L 27 P 65/10

Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 13. August 2010 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten des Berufungsverfahrens sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Gewährung der Pflegestufe II im Wege einer Zugunstenentscheidung ab dem 1. Juni 2001.

Auf den Antrag der 1932 geborenen Klägerin veranlasste die Beklagte das MDK-Gutachten vom 3. August 2001. Die Ärztin H ermittelte einen Zeitaufwand für die Grundpflege von 7 Minuten täglich. Gegen die ablehnende Entscheidung der Beklagten vom 20. August 2001 erhob die Klägerin Widerspruch. In dem daraufhin eingeholten MDK-Gutachten vom 2. Februar 2002 schätzte der der Arzt K den Zeitaufwand für die Grundpflege auf 33 Minuten täglich ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 12. September 2002 wies die Beklagte den Wider-spruch zurück. Am 28. Dezember 2002 stellte die Klägerin einen Überprüfungsantrag, den die Beklagte mit Bescheid vom 29. Juli 2003 ablehnte. Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch. Mit Schreiben vom 20. November 2003 / 3. Dezember 2003 gewährte die Beklagte der Kläge-rin antragsgemäß Pflegegeld nach der Pflegestufe I mit Wirkung ab dem 1. Juni 2001.

Am 19. Januar 2004 beantragte die Klägerin die Bewilligung der Pflegestufe II. Auf der Grundlage des MDK-Gutachtens der Pflegefachkraft R vom 22. März 2004, die einen Zeitauf-wand für die Grundpflege von 84 Minuten täglich – zuzüglich des Hilfebedarfs beim Verlas-sung/Wiederaufsuchen der Wohnung von 9 Minuten täglich – ermittelte, lehnte die Beklagte den Höherstufungsantrag der Klägerin mit Bescheid vom 25. März 2004 ab. Hiergegen erhob die Klägerin keinen Widerspruch.

Sie beantragte mit Schreiben vom 30. Dezember 2005 die Überprüfung der Ablehnungsent-scheidung sowie mit Schreiben vom 31. Januar 2006 die Überprüfung der Bewilligung von Pflegegeld nach der Stufe I ab dem 1. Juni 2001. Die Beklagte lehnte diese Anträge mit Be-scheid vom 19. April 2006 ab. Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch. Unter dem 25. Juli 2006 stellte die Beklagte klar, dass sie ab dem 1. Juni 2001 nur ein Pflegegeld der Pflegestufe I zahlen könne. Sie wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 10. August 2006 zu-rück.

Mit der bei dem Sozialgericht Berlin erhobenen Klage hat die Klägerin die Gewährung von Pflegegeld nach der Stufe II ab dem 1. Juni 2001 sowie eine Verzinsung der danach ausstehen-den Zahlungen begehrt. Das Sozialgericht hat neben Befundberichten der die Klägerin behan-delnden Ärzte das Gutachten der Pflegesachverständigen B vom 13. Juni 2009 und des Psychi-aters Prof. Dr. Z vom 20. Oktober 2009 mit ergänzenden Stellungsnahmen vom 9. März 2010 und vom 4. Juli 2010 eingeholt, die den Zeitaufwand für die Grundpflege auf 39,3 Minuten bzw. 71,27 Minuten täglich eingeschätzt haben.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 13. August 2010 abgewiesen. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Pflegegeld der Pflegestufe II habe, da ihr Hilfebedarf in der Grundpflege nicht mindestens 120 Minuten betrage. Dies ergebe sich aus den schlüssigen gerichtlichen Gutachten der Pflegesachverstän-digen B und des Psychiaters Prof. Dr. Z.

Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr Begehren weiter verfolgt. Auf die Auflage des Berichterstatters hat die Klägerin unter dem 16. Mai 2012 bei Gericht eine handschriftliche Aufstellung der von ihr seit Juni 2001 aufgesuchten Ärzte und sonstigen Stellen sowie eine Aufstellung der jeweiligen Wegezeiten eingereicht.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung des Gutachtens der Allgemeinmedizinerin Dr. B vom 10. April 2013, die nach Untersuchung der Klägerin einen Zeitaufwand für die Grundpflege von 65 Minuten täglich zuzüglich des Zeitbedarfs für das Verlassen des Hauses ermittelt hat.

