L 1 KR 63/12

Der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 18. Januar 2012 wird abgeändert. Der Bescheid vom 20. August 2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 6. November 2009 wird abgeändert. Die Beklagten werden verurteilt, den Kläger ab 1. Januar 2011 in der Krankenversicherung der Rentner nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V zu führen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten primär um die Höhe der vom Kläger zu leistenden Beiträge.

Der 1943 geborene Kläger war seit dem 1. Juli 1976 als hauptberuflich selbstständiger Rechtsanwalt freiwilliges Mitglied der Beklagten. Seit Bestehen der sozialen Pflegeversicherung ist er bei deren Pflegekasse versichert, der Beklagten zu 2).

Die Beklagte teilte dem Kläger mit Bescheid vom 14. Januar 2008 mit, dass dieser in der Krankenversicherung ab 1. Januar 2008 einen Krankenversicherungsbeitrag von 464,40 EUR zu leisten habe, sowie 70,20 EUR für die Pflegeversicherung, insgesamt 534,60 EUR, weil die Beitragsbemessungsgrenze angehoben worden sei. Der Kläger erhob Widerspruch. Mit Schreiben vom 23. Januar 2008 erläuterte die Beklagte ihre Berechnung: Der Kläger habe am 1. November 2007 den Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2005 vom 4. Mai 2007 bei ihr eingereicht, der somit Grundlage für die Beitragseinstufung ab Juni 2007 sei. Der Kläger legte auch gegen diesen "Bescheid" Rechtsmittel ein. Die Beklagte wies mit Widerspruchsbescheid vom 30. April 2008 den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie u.a. aus, der Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2005 weise zwar ein zu versteuerndes Jahreseinkommen in Höhe von nur 11.913,00 EUR aus. Für die hiesige Beitragsbemessung seien allerdings die ausgewiesenen (Brutto-)Einkünfte aus selbstständiger Arbeit in Höhe von 41.676,00 EUR maßgeblich. Von diesem Betrag dürfe weder der im Steuerbescheid aufgeführte Verlustvortrag noch Sonderausgaben abgezogen werden (Bezugnahme auf Urteil des Senats vom 21. Oktober 2005 – L 1 KR 27/03, seinerseits unter Bezugnahme auf Bundessozialgericht – BSG – Urteil vom 16. Mai 2001 – B 5 RJ 46/00 R).

Hiergegen hat der Kläger am 29. Mai 2008 Klage beim Sozialgericht Berlin (SG) erhoben.

Mit Bescheid (ohne Rechtsmittelbelehrung) vom 20. August 2008 hat die Beklagte entschieden, dass eine Krankenversicherung der Rentner für den Kläger nicht möglich sei, weil er hauptberuflich selbständig sei.Wie schon zuvor wiederholt, hat die Beklagte dem Kläger mit Datum 27. Oktober 2008 eine Mahnung über ausstehende Beiträge zur freiwilligen Krankenversicherung und sozialen Pflegeversicherung übersandt. Mit Bescheid vom selben Tag hat sie das Ruhen der Leistungen aus der gesetzlichen Krankenversicherung festgestellt. Der Kläger hat gegen beides Widerspruch ("Rechtsmittel") erhoben. Die Beklagte hat den Widerspruch gegen den Ruhensbescheid vom 27. Oktober 2008 mit Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2009 zurückgewiesen.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 5. März 2009 die Klage erweitert, die sich nunmehr auch gegen die "beiden Bescheide" vom 27. Oktober 2008 richte.

Die Beklagte hat dieser Klageänderung widersprochen. Sie halte ein gesondertes Klageverfahren hinsichtlich der Feststellung des Ruhens des Leistungsanspruchs für sachdienlich.

Die Beklagte hat den Kläger unter dem 23. Dezember 2008 erneut angemahnt. Sie hat den Kläger ferner mit Bescheid vom 7. Januar 2009 über die neuen Beitragssätze ab 1. Januar 2009 informiert und festgelegt, dass der Krankenversicherungsbeitrag nunmehr monatlich 547,58 EUR sowie der Pflegeversicherungsbeitrag 80,85 EUR betrage.

