L 4 KR 3529/11

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 4. August 2011 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten auch des Berufungsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt im Berufungsverfahren die Feststellung, rückwirkend seit 18. März 2009 Mitglied der Beklagten in der gesetzlichen Krankenversicherung zu sein.

Der am 1951 geborene Kläger war vom 1. Oktober 1972 bis zum 31. März 1980 bei der Beklagten gesetzlich krankenversichert als freiwillig versichertes Mitglied. Anschließend war er bis zum 3. Oktober 2007 bei der V. Versicherung (im Folgenden: V. Versicherung) privat krankenversichert. Vom 18. März 2004 bis Ende 2006 (Schriftsatz vom 15. Februar 2010) bzw. bis 2007 (Schriftsatz vom 16. September 2010) war er als Geschäftsführer der K. K ... GmbH (im Folgenden: K. GmbH) tätig. Er verdiente brutto EUR 2.560,-, Beiträge zur Sozialversicherung wurden für ihn nicht abgeführt. Nach dem Konkurs der K. GmbH war er arbeitslos, aber nicht bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet. Der Kläger pflegte seine Mutter bis zu deren Tod Ende 2008 und wurde von ihr unterhalten. Wegen Beitragsrückständen kündigte die V. Versicherung den Krankenversicherungsvertrag. Ab 4. Oktober 2007 bestand für den Kläger keine Krankenversicherung.

Ab 18. März 2009 bezog er Arbeitslosengeld II und beantragte am 31. März 2009 die Mitgliedschaft bei der Beklagten. Mit Bescheid vom 2. April 2009 verneinte die Beklagte die Mitgliedschaft des Klägers bei ihr, weil aufgrund einer Gesetzesänderung ab dem 1. Januar 2009 bei bisher privat Krankenversicherten der Bezug von Arbeitslosengeld II nicht mehr zum Eintritt der Versicherungspflicht führe. Eine Mitgliedschaft sei nicht möglich. Dies wiederholte sie unter dem 15. Juli 2009, 19. August 2009 und 1. April 2010.

Der Kläger erhob mit Schreiben vom 17. November 2009 Klage zum Sozialgericht Mannheim (SG), die unter Aktenzeichen S 11 KR 3938/09 geführt wurde, mit dem Antrag, die Beklagte zu verpflichten, ihn ab 18. März 2009 als Pflichtversicherten in die Kranken- und Pflegeversicherung aufzunehmen. Am 26. November 2009 beantragte er beim SG den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Das SG lehnte den Antrag mit Beschluss vom 22. Dezember 2009 (S 11 KR 4025/09 ER) ab. Die Klage nahm der Kläger am 24. Februar 2010 zurück.

Die Beklagte wertete die Erhebung der Klage als Widerspruch. Der bei der Beklagten gebildete Widerspruchsausschuss wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16. Juni 2010 zurück. Zur Begründung führte er aus, mit dem Inkrafttreten des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes (GKV-WSG) zum 1. April 2007 sei u. a. eine Pflichtversicherung für (bisher) Nichtversicherte eingeführt worden. Versicherungspflichtig seien nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) seitdem Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall hätten und zuletzt gesetzlich krankenversichert gewesen seien oder bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert gewesen seien, es sei denn, sie gehörten zu den in § 5 Abs. 5 SGB V oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 SGB V genannten Personen oder hätten bei der Ausübung ihrer Tätigkeit im Inland zu diesen gehört. Dies gelte entsprechend nach § 20 Abs. 1 Nr. 12 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI) für die soziale Pflegeversicherung. Diese Versicherungspflicht trete kraft Gesetzes ein, wenn die Voraussetzungen erfüllt seien. Diese seien von den Betroffenen gegenüber der Krankenkasse anzuzeigen. Versicherungspflichtige würden Mitglied der Krankenkasse oder des Rechtsnachfolgers der Krankenkasse, bei der sie zuletzt versichert gewesen seien. Die Mitgliedschaft beginne mit dem ersten Tag ohne anderweitige Absicherung im Krankheitsfall im Inland. Der Kläger habe nach dem Ausscheiden aus dem privaten Krankenversicherungsverhältnis keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall. Da er zuletzt privat krankenversichert gewesen sei, sei er jedoch ab dem 4. Oktober 2007 nicht der gesetzlichen Krankenversicherung zuzuordnen, so dass die Durchführung der Mitgliedschaft zu Recht abgelehnt worden sei.