Die Klägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 13. August 2010 und die Beschei-de der Beklagten vom 19. April 2006 und 25. Juli 2006 in der Gestalt des Wider-spruchsbescheides vom 10. August 2006 aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflich-ten, die Bescheide vom 20. November 2003 / 3. Dezember 2003 zu ändern bzw. vom 25. März 2004 aufzuheben und ihr ab dem 1. Juni 2001 Pflegegeld der Pflegestufe II zu gewähren und zu verzinsen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält an ihrer Entscheidung für den streitgegenständlichen Zeitraum fest.

Dem Senat haben die Verwaltungsvorgänge der Beklagten vorgelegen. Diese waren Gegen-stand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstan-des wird Bezug genommen auf die Schriftsätze, das Protokoll und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Zu Recht hat das Sozialgericht die Klage mit Gerichtsbescheid vom 13. August 2010 abgewie-sen. Die Bescheide der Beklagten vom 19. April 2006 und 25. Juli 2006 in der Gestalt des Wi-derspruchsbescheides vom 10. August 2006 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Denn sie hat keinen Anspruch gegen die Beklagte, ihr unter Änderung der entgegenstehenden Bescheide ab dem 1. Juni 2001 Pflegegeld der Pflegestufe II zu gewähren.

Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch bildet § 44 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetz-buch, Zehntes Buch (SGB X). Danach ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei dessen Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt aus-gegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Denn sowohl die Bewilligung von Pflegegeld (nur) nach der Pflegestufe I ab 1. Juni 2001 als auch die Ableh-nung des Höherstufungsantrags der Klägerin 19. Januar 2004 sind rechtmäßig.

Die Klägerin erfüllt in dem Zeitraum ab 1. Juni 2001 die Voraussetzungen für die Gewährung von Pflegegeld der Pflegestufe II nicht. Nach § 37 Abs. 1 SGB XI ist es zunächst erforderlich, dass der Anspruchsteller pflegebedürftig ist. Pflegebedürftigkeit liegt hierbei nach § 14 Abs. 1 SGB XI vor, wenn der Betroffene wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Krank-heit oder Behinderung für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens auf Dauer, voraussichtlich für mindestens sechs Monate, in erheblichem oder höherem Maße der Hilfe bedarf, die nach § 14 Abs. 3 SGB XI in der Unter-stützung, in der teilweisen oder vollständigen Übernahme der Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens oder in der Beaufsichtigung oder Anleitung mit dem Ziel der eigenständigen Übernahme dieser Verrichtungen besteht. Als gewöhnliche und regelmäßig wiederkehrende Verrichtungen im vorgenannten Sinne gelten nach § 14 Abs. 4 SGB XI im Bereich der Körper-pflege, der neben den Bereichen der Ernährung und der Mobilität zur Grundpflege gehört, das Waschen, Duschen, Baden, die Zahnpflege, das Kämmen, Rasieren und die Darm- oder Bla-senentleerung, im Bereich der Ernährung das mundgerechte Zubereiten oder die Aufnahme der Nahrung, im Bereich der Mobilität das selbständige Aufstehen und Zu-Bett-Gehen, An- und Auskleiden, Gehen, Stehen, Treppensteigen oder das Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung sowie im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung das Einkaufen, Kochen, Rei-nigen der Wohnung, Spülen, Wechseln und Waschen der Wäsche und Kleidung oder das Be-heizen.

Die Zuordnung zur Pflegestufe II setzt nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XI voraus, dass der Betroffene bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität mindes-tens dreimal täglich zu verschiedenen Tageszeiten der Hilfe bedarf und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigt. Der Zeitaufwand, den ein Familienangehöriger oder eine andere nicht als Pflegekraft ausgebildete Pflegeperson für die erforderlichen Leistungen der Grundpflege und hauswirtschaftlichen Versorgung benötigt, muss hierbei wöchentlich im Tagesdurchschnitt mindestens drei Stunden betragen, wobei auf die Grundpflege mehr als zwei Stunden entfallen müssen.