Im Erörterungstermin des SG Berlin zum Eilverfahren S 86 KR 1262/08 ER hat der Kläger am 23. Januar 2009 angegeben, er habe bis vor zwei Jahren noch zwei Sekretärinnen beschäftigt. Jetzt werde seine Kanzlei von ihm nach und nach abgewickelt. Er beschäftige gegenwärtig noch eine Sekretärin in Vollzeit und demnächst nur noch eine Teilzeitkraft sechs Stunden täglich. Er könne keine konkreten Angaben zu seiner wöchentlichen Arbeitszeit machen.

Mit Schreiben vom 8. Januar 2009 hat der Kläger Steuerbescheide für die Jahre 1993 bis 1995 eingereicht und beantragt, die Beiträge entsprechend festzusetzen. In einem Vermerk der Beklagten vom 14. April 2009, heißt es hierzu, die Beklagte habe mit Schreiben vom 20. Januar 2009 zu diesem Antrag kurz Stellung genommen.

Ein weiteres Mahnschreiben der Beklagten datiert vom 21. Januar 2009.

Der Kläger hat mit Schreiben vom 5. Februar 2009 Rechtmittel gegen die "Bescheide vom 23. Dezember 2008, 7. Januar 2009 und 21. Januar 2009" erhoben.

Mit Bescheid vom 21. April 2009 beschied die Beklagte dahingehend, dass eine Abänderung der Beitragsfestsetzung für die Jahre 1993 bis 1995 nicht mehr vorgenommen werde. Der Kläger hat Widerspruch erhoben.

Die Beklagte hat weiter mit Widerspruchsbescheid vom 6. November 2009 den "Widerspruch vom 5. Februar 2009 als unbegründet zurückgewiesen". Zur Begründung hat sie ausgeführt, es sei streitig, ob aufgrund des am 27. Mai 2008 gestellten Rentenantrages Versicherungspflicht in der Krankenversicherung der Rentner (KVdR) eingetreten sei. Die Mitgliedschaft in der KVdR sei ausgeschlossen, wenn eine hauptberuflich selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt werde, § 5 Abs. 4 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V). Hier sprächen die Gesamtumstände dafür, dass der Kläger seine selbstständige Tätigkeit als Rechtsanwalt hauptberuflich ausübe. Besonders der Umstand, dass er Arbeitnehmer beschäftige, stelle hierfür ein wichtiges Indiz dar. Aufgrund der Angaben des Klägers könne auch unterstellt werden, dass er mehr als halbtags tätig sei.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2009 die Klage erweitert und beantragt, auch die "Bescheide" vom 23. Dezember 2008, 7. Januar 2009 und 21. Januar 2009 aufzuheben.

Im Erörterungstermin vor dem Sozialgericht hat der Kläger am 21. Mai 2010 erklärt, derzeit beschäftige er noch eine Angestellte 5-Stunden täglich, 25-Stunden in der Woche. Er könne seine Arbeitszeit nicht eingrenzen. Diese hänge davon ab, was so anfalle. Seine Kanzlei befinde sich bei ihm zu Hause im Erdgeschoss. Er könne private und berufliche Tätigkeit nicht trennen. Er beziehe eine monatliche Altersrente von ca. 860,00 EUR. Aus seiner selbstständigen Tätigkeit erziele er gegenwärtig keinen Gewinn. Um die Mitarbeiterin fünf Stunden täglich zu beschäftigen, benötige er nur ca. zwei Stunden tägliche Arbeitszeit. Er arbeite gegenwärtig nur etwa zehn Stunden wöchentlich.

