L 5 KR 2534/12

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 24.04.2012 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger auch für das Berufungsverfahren die außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand:

Im Streit steht die Versicherungspflicht des Klägers nach dem KSVG.

Der im Jahr 1959 geborene Kläger ist seit 1998 selbständig und erwerbsmäßig im Bereich darstellende Kunst als Regisseur, Filmemacher oder Choreograph und im Bereich Wort als Journalist, Redakteur und Fachmann für Öffentlichkeitsarbeit oder Werbung tätig. Die Tätigkeit wird gemeinsam mit anderen Personen im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) ausgeübt. Mitgesellschafter der T. GbR sind der Grafik-Designer W., die Grafikerin H.-V. und der Kläger (Gesellschaftsvertrag vom 16.11.2000). Nach § 5 des Gesellschaftsvertrages entscheiden die Gesellschafter über die Angelegenheiten der Gesellschaft durch Beschluss, der einer 2/3-Mehrheit bedarf. Zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft ist bei Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Gewerbes mit sich bringt, jeder Gesellschafter allein berechtigt, wobei jeder Gesellschafter nur mit dem Gesellschaftsvermögen haftbar gemacht werden kann (§ 6 Abs. 1). Im Innenverhältnis ist die Zustimmung aller Gesellschafter u.a. zum Abschluss von Miet- und Dienstverträgen aller Art und sonstigen Verträgen, deren Wert im Einzelfall den Betrag von 1.000 DM übersteigt, erforderlich (§ 6 Abs. 2). Im Zusammenhang mit der künstlerischen Tätigkeit der Gesellschafter der GbR werden zwei versicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftigt, die überwiegend für die Mitgesellschafter des Klägers arbeiten. Die T. GbR wird von der Deutschen Rentenversicherung (DRV) Bund als zur Zahlung der Künstlersozialabgabe nach § 24 KSVG verpflichteter Betrieb behandelt (Bescheid vom 01.07.2009). Weitere selbständige Tätigkeiten oder eine Beschäftigung als Arbeitnehmer übt der Kläger nicht aus. Seine laufenden Einnahmen aus der künstlerischen und publizistischen Tätigkeit übersteigen im Kalenderjahr 3.900 EUR.

Am 18.10.2010 beantragte der Kläger unter Vorlage des ausgefüllten Fragebogens und Belegen über seine Tätigkeit die Feststellung der Versicherungspflicht nach dem KSVG. Mit Bescheid vom 10.12.2010 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger nicht der Versicherungspflicht nach dem KSVG unterliege, da er mehr als einen Arbeitnehmer beschäftige. Hiergegen legte der Kläger am 13.01.2011 Widerspruch ein und verwies auf die bestehende "Bürogemeinschaft" mit seinen Mitgesellschaftern. Nicht er, sondern die "Bürogemeinschaft" beschäftige die beiden Arbeitnehmer. Mit Widerspruchsbescheid vom 18.05.2011 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung einer GbR könnten einzelne Arbeitnehmer nicht einzelnen Gesellschaftern zugeordnet werden, sondern jeder Arbeitnehmer jedem Gesellschafter der GbR. Für welchen Gesellschafter die Arbeitnehmer (überwiegend) tätig seien, sei unerheblich.

Am 20.06.2011 hat der Kläger beim Sozialgericht Freiburg (SG) Klage erhoben und zur Begründung vortragen lassen, die Beschäftigungsverhältnisse bestünden mit der GbR. Der Kläger sei nicht persönlich Arbeitgeber. Die frühere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ((BAG); Urt. v. 16.10.1974 – AP BGB 705 Nr. 1), wonach die einzelnen Gesellschafter einer GbR jeweils als Arbeitgeber anzusehen waren, sei überholt. Seit geraumer Zeit und mit Anerkennung der Parteifähigkeit der GbR (erstmals BGH Urt. v. 29.01.2001 – AP ZPO § 50 Nr. 9) werde auch in der jüngeren Rechtsprechung des BAG konsequent und in Anerkennung dieser Rechtsfortbildung die GbR als Arbeitgeber angesehen (Urt. v. 01.12.2004 – AP ZPO § 50 Nr. 14). Auch das Bundessozialgericht (BSG) anerkenne die Rechtsfähigkeit der GbR, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet (Urt. v. 12.08.2010 – B 3 KS 2/09 R). Die gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter einer GbR stünde der Zuordnung der Arbeitnehmer zur GbR nicht entgegen. Auch der Geschäftsführer einer GmbH hafte persönlich für die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen, ohne persönlich als Arbeitgeber angesehen zu werden (BSG Urt. v. 13.03.2001 – B 3 KR 12/00 R). Der Kläger könne nicht ohne Zustimmung der Mitgesellschafter den Arbeitnehmern Weisungen erteilen. Ihm fehle das arbeitgebertypische Direktionsrecht. Für die Kündigung der Arbeitnehmer sei eine 2/3-Mehrheit der Gesellschafter erforderlich. Es gebe auch keinen Grund, die Stellung der GbR als Arbeitgeber nur im Hinblick auf das KSVG anders zu beurteilen. Schließlich widerspreche es zwingenden Naturgesetzen und der Logik, die Arbeitnehmer jedem der Gesellschafter zuzuordnen, da sich diese nicht verdreifachen könnten. Dass die Beklagte von einer Zuordnung zu jedem Gesellschafter ausgehe, werde daran deutlich, dass entsprechende negative Feststellungsbescheide zur Versicherungspflicht nach dem KSVG an die beiden Mitgesellschafter ergangen seien.