Mit seiner am 15. Juli 2010 zum SG erhobenen Klage verfolgte der Kläger sein Begehren hinsichtlich der Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung weiter. Zur Begründung trug er vor, er sei versicherungspflichtig gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V, denn der private Krankenversicherungsschutz bestehe sei 2007 nicht mehr. Er sei auch nicht hauptberuflich selbstständig erwerbstätig und nicht nach § 6 Abs. 1 oder 2 SGB V versicherungsfrei. Außerdem bestehe Versicherungspflicht gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V, da er Arbeitslosengeld II beziehe und nicht familienversichert sei. § 5 Abs. 5a SGB V stehe nicht entgegen, weil er gerade nicht unmittelbar vor dem Bezug von Arbeitslosengeld II privat krankenversichert gewesen sei. Auch stehe der Ausschlusstatbestand des § 6 Abs. 3a SGB V der Versicherungspflicht nicht entgegen. Danach seien Personen, die nach Vollendung des 55. Lebensjahres versicherungspflichtig würden, versicherungsfrei, wenn sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Versicherungspflicht nicht gesetzlich krankenversichert gewesen seien. Dazu müssten sie jedoch mindestens die Hälfte der Zeit versicherungsfrei oder von der Versicherungspflicht befreit oder nach § 5 Abs. 5 SGB V nicht versicherungspflichtig gewesen sein. Zu bedenken sei, dass der Gesetzgeber habe ausschließen wollen, dass eine bestimmte Personengruppe keinerlei Krankenversicherungsschutz erhalten könne. Zutreffend sei der Beschluss des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 21. Mai 2010 (L 9 KR 33/10 B-ER; in juris).

Die Beklagte trat der Klage entgegen. Der Kläger sei gemäß § 6 Abs. 3a SGB V versicherungsfrei, weil er zum Zeitpunkt des erstmaligen Bezugs von Arbeitslosengeld II (Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V) das 55. Lebensjahr vollendet gehabt habe und in den letzten fünf Jahren zuvor nicht gesetzlich krankenversichert gewesen sei. Nach eigenem Vorbringen des Klägers sei dieser bis in das Jahr 2007 hinein versicherungsfrei beschäftigt gewesen, so dass davon auszugehen sei, dass er mindestens die Hälfte der letzten fünf Jahre vor dem Arbeitslosengeld II-Bezug versicherungsfrei gewesen sei. Die Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 Buchst. a SGB V trete nicht ein, weil der Kläger zuletzt privat versichert gewesen sei. Eine Versicherungspflicht gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 13 Buchst. b SGB V trete nicht ein, weil der Kläger zunächst gesetzlich und dann bis 2007 privat versichert gewesen sei. Die Versicherungspflicht nach dieser Vorschrift trete nur für Personen ein, die zu keiner Zeit versichert gewesen seien (Verweis auf Kasseler Kommentar-Peters, § 5 SGB V, Rn. 167). Somit komme es nicht darauf an, ob zusätzlich gemäß § 5 Abs. 5a SGB V keine Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V eintrete. Vorsorglich werde aber zu dieser Frage auf den Beschluss des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 23. August 2010 (L 8 KR 494/10; in juris) hingewiesen.