Sein Antrag auf Aufnahme in die KVdR sei gleichzeitig eine Kündigung seiner freiwilligen Versicherung. Weiter fechte er seine Beitrittserklärung zur Beklagten wegen Irrtums und Täuschung an. Er hat hierzu hilfsweise beantragt, festzustellen, dass die Mitgliedschaft bei der Beklagten durch Anfechtung erloschen ist und die Beklagte zu verurteilen, die bezahlten Beiträge seit dem Beitritt zuzüglich 5 % über den Basiszinssatz vom Zahlungstage abzüglich der erbrachten Leistungen an ihn zu zahlen. Es sei abwegig, wenn die Beklagte die Bruttoeinnahmen seiner Kanzlei ohne Berücksichtigung der Betriebsausgaben zu Grunde läge. Das Finanzamt erkenne weiter Raumnutzungskosten in Höhe von 28.000,00 EUR nicht an und habe nur anteilig die Kosten der Bewirtschaftung des Grundstücks berücksichtigt.

Die Beklagte hat vorgebracht, es komme allein auf den ergangenen Steuerbescheid für das Jahr 2005 an. Sofern der Steuerbescheid zugunsten des Klägers vom Finanzamt geändert werde, werde die Beklagte ihre Beitragsbescheide vom 8. November 2007 und 14. Januar 2008 nach § 44 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) zurücknehmen und die Beiträge neu festsetzen. Ihre Verwaltungsakte sei leider unvollständig, weil Beitragsbescheide und Mahnungen maschinell versandt würden und daher nicht immer Inhalt der Akte seien. Bei den von dem Kläger benannten Bescheiden vom 23. Dezember 2008 und vom 21. Januar 2009 handele es sich um Mahnungen.

Der Kläger hat Überschussrechnungen für die Jahre 2006, 2007, 2008 und 2009 eingereicht.

Das SG hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 18. Januar 2012 abgewiesen.

Die Klage sei bereits unzulässig, soweit der Kläger die Mahnungen der Beklagten vom 23. Dezember 2008 und vom 21. Januar 2009 angefochten habe. Die Mahnungen seien als bloße Vorbereitungshandlungen nicht isoliert anfechtbar (Bezugnahme auf Bayerisches LSG, Urteil vom 26. Oktober 2006 – L 4 KR 265/04). Der Kläger habe keinen Anspruch auf Aufhebung oder Abänderung der Beitragsbescheide vom 14. Januar 2008, vom 5. März 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. April 2009 sowie des Beitragsbescheides vom 7. Januar 2009, welcher gemäß § 96 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Verfahrens geworden sei. Der Kläger habe seine freiwillige Mitgliedschaft nicht durch die Meldung zur KVdR vom 14. Juli 2008 gekündigt. Diese Meldung habe nämlich nicht den Erklärungsinhalt einer Kündigung der Mitgliedschaft aufgewiesen. Wären die Voraussetzungen für die KVdR erfüllt gewesen, hätte die freiwillige Mitgliedschaft per Gesetz geendet (§ 191 Nr. 2 i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 11 und 12 SGB V). Eine (hilfsweise) Kündigung der Mitgliedschaft könne der Meldung nicht entnommen werden. Überdies wäre in diesem Fall eine Pflichtversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V eingetreten. Die Festsetzung geringerer Krankenversicherungsbeiträge entspräche nicht dem Gesetz. Maßgeblich für die Festsetzung der Versicherungsbeiträge sei das Arbeitseinkommen nach § 15 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Dies sei nach § 2 Einkommenssteuergesetz (EStG) der Betrag der Einnahmen abzüglich der Betriebsausgaben und der Werbungskosten, ohne einen Sparer-Freibetrag und ohne Verlustvortrag (zu letzterem Bezugnahme auf LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20. August 2009 – L 9 KR 304/08). Die Beklagte habe diese Vorgaben beachtet. Die Beklagte habe zu Recht das Ruhen der Leistungsansprüche des Klägers gemäß § 16 Abs. 3 a SGB V festgestellt. Der Kläger sei zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des Bescheides vom 27. Oktober 2008 unstreitig mit einem Betrag in Höhe von Beitragsanteilen für zwei Monaten in Rückstand gewesen und habe trotz Mahnung nicht gezahlt. Auch mittlerweile habe der Kläger die Beiträge nicht vollständig entrichtet. Auch sei er nicht hilfebedürftig geworden im Sinne des Zweiten oder Zwölften Buches des Sozialgesetzbuches. Der Kläger sei auch nicht in der KVdR versicherungspflichtig geworden. Nach § 5 Abs. 5 SGB V trete diese Pflichtversicherung nämlich nicht ein, wenn der Versicherte hauptberuflich selbstständig erwerbstätig sei. Hiervon sei dann zu sprechen, wenn die selbstständige Tätigkeit hinsichtlich der Lebensführung des Betroffenen von einer wirtschaftlichen und zeitlichen Bedeutung sei (Bezugnahme auf LSG Schleswig-Holstein NZS 2006, 366ff). Der Kläger selbst habe mehrfach bestätigt, weiterhin als Rechtsanwalt tätig zu sein und eine Vollzeitmitarbeiterin zu beschäftigen. Unerheblich sei, dass er nach seinen Angaben aus dieser Tätigkeit keine hinreichenden Einkünfte mehr erziele. Er habe nicht hinreichend dargelegt, dass seine Rechtsanwaltstätigkeit zeitlich und wirtschaftlich von völlig untergeordneter Bedeutung sei. Der Hilfsantrag, das Erlöschen der Mitgliedschaft durch Anfechtung festzustellen und die Beklagte zur Erstattung gezahlter Beiträge zu verurteilen, sei ebenfalls unbegründet. Eine Anfechtung der Beitrittserklärung aus dem Jahr 1976 in entsprechender Anwendung der § 119, 123 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) komme nicht in Betracht. Es fehle bereits an einem Auseinanderfallenden von Gemeintem und Erklärtem sowie an einer Täuschungshandlung. Zudem wäre die Anfechtung auch nicht rechtzeitig erfolgt nach §§ 121, 124 BGB. Eine Beitragserstattung sei deshalb nicht möglich. Der Kläger habe keine Beiträge zu Unrecht entrichtet, § 26 Abs. 2 SGB IV.