Mit Urteil vom 24.04.2012 hat das SG den Bescheid vom 10.12.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.05.2011 aufgehoben und festgestellt, dass Versicherungspflicht in der allgemeinen Rentenversicherung, in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der sozialen Pflegeversicherung nach dem KSVG besteht. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Voraussetzungen des § 1 Nr. 1 KSVG seien erfüllt. Die Versicherungspflicht sei auch nicht nach § 1 Nr. 2 KSVG ausgeschlossen, da nicht der Kläger Arbeitnehmer beschäftige, sondern die GbR. Nicht die einzelnen Gesellschafter der GbR seien Arbeitgeber, sondern die GbR selbst. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des BSG (u. a. Urt. v. 27.07.2011 – B 12 KR 10/09 R). Der Gesamthandsgemeinschaft stünde das Weisungsrecht des Arbeitgebers zu. Diese sei auch zur Entgeltzahlung verpflichtet. Daran ändere die gesamtschuldnerische Haftung der einzelnen Gesellschafter nichts.

Am 14.06.2012 hat die Beklagte gegen das ihr am 24.05.2012 zugestellte Urteil beim Landessozialgericht (LSG) Berufung eingelegt und zur Begründung ausgeführt, unstrittig sei, dass der Kläger seit dem 01.01.1998 eine selbständige publizistische Tätigkeit als Journalist und Fachmann für Öffentlichkeitsarbeit oder Werbung erwerbsmäßig im Rahmen einer GbR ausübe. Er bzw. die GbR beschäftige jedoch in diesem Zusammenhang zwei Arbeitnehmer mehr als nur geringfügig. Aus den vorgelegten Lohnabrechnungen ergebe sich eine Beschäftigung bei der T. GbR, deren Mitgesellschafter der Kläger sei. Aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung könnten einzelne Arbeitnehmer nicht einzelnen Gesellschaftern zugeordnet werden, sondern jeder Arbeitnehmer sei jedem Gesellschafter der GbR zuzuordnen. Die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des BGH und BAG beschäftige sich nicht mit dem Arbeitgeberstatus der GbR. Aus der Rechtsprechung des BSG zum KSVG ergebe sich dagegen, dass ein Künstler, der mit 50 % der Geschäftsanteile an einer GmbH beteiligt und allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer sei, nicht Arbeitgeber der Beschäftigen der GmbH und jedenfalls aus diesem Grund nicht von der Versicherungspflicht in der KSVG ausgeschlossen sei (B 3 KR 12/00 R). In einem weiteren Urteil (B 3 KS 2/09 R) habe das BSG ausführlich begründet, weshalb eine GbR im Unterschied zu einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft wie der KG sozialversicherungsrechtlich keine von den Gesellschaftern zu trennende Gesellschaft darstelle. Dementsprechend habe das BSG entschieden (B 3 KS 2/10), dass die Klärungsbedürftigkeit der Frage, ob bei Zahlungen an eine GbR grundsätzlich von Zahlungen an Künstler direkt auszugehen oder diese als Zahlungen an die Gesellschaft zu werten seien, nicht hinreichend dargetan sei. Das SG habe sich auf die Entscheidung des BSG vom 27.07.2011 (B 12 KR 10/09 R) berufen, die die Arbeitgebereigenschaft einer GbR aber nicht zum Gegenstand gehabt habe. Das BSG habe im Urteil vom 21.06.1994 (11 Rar 101/93) vielmehr entschieden, dass eine Arbeitslose bei ihrem Ehegatten beschäftigt sei, wenn sie Arbeitnehmerin eines in der Rechtsform einer GbR betriebenen Unternehmens und ihr Ehemann Gesellschafter dieser GbR sei. Den Ausschluss von Künstlern und Publizisten, die mehr als einen Arbeitnehmer beschäftigten, habe der Gesetzgeber damit begründet, dass künstlerische und publizistische Leistungen im Wesentlichen persönlich erbracht werden und sich daraus das einem Arbeitnehmer vergleichbare Sicherungsbedürfnis herleite. Deshalb würden diejenigen Personen ausgeschlossen, die ständig qualifizierte Hilfskräfte beschäftigten. Dies treffe auch auf den Kläger zu. Im Gesellschaftsvertrag sei vereinbart, dass im Innenverhältnis die Zustimmung aller Gesellschafter u. a. bei Abschluss von Miet- und Dienstverträgen jeder Art erforderlich sei. Schon aus diesem Grunde sei es nicht vertretbar, die beschäftigten Arbeitnehmer nur einem Gesellschafter zuzuordnen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 24.04.2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung hat der Kläger nochmals auf das Urteil des BSG vom 27.07.2011 (B 12 KR 10/09 R) verwiesen, wonach bei der GbR die Gesellschaft selbst und nicht deren Gesellschafter Arbeitgeber sei.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die von der Beklagten vorgelegte Verwaltungsakte sowie auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die nach den §§ 143, 144 Abs. 1 Nr. 1, 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, über die der Senat gemäß § 124 Abs. 2 SGG mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, jedoch nicht begründet. Das SG hat der Klage zu Recht stattgegeben. Der Bescheid der Beklagten vom 10.12.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.05.2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger unterliegt seit dem 18.10.2010 der Versicherungspflicht nach dem KSVG in der allgemeinen Rentenversicherung, der gesetzlichen Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung.

Gem. § 1 Abs. 1 KSVG werden selbständige Künstler und Publizisten in der allgemeinen Rentenversicherung, in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der sozialen Pflegeversicherung versichert, wenn sie (1.) die künstlerische oder publizistische Tätigkeit erwerbsmäßig und nicht nur vorübergehend ausüben und (2.) im Zusammenhang mit der künstlerischen oder publizistischen Tätigkeit nicht mehr als einen Arbeitnehmer beschäftigen, es sei denn, die Beschäftigung erfolgt zur Berufsausbildung oder ist geringfügig im Sinne des § 8 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Gem. § 2 KSVG ist Künstler im Sinne des KSVG, wer Musik, darstellende oder bildende Kunst schafft, ausübt oder lehrt, Publizist ist, wer als Schriftsteller, Journalist oder in ähnlicher Weise publizistisch tätig ist oder Publizistik lehrt. Versicherungsfrei nach diesem Gesetz ist, wer in dem Kalenderjahr aus selbständiger künstlerischer und publizistischer Tätigkeit voraussichtlich ein Arbeitseinkommen erzielt, das im Kalenderjahr 3.900 EUR nicht übersteigt (§ 3 Abs. 1 KSVG). Gem. § 8 Abs. 1 KSVG beginnt die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung sowie in der sozialen Pflegeversicherung mit dem Tage, an dem die Meldung des Versicherten (§ 11 Abs. 1 KSVG) bei der Künstlersozialkasse eingeht, beim Fehlen einer Meldung mit dem Tage des Bescheides, durch den die Künstlersozialkasse die Versicherungspflicht feststellt. Sie beginnt frühestens mit dem Tage, an dem die Voraussetzungen für die Versicherung erfüllt sind (§ 8 Abs. 1 Satz 2 KSVG).

Der Kläger ist unstreitig Publizist im Sinne des § 2 KSVG. Er ist selbständig und erwerbsmäßig im Bereich darstellende Kunst als Regisseur, Filmemacher oder Choreograph und im Bereich Wort als Journalist, Redakteur und Fachmann für Öffentlichkeitsarbeit oder Werbung tätig. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger seine Tätigkeit im Rahmen einer GbR entfaltet. Das BSG hat bereits entschieden, dass durch den Zusammenschluss mehrerer Personen in einer GbR deren Selbstständigkeit als Künstler (bzw. Publizist) in der Regel nicht berührt ist, wenn sie zur Erstellung eines oder mehrerer Werke zusammenarbeiten und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Zweckverfolgung nicht i.S.v. § 705 BGB gemeinschaftlich geschieht (Urt. v. 21.06.2012 – B 3 KS 1/11 R, SozR 4-5425 § 2 Nr. 21; zur Künstlersozialabgabe bereits Urt. v. 07.07.2005 – B 3 KR 29/04, SozR 4-5425 § 24 Nr. 7; Urt. v. 12.08.2010 – B 3 KS 2/09 R, BSGE 106, 276; Beschl. v. 14.01.2010 – B 3 KS 2/10 B). Dies ist vorliegend der Fall und zwischen den Beteiligten nicht streitig. Der Zweck der Gesellschaft ist auf die gemeinschaftliche publizistische Tätigkeit ausgerichtet.

Der Kläger beschäftigt im Zusammenhang mit der publizistischen Tätigkeit auch nicht mehr als einen Arbeitnehmer (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 KSVG).

Die Arbeitgeberfunktion des Künstlers bzw. Publizisten steht nicht bereits mit dem Status der Selbständigkeit fest; beides ist nicht ohne Weiteres mit einander verbunden (BSG Urt. v. 13.03.2001 – B 3 KR 12/00 R, BSGE 88, 1). Aus der oben genannten Rechtsprechung des BSG zur Selbständigkeit eines Künstlers, der sich mit anderen Künstlern in einer GbR zusammengeschlossen hat, kann – entgegen der Auffassung der Beklagten – somit nicht auf die Arbeitgeberfunktion des Klägers geschlossen werden. Die Arbeitgebereigenschaft ist vielmehr danach zu beurteilen, wem der Anspruch auf die vom Beschäftigten nach Maßgabe des Weisungsrechts geschuldete Arbeitsleistung zusteht und wer dem Beschäftigten dafür als Gegenleistung zur Entgeltzahlung verpflichtet ist (BSG Urt. v. 27.07.2011 – B 12 KR 10/09 R, SozR 4-2400 § 28e Nr. 4, juris-Rn. 18 mwN).

Soweit rechtsfähige Vereinigungen und Institutionen Träger eigener Rechte und Pflichten sind, kommt regelmäßig diesen selbst auch im juristischen Sinne die Arbeitgebereigenschaft zu, und zwar auch dann, wenn Interessengleichheit zwischen der Vereinigung und den sie tragenden Personen besteht; ähnliches gilt für Personenvereinigungen und Personengesellschaften des Privatrechts als solche im Verhältnis zu den einzelnen Personen, aus denen diese Vereinigungen gebildet werden (BSG Urt. v. 27.07.2011 – B 12 KR 10/09 R, SozR 4-2400 § 28e Nr. 4, juris-Rn. 18 mwN). Die GbR ist als Personenvereinigung rechtsfähig, soweit sie durch die Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet (BGH Urt. v. 29.01.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341), so dass regelmäßig der GbR selbst und nicht den Gesellschaftern der GbR die Arbeitgebereigenschaft zukommt (so ausdrücklich BSG Urt. v. 27.07.2011 – B 12 KR 10/09 R, SozR 4-2400 § 28e Nr. 4, juris-Rn. 18 in Klammern mit Verweis auf BSG Urt. v. 16.02.1983 – 12 RK 30/82, BSGE 55, 3; so auch LSG Nordrhein-Westfalen Urt. v. 25.01.2012 – L 8 R 67/09, juris). Dementsprechend ist auch in der Rechtsprechung des BAG anerkannt, dass die GbR (und nicht ihre Gesellschafter) Arbeitgeberin der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer ist (BAG Urt. v. 30.10.2008 – 8 AZR 397/07, NZA 2009,485; vgl. bereits BAG Urt. v. 14.6.1989 – 5 AZR 330/88).

Es gibt keinen Grund, die Stellung der GbR als Arbeitgeberin der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer nur im Hinblick auf die Künstlersozialversicherung anders zu beurteilen als im Hinblick auf alle anderen Rechtsbereiche (für die GmbH: BSG Urt. v. 13.03.2001 – B 3 KR 12/00 R, BSGE 88, 1). Die "Zwischenschaltung" einer GbR hat keine unzulässige Umgehung der Vorgaben des KSVG, sondern vielmehr die Verpflichtung zur Abführung der Künstlersozialabgabe zur Folge, die den wirtschaftlichen Vorteil durch die kostengünstige Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung schmälert (BSG Urt. v. 13.03.2001 – B 3 KR 12/00 R, BSGE 88, 1).

Der Künstler bzw. Publizist, der seine Tätigkeit im Rahmen einer GbR ausübt, ist somit regelmäßig nicht Arbeitgeber der Mitarbeiter der GbR und "beschäftigt" keine Arbeitnehmer iSv § 1 Abs. 1 Nr. 2 KSVG. Dies ist auch vorliegend der Fall. Nicht der Kläger als Gesellschafter, sondern die T. GbR ist Arbeitgeberin der beiden Mitarbeiter. Der Kläger ist aufgrund seiner Stellung als Mitgesellschafter der GbR nicht in der Lage allein das Direktionsrecht gegenüber den beiden Beschäftigten auszuüben. Er ist zwar nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrages wie jeder einzelne Gesellschafter befugt, die Gesellschaft nach außen hin allein zu vertreten. Es ist jedoch zwischen dem rechtlichen "Können" nach außen hin gegenüber Dritten und dem rechtlichen "Dürfen" im Innenverhältnis zu unterscheiden (vgl. für die GmbH: BSG Urt. v. 13.03.2001 – B 3 KR 12/00 R, BSGE 88, 1, juris-Rn. 21). Letzteres hat zur Folge, dass der Kläger nicht gegen den Willen beider Mitgesellschafter agieren darf. Im Gesellschaftsvertrag ist eine 2/3-Mehrheit vereinbart. Ohne die Zustimmung jedenfalls eines Mitgesellschafters kann der Kläger mithin das Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht ausüben. Der Kläger beschäftigt daher keine Arbeitnehmer iSv § 1 Abs. 1 Nr. 2 KSVG.

Ein Ausschluss von der Versicherungspflicht nach dem KSVG kann, ohne eine spezielle gesetzliche Grundlage, auch nicht allein mit der fehlenden Schutzbedürftigkeit begründet werden (BSG Urt. v. 13.03.2001 – B 3 KR 12/00 R, BSGE 88, 1). Zwar verfolgte der Gesetzgeber mit der Anordnung der Versicherungspflicht grundsätzlich das Ziel, in eine zwangsweise Vorsorge gegen die Risiken Alter, Invalidität, Krankheit und Pflegebedürftigkeit, die von dritter Seite (Unternehmen, die Kunst oder Publizistik verwerten, sowie Bundeshaushalt) in erheblichem Umfang mitfinanziert wird, wie auch in andere Bereiche der Sozialversicherung nur solche Personen einzubeziehen, die sozial schutzbedürftig und nicht in der Lage sind, einen vergleichbaren Schutz aus eigener Kraft aufzubauen. Als schutzbedürftig wurden nur diejenigen Künstler und Publizisten angesehen, deren soziale Lage mit derjenigen eines Arbeitnehmers vergleichbar ist (vgl. BT-Drucks 11/2964, S 14). Die Gestaltung der Vermarktung durch ein vom Künstler beherrschtes selbständiges Unternehmen lässt allein keinen Rückschluss auf dessen wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bzw. soziale Schutzbedürftigkeit zu. Als Abgrenzungskriterium hat der Gesetzgeber vielmehr allein die Beschäftigung von mehr als einem Arbeitnehmer eingeführt. Der Gesetzgeber hat damit bewusst ein Kriterium eingesetzt, das nicht geeignet ist, alle Künstler von einem Versicherungsschutz auszuschließen, die unter sozialen Aspekten nicht als schutzbedürftig erscheinen; andernfalls hätte er, wie in anderen Zweigen der Sozialversicherung, eine Einkommensgrenze festgesetzt (BSG Urt. v. 13.03.2001 – B 3 KR 12/00 R, BSGE 88, 1).

Der Kläger erzielt darüber hinaus Einkommen oberhalb der Geringfügigkeitsgrenze des § 3 Abs. 1 KSVG. Versicherungsfreiheit nach Maßgabe der §§ 4, 5 KSVG besteht nicht. Keiner der dort genannten Tatbestände für eine Versicherungsfreiheit in der Rentenversicherung oder Kranken- und Pflegeversicherung ist erfüllt.

Der Kläger hat die Meldung nach § 11 KSVG am 18.10.2010 bei der Beklagten eingereicht. Zu diesem Zeitpunkt erfüllte er die Voraussetzungen für die Versicherungspflicht nach dem KSVG bereits. Damit beginnt die Versicherungspflicht nach § 8 Abs. 1 S. 1 KSVG mit dem 18.10.2010.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht (§ 160 Abs. 2 SGG).