Mit Urteil vom 4. August 2011 wies das SG die Klage ab. Versicherungspflicht nach dem SGB V sei nicht eingetreten. Der Kläger sei trotz Bezuges von Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) von der Versicherungspflicht ausdrücklich ausgeschlossen. Der Kläger unterfalle zwar grundsätzlich dem Personenkreis, für den die Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 2a SGB V bestehe. Gemäß § 6 Abs. 3a SGB V sei der Kläger jedoch von der Versicherungspflicht befreit, denn die Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V habe am 18. März 2009 begonnen. Der Kläger habe zu diesem Zeitpunkt bereits das 55. Lebensjahr vollendet und habe nicht die Vorversicherungszeit gemäß § 6 Abs. 3a Satz 1 und Satz 2 SGB V im davor liegenden Fünfjahreszeitraum erfüllt. § 6 Abs. 3a SGB V gelte für alle Pflichtversicherungstatbestände, auch den aufgrund des Bezuges von Leistungen nach dem SGB II. Da der Kläger bis Oktober 2007 privat versichert gewesen sei, sei er mehr als die Hälfte des vom 18. März 2009 zurückzurechnenden Fünf-Jahres-Zeitraumes versicherungsfrei gewesen. Somit habe keine Versicherungspflicht eintreten können. Dies entspreche dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers, der durch die Einführung des § 6 Abs. 3a SGB V eine klare Abgrenzung zwischen der gesetzlichen und privaten Krankenversicherung zum Schutz der Solidargemeinschaft der gesetzlich Versicherten habe schaffen wollen. Die sich im Alter fortschreibende Trennung der Versicherungssysteme folge dem Grundsatz, dass versicherungsfreie Personen, die sich frühzeitig für eine Absicherung in der privaten Krankenversicherung entschieden hätten, diesem System auch im Alter angehören sollten (BT-Drs. 14/1245; S. 59). Damit habe der Gesetzgeber unzumutbare Belastungen der Beitragszahler durch einen Wechsel älterer Versicherter in die gesetzliche Krankenversicherung verhindern wollen, die sich daraus ergäben, dass die Leistungsausgaben für ältere Versicherte deren Beiträge im Regelfall erheblich überstiegen. Eine Ausnahme hiervon gemäß § 6 Abs. 3a Satz 2 liege nicht vor, da der Kläger nicht der Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V unterfalle. § 5 Abs. 1 Nr. 13 Buchst. a SGB V scheide aus, weil der Kläger vor Eintritt der Versicherungspflicht wegen des Bezuges von Leistungen nach dem SGB II nicht zuletzt gesetzlich krankenversichert gewesen sei. § 5 Abs. 1 Nr. 13 Buchst. b SGB V scheide aus, weil der Kläger nicht "bisher nicht" gesetzlich oder privat krankenversichert gewesen sei. Die Vorschrift greife immer dann nicht ein, wenn zu einem früheren Zeitpunkt Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung bestanden habe. Der Kläger sei bis 1980 bei der Beklagen und im Anschluss privat krankenversichert gewesen. Zudem habe § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V Auffangcharakter, § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V sei als spezialgesetzlicher Pflichtversicherungs-tatbestand vorrangig, mit der Folge, dass die dem Grunde nach bestehende Versicherungspflicht nicht durch den allgemeinen Auffangtatbestand ersetzt werden könne. Da nach alledem eine Versicherungspflicht nicht bestehe, sei auf die Regelung des § 5 Abs. 5a SGB V nicht näher einzugehen.

Gegen das seinen Bevollmächtigten am 11. August 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 18. August 2011 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt er vor, als Geschäftsführer der K. GmbH sei er Beschäftigter im Sinne von § 7 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) gewesen. Ob daher Versicherungspflicht bestanden habe, sei bisher nicht geprüft worden. Daher komme eine Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V in Betracht.

Der Kläger beantragt (sachgerecht gefasst),

das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 4. August 2011 und den Bescheid vom 2. April 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Juni 2010 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger seit 18. März 2009 pflichtversichertes Mitglied bei der Beklagten ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das angegriffene Urteil für zutreffend. Hinsichtlich des Status des Klägers als Geschäftsführer sei hier allein die tatsächliche Durchführung außerhalb der Sozialversicherung maßgeblich.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Senatsakte, die SG-Akten zu Aktenzeichen S 11 KR 2570/10, S 11 KR 3938/09, S 11 KR 4025/09 ER, und den Verwaltungsvorgang der Beklagten verwiesen.