Gegen diesen am 26. Januar 2012 zugestellten Gerichtsbescheid richtet sich die Berufung des Klägers vom 27. Februar 2012 (Montag). Zur Begründung hat er (u. a.) vorgebracht, er sei nicht (mehr) hauptberuflich selbstständig tätig. Der Umstand, noch halbtags eine Sekretärin zu beschäftigen, begründe einen derartigen Sachverhalt nicht. Er wickele im Wesentlichen nur noch seine Praxis ab, führe laufende Verfahren zu Ende und ziehe alte Außenstände aus Honorarforderungen ein. Für letzteres sei die Anwaltszulassung notwendig, um die durch Vollstreckung anfallenden Gebühren erzielen zu können. Er nehme im Übrigen Bezug auf BSG, Urteil vom 29. Februar 2012 (–B 12 KR 4/10 R–). Positive Einnahmen nennenswerter Art erziele er aus seiner Anwaltstätigkeit nicht. Das Sozialgericht habe ferner verkannt, dass zwischen ihm und der Beklagten ein privatrechtlicher Versicherungsvertrag zustande gekommen sei. Es bestehe keine Pflichtversicherung wie bei Arbeitnehmern. Deshalb habe er die Beitrittserklärung anfechten können. Die Klage gegen die "Mahnungen" seien nicht unzulässig, da diese wie Bescheide gestalten seien. Die Beklagte behandele sie auch so und erlasse Widerspruchsbescheide. Sie selbst habe die Mahnungen als Bescheide bezeichnet. Neuere Einkommenssteuerbescheide lägen ihm nicht vor. Es existierten nur die Gewinn- und Verlustrechnungen. Das Zusammenstreichen der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung sei verfassungswidrig. Er müsse sich nicht "ausplündern" lassen. Die privaten Krankenversicherungen dürften die vereinbarten Leistungen nicht ohne Zustimmung des Versicherten kürzen.