Der Senat kann vorliegend aus den im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren eingeholten gu-tachterlichen Äußerungen nicht die Überzeugung gewinnen, dass die Beklagte der Klägerin zu Unrecht Pflegegeld nach der Pflegestufe II seit dem 1. Juni 2001 verweigerte.

In dem MDK-Gutachten vom 3. August 2001 stellte die Ärztin H einen Zeitaufwand für die Grundpflege von 7 Minuten täglich fest, und zwar für die Körperpflege von 3 Minuten, für die Ernährung von 1 Minute und für die Mobilität von 3 Minuten. Selbst wenn man in dem Zeit-raum von Juni bis Dezember 2001 auf der Grundlage der Angaben der Klägerin von 60 be-rücksichtigungsfähigen Besuchen bei Ärzten und dem Sanitätshandel – mit einem Zeitaufwand von 6.000 Minuten für die jeweilige An- und Abfahrt sowie von 3.800 Minuten für den jewei-ligen Aufenthalt – ausginge, ergäbe sich im Bereich der Mobilität ein weiterer Zeitaufwand für die Pflegeperson (bei unterstellter Berücksichtigungsfähigkeit der Wartezeiten) von knapp 46 Minuten täglich. Der erforderliche Zeitaufwand in der Grundpflege von 120 Minuten würde im Jahr 2001 selbst bei dieser für die Klägerin günstigste Berechnung bei weitem nicht erreicht werden, und zwar auch dann nicht, wenn man – bezogen auf diesen Zeitraum – den von der Sachverständige Dr. B ermittelten Pflegebedarf in der Grundpflege von 65 Minuten täglich zu Grunde legte.

Die Entscheidung des Beklagten im Bescheid vom 25. März 2004, den Höherstufungsantrag der Klägerin vom 19. Januar 2004 abzulehnen, ist nicht zu beanstanden.

Die Pflegefachkraft R schätzte im MDK-Gutachten vom 22. März 2004 den Zeitaufwand für die Grundpflege auf 84 Minuten täglich ein, und zwar für die Körperpflege auf 53 Minuten, die Ernährung auf 19 Minuten und für die Mobilität von 12 Minuten. Diese Bewertung ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Zu Recht hat die gerichtliche Sachverständige B in ihrem erstin-stanzlich eingeholten Gutachten vom 13. Juni 2009 hiergegen eingewandt, dass die MDK-Gutachterin zwar Widersprüche zwischen den Angaben der Klägerin und den demonstrierten Fähigkeiten festgestellt hat, aber diese nicht in die Bewertung hat einfließen lassen. Auch der Sachverständige Prof. Dr. Z ist in seinem für das Sozialgericht erstellten Gutachten vom 20. Oktober 2009 zu dem überzeugenden Ergebnis gelangt, dass das Ergebnis des MDK-Gutachtens hinsichtlich des dort angesetzten Bedarfs in der Grundpflege falsch ist. Hiermit übereinstimmend hat die von dem Senat beauftragte Sachverständige Dr. B in ihrem Gutachten vom 10. April 2013 ausgeführt, dass der von der Pflegefachkraft R angesetzte Zeitwert für die mundgerechte Nahrungszubereitung von 19 Minuten nur schwer nachvollziehbar ist.

Abgesehen von dem Zeitaufwand für das Verlassen/Wiederaufsuchen der Wohnung hat Sach-verständige B einen Pflegeaufwand für die Körperpflege von 25 Minuten, für die Ernährung von 6 Minuten und für die Mobilität von 8,3 Minuten, der Sachverständige Prof. Dr. Z für die Körperpflege von 16,86 Minuten, für die Ernährung von 3 Minuten und für die Mobilität von 13,86 Minuten sowie die Sachverständige Dr. B für die Körperpflege von 36 Minuten, für die Ernährung von 5 Minuten und für die Mobilität von 24 Minuten festgestellt.