II.

Der Senat entscheidet über die Berufung des Klägers gemäß § 153 Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) durch Beschluss, weil der Senat die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Der Rechtsstreit weist nach Einschätzung des Senats keine besonderen Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht auf, die mit den Beteiligten in einer mündlichen Verhandlung erörtert werden müssten. Zu der beabsichtigten Verfahrensweise hat der Senat die Beteiligten angehört.

Die gemäß §§ 143, 144, 151 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 2. April 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Juni 2010 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung der Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung, weder als Pflichtversicherter noch als freiwilliges Mitglied.

1. Richtige Klageart ist neben der Anfechtungsklage mit dem Ziel der Aufhebung des zuvor genannten Bescheides die Feststellungsklage und nicht die Verpflichtungsklage. Da Versicherungspflicht bei Vorliegen der Voraussetzungen kraft Gesetzes eintritt, bedarf es nicht der Verurteilung der Beklagten, diese zu verpflichten, den Kläger in die gesetzliche Krankenversicherung aufzunehmen, wie dies der Kläger in den Anträgen bislang formulierte. Richtige Klageart ist vielmehr die Feststellungsklage mit dem Begehren, ab 18. März 2009 in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtiges Mitglied der Beklagten zu sein (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 21. Dezember 2011 - B 12 KR 13/10 R -, in juris). Der Bescheid vom 2. April 2009 enthält (erstmals) die Regelung, dass die Mitgliedschaft des Klägers abgelehnt wurde. Die weiteren Schreiben der Beklagten desselben Inhalts setzen keine neue Rechtsfolge. Sie sind daher keine Bescheide, sondern wiederholende Verfügungen (vgl. Engelmann in: v. Wulffen, SGB X, 7. Aufl., § 31 Rn. 32).

Zu entscheiden ist allein über eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung, da die zuvor genannten Bescheide allein die beklagte Krankenkasse erlies. Allein der Hinweis im Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses der Beklagten, der auch Aufgaben des Widerspruchsausschusses der bei der Beklagten errichteten Pflegekasse wahrnimmt, auf die entsprechend geltenden Bestimmungen des SGB V in der sozialen Pflegeversicherung reicht nicht aus, auch eine Entscheidung über die Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung anzunehmen.

2. Es besteht keine Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V sind Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld II nach dem SGB II beziehen, versicherungspflichtig, soweit sie nicht familienversichert sind, es sei denn, dass diese Leistung nur darlehnsweise gewährt wird oder nur Leistungen nach § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB II bezogen werden; dies gilt auch dann, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistungen geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist.

Gemäß § 5 Abs. 5a SGB V ist nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V nicht versicherungspflichtig, wer unmittelbar vor dem Bezug von Arbeitslosengeld II privat krankenversichert war oder weder gesetzlich noch privat krankenversichert war und zu den in § 5 Abs. 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 SGB V genannten Personen gehört oder bei Ausübung einer beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätte. § 5 Abs. 5a Satz 1 SGB V gilt nicht für Personen, die am 31. Dezember 2008 nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V versicherungspflichtig waren, für die Dauer ihrer Hilfebedürftigkeit (§ 5 Abs. 5a Satz 2 SGB V).

Gemäß § 6 Abs. 3a SGB V sind Personen, die nach Vollendung des 55. Lebensjahres versicherungspflichtig werden, versicherungsfrei, wenn sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Versicherungspflicht nicht gesetzlich versichert waren (Satz 1). Weitere Voraussetzung ist, dass diese Personen mindestens die Hälfte dieser Zeit versicherungsfrei, von der Versicherungspflicht befreit oder nach § 5 Abs. 5 SGB V nicht versicherungspflichtig waren (Satz 2). Satz 1 gilt nicht für Personen, die nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V versicherungspflichtig sind (Satz 4 in der seit 1. Januar 2009 geltenden Fassung des Art. 2 Nr. 01 Buchst. b GKV-WSG). Durch diese Änderung sind die Bezieher von Arbeitslosengeld II aus der Versicherungspflicht herausgenommen worden.