Er hat mit Schriftsatz vom 9. August 2013 seine Überschussrechnungen für die Jahre 2010 und 2011 und 2012 sowie auf Aufforderung Kopien der Umsatzsteuerbescheide des Finanzamtes Zehlendorf für die Jahre 2006 bis 2011 eingereicht. Neuere Einkommenssteuerbescheide könne er nicht einreichen, weil es sich dabei um Schätzbescheide handele, bei denen das Finanzamt quasi den Umsatz als Einnahme zu Grunde gelegt habe.

Die Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung am 13. Dezember 2013 erklärt, dass der Kläger seit dem 1. Januar 2011 Mitglied in der KVdR und pflichtversichertes Mitglied der Pflegekasse ist.

Der Kläger hat das Teilanerkenntnis nicht angenommen. Er beantragt wörtlich, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 18. Januar 2012 aufzuheben und festzustellen, dass er nicht Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung ist, hilfsweise stellt er die erstinstanzlichen Anträge.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung. Es werde auch aus den Umsatzsteuerbescheiden für die Jahre 2007 bis 2011 nicht ohne weiteres ersichtlich, dass der Umfang der Bemessungsgrundlage deutlich geringer geworden sei. Der Umsatzrückgang möge ein Indiz dafür sein, dass die Tätigkeit des Klägers hinsichtlich des zeitlichen Umfanges nunmehr lediglich als nebenberuflich anzusehen sei. Allerdings könne dies frühestens für das Jahr 2011 angenommen werden da ein merklicher und ggf. nachhaltiger Rückgang der Umsätze erst dann erkennbar scheine. Die festgesetzte Umsatzsteuer habe sich erst für 2011 im Vergleich zum Jahr 2010 beinahe halbiert. Allerdings sei eine "gehörige Beurteilung" der Tätigkeit hinsichtlich des Charakters als Haupt- oder Nebenberuflich nicht möglich. Die Gründe für den Umsatzrückgang seien nach wie vor nicht nachprüfbar. Ihm könne beispielsweise eine verminderte Nachfrage zu Grunde liegen. In diesem Zusammenhang dürfe die unvermindert vergütete Tätigkeit der Mitarbeiterin nicht außer Betracht bleiben.

Auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze und die vom Kläger im Verlaufe des Verfahrens eingereichten Bescheide und Erklärungen wird ergänzend Bezug genommen. Der Verwaltungsvorgang der Beklagten sowie die weiteren Gerichtsakten S 86 KR 1832/11 ER und L 1 KR 115/09 B ER lagen zur Verhandlung vor und waren Gegenstand der Erörterung.

Entscheidungsgründe:

Der Berufung muss weitgehend der Erfolg versagt bleiben.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die nach § 153 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) verwiesen wird, hat das SG zunächst die Klage teilweise bereits als unzulässig abgewiesen.

Klage und Berufung richten sich allerdings insgesamt nicht nur gegen die Krankenkasse, sondern auch gegen die Pflegekasse, soweit Beitragsfestsetzungen im Streit stehen: Der Kläger hat sich nämlich stets auch gegen die Höhe der Beiträge zur Pflegeversicherung gewehrt (so bereits Urt. des Senats vom 12. April 2013 -L 1 KR 334/11-, juris-Rdnr. 22).

Zutreffend ist das SG auch davon ausgegangen, dass der Kläger seinen Beitritt als freiwilliges Mitglied nicht anfechten konnte. Er kann eine entsprechende Feststellung nicht erstreiten, eine Erstattung gemäß dem erstinstanzlichen Hilfsantrag muss ausscheiden.

Die Mitgliedschaft zur gesetzlichen Krankenversicherung erfolgte und erfolgt für freiwillig Versicherte durch Beitrittserklärung und nicht durch einen Vertragsabschluss, § 9 SGB V bzw. zuvor §§ 176ff Reichsversicherungsordnung.

Auch der angefochtene Beitragsfestsetzungsbescheid vom 14. Januar 2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30. April 2008, sowie der diesen ersetzenden und damit nach § 96 Abs. 1 SGG von selbst in den Rechtsstreit einbezogene, Bescheid vom 7. Januar 2009 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.

Die Beklagte hat der Beitragserhebung zu Recht die sich aus dem Einkommenssteuerbescheid für 2005 ergebenden (Brutto-) Einnahmen zu Grunde gelegt und die Beiträge richtig errechnet. Auch insoweit kann auf den angefochtenen Gerichtsbescheid verwiesen werden. Damit hat das SG auch die Klage gegen den Ruhensbescheid vom 27. Oktober 2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 3. Februar 2009 mit der zutreffenden Begründung abgelehnt, dass ein solches Vorgehen aufgrund der Beitragsrückstände rechtmäßig ist.

Die Beitragsbemessung freiwillig Versicherter war aufgrund § 240 Abs. 1 SGB V in der damaligen Fassung bis 31. Dezember 2008 durch die Satzung zu regeln. Inhaltlich war dabei sicher zu stellen, dass die Beitragsbelastung die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des freiwilligen Mitglieds berücksichtigt. Nach § 19 Abs. 1 der Satzung der Beklagten, auf die die Satzung der Pflegekasse Bezug nahm, gehörten zu den beitragspflichtigen Einnahmen (bis zur Beitragsbemessungsgrenze sowie mit Mindestbetragsregelung) Arbeitsentgelte sowie alle Einnahmen und Geldmittel, die für den Lebensunterhalt verbraucht werden oder verbraucht werden könnten, ohne Rücksicht auf ihre steuerliche Behandlung. Seit 1. Januar 2009 wird die Beitragsbemessung nach Maßgabe derselben gesetzlichen Vorgabe für alle Krankenkassen einheitlich durch den Spitzenverband Bund der Krankenkassen geregelt. Nach § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 der vom GKV-Spitzenverband am 27. Oktober 2008 erlassenen "Einheitlichen Grundsätze zur Beitragsbemessung freiwilliger Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung und weiterer Mitgliedergruppen sowie zur Zahlung und Fälligkeit der von Mitgliedern selbst zu entrichtenden Beiträge (Beitragsverfahrensgrundsätze Selbstzahler)" werden die Beiträge weiterhin nach den beitragspflichtigen Einnahmen des Mitglieds bemessen, wobei die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen ist. Konkret sind das Arbeitsentgelt, das Arbeitseinkommen, der Zahlbetrag der Rente der gesetzlichen Rentenversicherung, der Zahlbetrag der Versorgungsbezüge sowie alle Einnahmen und Geldmittel, die für den Lebensunterhalt verbraucht werden oder verbraucht werden können, ohne Rücksicht auf ihre steuerliche Behandlung zugrunde zu legen.

Freiwillig versicherte Rentenbezieher haben je nach Art der erzielten Einnahmen danach eine höhere Beitragsleistungspflicht gegenüber den nach § 5 Nr. 11 SGB V in der KVdR Versicherten. Nach § 237 SGB V wird bei versicherungspflichtigen Rentnern der Beitragsbemessung (nur) der Zahlbetrag der Rente der gesetzlichen Rentenversicherung (Nr. 1), der Zahlbetrag der der Rente vergleichbaren Einnahmen (Nr. 2, beispielsweise Versorgungsbezüge) und das Arbeitseinkommen (Nr. 3) zu Grunde gelegt. Nicht beitragspflichtig sind danach insbesondere Einnahmen aus abhängiger Beschäftigung (Arbeitsentgelt), Vermietung oder Kapital.