Unterstellt man das Vorbringen der Klägerin, ihr Pflegebedarf habe sich seit 2001 nicht we-sentlich geändert, – obwohl nach den Feststellungen der Allgemeinmedizinerin Dr. B aufgrund der chronisch progredienten Erkrankungen der Klägerin mit einer kontinuierlichen Zunahme des Pflegebedarfs zu rechnen gewesen wäre – als wahr, bestand nach der Überzeugung des Senats im Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung der Beklagten am 25. März 2004 ein Zeit-aufwand in der Grundpflege von 65 Minuten täglich zuzüglich des Zeitbedarfs für das Verlas-sen/Wiederaufsuchen des Hauses. Dies ergibt sich aus dem im Berufungsverfahren eingeholten Gutachten, in dem die Sachverständige diesen Pflegebedarf nachvollziehbar und überzeugend dargelegt hat. Selbst wenn man auf der Grundlage der Angaben der Klägerin von 34 berück-sichtigungsfähigen Besuchen bei Ärzten und dem Sanitätshandel im ersten Halbjahr 2004 – mit einem Zeitaufwand von 3.400 Minuten für die An- und Abfahrt sowie von 2.600 Minuten für den Aufenthalt –ausginge, ergäbe sich im Bereich der Mobilität ein weiterer Zeitaufwand für die Pflegeperson (bei unterstellter Berücksichtigungsfähigkeit der Wartezeiten) von weniger als 34 Minuten täglich. Damit erreicht der Pflegebedarf der Klägerin von insgesamt 99 Minu-ten den erforderlichen Zeitaufwand in der Grundpflege von 120 Minuten nicht. Die Besuche der Klägerin bei Physiotherapeuten finden hierbei keine Berücksichtigung, da es sich nach den Feststellungen der Sachverständigen um Rehabilitationssport handelte. Denn Maßnahmen der sozialen oder beruflichen Rehabilitation sind bei der Ermittlung des Pflegeaufwands nicht zu berücksichtigen (so Bundessozialgericht, Urteil vom 28. Mai 2003, B 3 P 6/02 R, SozR 4-3300 § 15 Nr. 1).

Hinsichtlich der späteren Zeiträume bedarf es keiner Entscheidung des Gerichts. Da der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X auf die Aufhebung bzw. Änderung der Bescheide vom 20. November 2003 / 3. Dezember 2004 und vom 25. März 2004 gerichtet ist, kommt es für die gerichtliche Beurteilung allein auf die Sach- und Rechtsla-ge im Zeitpunkt des Erlasses der genannten Bescheide an. Danach eingetretene Änderungen des Pflegebedarfs sind deshalb für das vorliegende Verfahren nicht relevant.

Da die Klägerin keinen Anspruch auf Pflegegeld nach der Stufe II hat, besteht auch kein Zins-anspruch nach § 44 Sozialgesetzbuch, Erstes Buch.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ergebnis in der Hauptsache.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung und Erläuterungen zur Prozesskostenhilfe

I. Rechtsmittelbelehrung

Dieses Urteil kann nur dann mit der Revision angefochten werden, wenn sie nachträglich vom Bundessozialgericht zugelassen wird. Zu diesem Zweck kann die Nichtzulassung der Revision durch das Landessozialgericht mit der Beschwerde angefochten werden.

Die Beschwerde ist von einem bei dem Bundessozialgericht zugelassenen Prozessbevollmäch-tigten innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundessozialgericht Postfach 41 02 20 34114 Kassel

Graf-Bernadotte-Platz 5 34119 Kassel,

einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss bis zum Ablauf der Monatsfrist bei dem Bundessozi-algericht eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch eine qualifizierte signierte Datei gewahrt, die nach den Maßgaben der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundessozialgericht (ERVVOBSG) vom 18. Dezember 2006 (BGBl I 3219) in den elektronischen Gerichtsbriefkas-ten zu übermitteln ist. Die hierfür erforderliche Software kann über das Internetportal des E-lektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfachs (www.egvp.de/) unter "Downloads" lizenz-frei heruntergeladen werden.

Als Prozessbevollmächtigte sind zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaa-tes der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Euro-päischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, 3. selbständige Vereinigungen von Arbeitnehmern mit sozial- oder berufspolitischer Zweck-setzung für ihre Mitglieder, 4. berufsständische Vereinigungen der Landwirtschaft für ihre Mitglieder, 5. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit ver-gleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 6. Vereinigungen, deren satzungsgemäße Aufgaben die gemeinschaftliche Interessenvertre-tung, die Beratung und Vertretung der Leistungsempfänger nach dem sozialen Entschädi-gungsrecht oder der behinderten Menschen wesentlich umfassen und die unter Berücksich-tigung von Art und Umfang ihrer Tätigkeit sowie ihres Mitgliederkreises die Gewähr für ei-ne sachkundige Prozessvertretung bieten, für ihre Mitglieder, 7. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in den Nrn. 3 bis 6 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mit-glieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Die Organisationen zu Nrn. 3 bis 7 müssen durch Personen mit Befähigung zum Richteramt handeln.

Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse sowie private Pflegever-sicherungsunternehmen können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richter-amt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristi-scher Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffent-lichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Ein Beteiligter, der nach Maßgabe der Nrn. 1 bis 7 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils schriftlich oder in elektronischer Form zu begründen.

In der Begründung muss • die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder • die Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Ge-richtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts von der das Urteil abweicht, o-der • ein Verfahrensmangel, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann, bezeichnet werden. Als Verfahrensmangel kann eine Verletzung der §§ 109 und 128 I Satz 1 Sozialge-richtsgesetz nicht und eine Verletzung des § 103 Sozialgerichtsgesetz nur gerügt werden, soweit das Landessozialgericht einem Beweisantrag ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

II. E r l ä u t e r u n g e n z u r P r o z e s s k o s t e n h i l f e

Für die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision kann ein Beteiligter Prozesskos-tenhilfe zum Zwecke der Beiordnung eines Rechtsanwalts beantragen.

Der Beteiligte kann die Prozesskostenhilfe selbst beantragen. Der Antrag ist beim Bundessozi-algericht entweder schriftlich oder in elektronischer Form einzureichen oder mündlich vor des-sen Geschäftsstelle zu Protokoll zu erklären.

Dem Antrag sind eine Erklärung des Beteiligten über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie entsprechende Belege beizufügen. Hierzu ist der für die Abgabe der Erklä-rung vorgeschriebene Vordruck zu benutzen. Der Vordruck kann von allen Gerichten oder durch den Schreibwarenhandel bezogen werden. Er kann auch über das Internetportal des Bun-dessozialgerichts (www.bsg.bund.de) unter "Das Gericht" - "Zugang zur Revisionsinstanz" - "Prozesskostenhilfe" heruntergeladen und ausgedruckt werden.

Wird Prozesskostenhilfe bereits für die Einlegung der Beschwerde begehrt, so müssen der An-trag und die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse - gegebenen-falls nebst entsprechenden Belegen - bis zum Ablauf der Frist für die Einlegung der Beschwer-de beim Bundessozialgericht eingegangen sein. Soll der Vordruck beim Bundessozialgericht in elektronischer Form eingereicht werden, ist ein Vordruck in Papierform auszufüllen, zu unter-zeichnen und mittels Einscannen in eine Datei umzuwandeln, die qualifiziert signiert ist und nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundessozialge-richt (s.o.) in den elektronischen Gerichtsbriefkasten zu übermitteln ist.

Mit dem Antrag auf Prozesskostenhilfe kann ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt benannt werden.

Ist dem Beteiligten Prozesskostenhilfe bewilligt worden und macht er von seinem Recht, einen Anwalt zu wählen, keinen Gebrauch, wird auf seinen Antrag der beizuordnende Rechtsanwalt vom Bundessozialgericht ausgewählt.

Dr. Kärcher Dr. Weber Dr. Lemke