Der Kläger steht zwar seit der erstmaligen Bewilligung von SGB II-Leistungen ab dem 18. März 2009 in fortlaufendem Leistungsbezug beim SGB II-Leistungsträger, der ihm Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (Arbeitslosengeld II) einschließlich Kosten für Unterkunft und Heizung als Zuschuss gewährt. Er war zu diesem Zeitpunkt nicht familienversichert. Dennoch ist die Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V nicht eingetreten, denn der Kläger war versicherungsfrei gemäß § 6 Abs. 3a SGB V. Die Versicherungspflicht durch den Bezug der SGB II-Leistungen trat ein, als der Kläger bereits das 55. Lebensjahr (am 9. Februar 2006) vollendet hatte. Er war in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Versicherungspflicht, also ab 18. März 2004, nicht gesetzlich versichert und mehr als die Hälfte dieser Zeit - nämlich vom 18. März 2004 bis zum Konkurs der K. GmbH Ende 2006 oder in 2007 -, mithin zumindest zwei Jahre und 9,5 Monate, gemäß § 5 Abs. 5 SGB V aufgrund seiner Tätigkeit als Geschäftsführer hauptberuflich selbstständig tätig. Es kann dahinstehen, ob die Einordnung als selbstständige Tätigkeit zutreffend war oder tatsächlich die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung erfüllt waren. Maßgeblich ist vorliegend die Frage der Zuordnung zum System der gesetzlichen Krankenversicherung. Diese fehlt, wenn die Tätigkeit als selbstständige durchgeführt und Beiträge nicht abgeführt wurden. Diese Wertung entspricht dem gesetzgeberischen Willen, Personen, die sich für eine Absicherung in der privaten Krankenversicherung entschieden haben, auch im Alter an diese zu verweisen (BT-Drs. 14/1245 S. 59).

Dahin stehen kann daher, ob zusätzlich der Ausschlussgrund des § 5 Abs. 5a SGB V eingreift.

3. Es besteht auch keine Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V, so dass die Ausnahmeregelung des § 6 Abs. 3a Satz 4 SGB V nicht eingreift. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V sind Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und a) zuletzt gesetzlich krankenversichert waren oder b) bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, dass sie zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 und 2 SGB V genannten Personen gehören oder bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätten, versicherungspflichtig. § 5 Abs. 1 Nr. 13 Buchst. a SGB V liegt nicht vor, denn der Kläger war vor dem Bezug von Leistungen nach dem SGB II nicht zuletzt gesetzlich krankenversichert. § 5 Abs. 1 Nr. 13 Buchst. b SGB V liegt nicht vor, weil der Kläger in der Vergangenheit krankenversichert war. Die Vorschrift betrifft nur Personen, die zu keinem Zeitpunkt gesetzlich oder privat krankenversichert waren (Kasseler Kommentar-Peters, § 5 SGB V Rn. 167; Krauskopf-Baier, SozKV, § 5 SGB V, Rn. 81).

Da der Versicherungspflichttatbestand des § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V nicht vorliegt, kann dahinstehen, ob er bereits wegen des in § 5 Abs. 8a Satz 1 SGB V angeordneten Nachranges nicht in Betracht kommt.

4. Ein Anspruch auf Aufnahme in die freiwillige Versicherung gemäß § 9 Abs. 1 SGB V besteht ebenfalls nicht, insbesondere wegen Versäumung der Beitrittsfrist von drei Monaten gemäß § 9 Abs. 2 SGB V.

5. Da der Kläger weder versicherungspflichtig in der gesetzlichen Krankenversicherung noch in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert ist, besteht für ihn die Verpflichtung zum Abschluss eines privaten Krankheitskostenversicherungsvertrages (vgl. § 193 Abs. 3 Versicherungsvertragsgesetz i.d.F. des Art. 11 Gesetz zur Reform des Versicherungs-vertragsrechts vom 23. November 2007, BGBl. I, S. 2631).

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich.