung auch eine Klage gegen den Versicherten zu erheben, obwohl der Anspruch nur einmal begründet sein könnte. Die Beklagte ist dieser Auffassung entgegengetreten. Eine notwendige Beiladung nach § 75 Abs. 2 SGG komme nicht in Betracht, weil der Versicherte an dem strei-tigen Rechtsverhältnis nicht derart beteiligt sei, dass die Entscheidung auch ihm gegenüber nur einheitlich ergehen könne. Die Streitverkündung sei unzulässig.

Mit Beschluss vom 9. Oktober 2012 hat das SG den Antrag vom 5. April 2012 auf Beiladung des Versicherten abgelehnt; die Streitverkündung sei unzulässig.

Im Beschwerdeverfahren hält der Kläger an seiner Ansicht fest. Ergänzend führt er aus, das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) erforde-re die Zulässigkeit der Streitverkündung auch im sozialgerichtlichen Verfahren. Hierbei han-dele es sich um ein im Interesse des Streitverkünders geschaffenen Rechtsbehelf, der dazu bestimmt sei, durch die Bindung des Richters im Folge-(Regress-) Prozess an die Ergebnisse des Erstprozesses, dem Streitverkünder das Risiko eines doppelten Prozessverlustes in den Fällen abzunehmen, in dem er wegen der materiell-rechtlichen Abhängigkeit der im Erst- und Folgeprozess geltend gemachten Ansprüche jedenfalls in einem Prozess obsiegen muss. Das SGG enthalte keine Bestimmungen, die diesen Zweckbestimmungen einer Streitverkündung nach § 72 Abs. 1 ZPO entgegenstünden. Jedenfalls dann, wenn eine Beiladung nicht erfolgen sollte, müsste eine Streitverkündung zulässig sein, weil die bisherige Rechtsprechung die vermeintlichen Unzulässigkeit der Streitverkündung im sozialgerichtlichen Verfahren mit der verjährungsunterbrechenden Wirkung der Beiladung begründe.

Der Kläger beantragt ausdrücklich,

1. den Beschluss des Sozialgerichts Meiningen vom 9. Oktober 2012 - Az.: S 16 KR 816/11 aufzuheben, 2. dem Sozialgericht Meiningen aufzugeben, D. T. beizuladen oder 3. hilfsweise dem Sozialgericht Meiningen aufzugeben, den Schriftsatz des Beschwer-deführers und Klägers über die Streitverkündung vom 5. April 2012 der Streitver-kündeten nebst den Kopien folgender Unterlagen zuzustellen: - Klageschrift vom 1. April 2011 und deren Anlagen - Verfügung des Sozialgerichts Meiningen vom 13. April 2011 - Schriftsatz der Beklagten vom 8. Juni 2011 nebst Anlagen - Schriftsatz vom 21. November 2011 - Schriftsatz vom 14. Februar 2012 - Schriftsatz der Beklagten vom 24. Februar 2012 - Schriftsatz vom 5. April 2012

Die Beklagte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verweist auf den Beschluss des Sozialgerichts Meiningen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Beschwerdeakte sowie der beigezogenen Prozessakte des SG Meiningen (Az.: S 16 KR 816/11) Bezug genommen, der Gegenstand der Entscheidung gewesen ist.

II.

Die Beschwerde ist unbegründet. Das SG hat zu Recht die Beiladung des Versicherten abge-lehnt und die Streitverkündung für unzulässig erklärt.

Nach § 75 Abs. 1 SGG kann das Gericht von Amts wegen oder auf Antrag andere, deren be-rechtigte Interessen durch die Entscheidung berührt werden, beiladen (Satz 1). Nach § 75 Abs. 2 SGG sind Dritte beizuladen, wenn sie an einem streitigen Rechtsverhältnis derart be-teiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann.

Eine notwendige Beiladung des Versicherten nach § 75 Abs. 2 SGG kommt nicht in Betracht. Eine Beiladung ist notwendig und muss von Amts wegen ausgesprochen werden, wenn durch die Entscheidung über das streitige Rechtsverhältnis zugleich in die Rechtssphäre eines Drit-ten unmittelbar eingegriffen wird, wenn also die Entscheidung nicht getroffen werden kann, ohne dass dadurch unmittelbar Rechte Dritter gestaltet werden. Unmittelbarkeit ist zu vernei-nen, wenn die Entscheidung nur eine Vorfrage zum Verhältnis zwischen Hauptbeteiligten und Drittem betrifft. Notwendig ist grundsätzlich die Identität des Streitgegenstandes im Verhält-nis beider Hauptbeteiligter zu dem Dritten (vgl. Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Auflage 2012, § 75 Rn. 10, m.w.N.).

Der Versicherte ist in dem Rechtsstreit zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht derart beteiligt, dass eine Entscheidung auch ihm gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Die Ent-scheidung in diesem Rechtsstreit hat keine unmittelbaren Auswirkungen auf seine Rechts-sphäre.

Ansprüche der Apotheker auf Vergütung für die von ihnen an Versicherte der Beklagten ab-gegebenen Arzneimittel ergeben sich aus § 129 SGB V in Verbindung mit den hierfür gelten-den vertraglichen Regelungen des Leistungserbringungsrechts. Danach geben die Apotheker nach Maßgabe der ergänzenden Rahmenvereinbarungen und Landesverträge vertragsärztlich verordnete Arzneimittel an Versicherte der GKV ab. Die Vorschrift begründet im Zusammen-spiel mit den konkretisierenden vertraglichen Vereinbarungen eine öffentlich-rechtliche Leis-tungsberechtigung und -verpflichtung für die Apotheker, vertragsärztlich verordnete Arznei-mittel an die Versicherten abzugeben. Die Apotheker erwerben im Gegenzug für die Erfül-lung ihrer öffentlich-rechtlich Leistungspflicht einen durch Normenverträge näher ausgestal-teten gesetzlichen Anspruch auf Vergütung gegen die Krankenkassen, der schon in § 129 SGB V vorausgesetzt wird (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 3. Juli 2012 - Az.: B 1 KR 16/11 m.w.N., nach juris). Hat die Beklagte, weil sie ohne Rechtsgrund 7.368,79 EUR an den Kläger für die in den Jahren 2008 bis 2010 erfolgte Belieferung des Versicherten mit Oxybutynin-Instillationssets 0,1 % zahlte, einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch, wäre der Ver-gütungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte analog § 387 BGB durch Aufrechnung erlo-schen.

Der Kläger hätte in diesem Fall keinen Vergütungsanspruch gegen den Versicherten. Die Versorgung der Versicherten mit Arzneimitteln erfolgt als Bestandteil der Krankenbehand-lung (§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, §§ 31 und 34 SGB V) als Sachleistung. Der Kläger hat die Oxybutynin-Instillationssets 0,1 % an den Versicherten als Sachleistung der GKV abgege-ben. Ein Vergütungsanspruch gegen den Versicherten könnte nur bestehen, wenn der Kläger mit diesem eine privatrechtliche Vereinbarung getroffen hätte, wofür hier allerdings keine Anhaltspunkte bestehen (vgl. BSG, Urteil vom 3. August 2006 - Az.: B 3 KR 6/06 R, nach juris). Soweit aufgrund der Neufassung des § 69 SGB V vom 22. Dezember 1999 (BGbl. I Seite 2626) zum 1. Januar 2000 die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu sämtlichen Leistungserbringern, also auch den Apothekern, ausschließlich sozialversicherungsrechtlicher Natur und damit dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind, ergibt sich hieraus gerade, dass der Kläger keinen Vergütungsanspruch gegen den Versicherten, sondern ausschließlich gegen die Beklagte bei Erfüllung der Voraussetzungen hat.

Leistungsansprüche des Versicherten wirken sich auf den Vergütungsanspruch des Klägers auch nicht unmittelbar aus, weil der im Verhältnis zur Beklagten eigenen Pflichten und Ob-liegenheiten ausgesetzt ist. So könnte er einem Erstattungsanspruch der Beklagten nicht ent-gegenhalten, dass der Versicherte Anspruch auf die vertragsärztlich verordneten Medikamen-te gehabt und diese in vollem Umfang erhalten hätte. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, würde ein Verstoß des Klägers gegen arzneimittelrechtliche Regelungen einen Erstattungsan-spruch rechtfertigen. Konsequenz ist, dass Versicherte im Einzelfall ihre Sachleistungsan-sprüche nicht unmittelbar verwirklichen können. Dieser Prüfmechanismus bewirkt allerdings, dass die betroffene Krankenkasse im Interesse der Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12 Abs. 1 SGB V) frühzeitig durch die Prüfung zum Zeitpunkt der Belieferung in den Kon-flikt einbezogen wird, wenn sich der Versicherte mit der Leistungsverweigerung der Apothe-ke nicht abfindet, und gegebenenfalls seine Versorgung im Wege der Selbstbeschaffung re-geln muss, bis seine Ansprüche im positiven Sinne geklärt (vgl. BSG, Urteil vom 28. Septem-ber 2010 - Az.: B 1 KR 3/10 R, nach juris).

Die Streitverkündung an den Versicherten mit Schriftsatz vom 5. April 2012 ist unzulässig. Die zivilprozessualen Vorschriften über die Streitverkündung sind im sozialgerichtlichen Ver-fahren nicht anwendbar. Nach § 74 SGG gelten die §§ 59 bis 65 ZPO über die Streitgenossen-schaft und die Hauptintervention entsprechend. Die entsprechende Anwendung der §§ 66 bis 74 ZPO wird in § 74 SGG nicht mit genannt (vgl. BSG, Urteil vom 21. Februar 1990 - Az.: 12 RK 55/88, BSG, Beschluss vom 24. Juli 2006 - Az.: B 1 KR 6/06 BH, nach juris). Die Be-teiligung Dritter im sozialgerichtlichen Verfahren erfolgt über die Beiladung nach § 75 SGG (vgl. BSG, Urteil vom 8. August 1975 - Az.: 6 RKa 9/74, nach juris), wenn die Voraussetzun-gen vorliegen, was nach den oben genannten Gründen nicht der Fall ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 176 SGG i.V.m. § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Eine Streitwertfestsetzung hat nicht zu erfolgen. Nach § 3 GKG richten sich die Gebühren nach dem Wert des Streitgegenstands (Streitwert), soweit nichts anderes bestimmt ist (Absatz 1). Kosten werden nach dem Kostenverzeichnis der An-lage 1 zu diesem Gesetz erhoben (Absatz 2). Voraussetzung für die Festsetzung eines Streit-wertes ist u.a. dass die in Betracht kommende Gebühr nach dem Kostenverzeichnis überhaupt von einem Kostenstreitwert abhängt. Dies ist nicht der Fall, soweit das Kostenverzeichnis eine Festgebühr nennt (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 39. Auflage 2009, § 63 GKG Rdnr. 8), wie hier für das Beschwerdeverfahren (Nr. 7504 Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG).

Der Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten wer-den (§ 177 SGG).