Soweit hier konkrete Beitragspflichten im Streit stehen und -als Folge hiervon die Rechtmäßigkeit des sogenannten Ruhensbescheides vom 27. Oktober 2008- hat die Art der Mitgliedschaft des Klägers allerdings keinen Einfluss: Auch in der KVdR sind nämlich – wie dargestellt – Einnahmen aus Arbeitseinkommen der Beitragserhebung zu Grunde zu legen. Für den Begriff des Arbeitseinkommens gilt die Legaldefinition des § 15 Abs. 1 SGB IV: Es handelt sich dabei nach dem aus den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommenssteuerrechts ermittelter Gewinn aus einer selbstständigen Tätigkeit.

Bei freiwilligen Mitgliedern, die wie der Kläger hauptberuflich Selbständig erwerbstätig seien, galten und gilt nach § 240 Abs. 4 Satz 2 und 3 SGB V der 30. Teil der monatlichen Beitragsbemessungsgrenze (§ 223 SGB V) als beitragspflichtige Einnahmen, bei Nachweis niedriger Einnahmen jedoch mindestens der 40. Teil der monatlichen Bezugsgröße. Aus § 240 Abs. 4 Satz 3 SGB V ergibt sich, dass Veränderungen der Beitragsbemessung aufgrund eines vom Versicherten geführten Nachweises nach Satz 2 nur zum ersten Tag des auf die Vorlage dieses Nachweises folgenden Monats wirksam werden können. Als Nachweis kommt nach der Rechtsprechung des BSG nur der Einkommenssteuerbescheid in Betracht. Maßgeblich ist nach der ständigen Rechtsprechung des BSG der Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit, ermittelt nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommenssteuerrechts (vgl. BSG, Urt. vom 02. September 2009 –B 12 KR 21/08 R., juris-Rdnr.14 und 15). Der 12. Senat habe -so das BSG- bereits im Urteil vom 26. September 1996 (12 RK 46/95) darauf hingewiesen, dass auch für die Beitragsbemessung auf der Grundlage von § 240 SGB V für die Beitragsbemessung Selbstständiger außer dem am Einkommensteuerrecht ausgerichteten Arbeitseinkommen derzeit kein gesetzlich oder anderweit geregeltes System der Einkommensermittlung zur Verfügung stehe, das verwaltungsmäßig durchführbar wäre und ohne unzumutbare Benachteiligung dieses Personenkreises verwirklicht werden könne. So scheide bereits eine objektive Ermittlung des Einkommens Selbstständiger ohne die Heranziehung amtlicher Unterlagen der Finanzverwaltung aus. Anders als dieser stehe den Krankenkassen weder rechtlich noch organisatorisch ein Instrumentarium zur Verfügung, das sie in die Lage versetze, die Höhe der Bruttoeinnahmen der Versicherten aus selbstständiger Tätigkeit festzustellen. Insbesondere dürften sie wegen des Steuergeheimnisses (§ 30 der Abgabenordnung) ohne ausdrückliche Zustimmung der Versicherten keine Informationen über deren Einnahmen von den Finanzämtern erhalten. Sie seien vielmehr bei freiwillig versicherten Selbstständigen auf deren Angaben und die von ihnen vorgelegten Bescheide der Finanzämter, insbesondere die Einkommensteuerbescheide, angewiesen. Die Unterstellung, niedrigere Einnahmen als die Regeleinnahmen seien solange nicht nachgewiesen, wie der Versicherte nicht sein Einverständnis zur Beiziehung der Steuerunterlagen erteilt habe, helfe nicht weiter. Auch nach Beiziehung der Unterlagen ließen sich in der Regel keine brauchbaren Kriterien finden, um die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit abweichend vom Gewinn im Sinne des Einkommensteuerrechts festzustellen. So eigneten sich weder der Umsatz noch die Bruttoeinnahmen der Selbstständigen als Bemessungsgrundlage, weil dann Betriebsvermögen und Betriebsausgaben außer Ansatz blieben. Dies werde besonders deutlich beim gewerblichen Verkauf von Waren. Hier könne nicht der erzielte Bruttoverkaufspreis maßgeblich für die Beitragsbemessung sein, ohne etwa den Einkaufspreis, die Kosten der Lagerung und des Verkaufs und den Wertverfall der Ware zu berücksichtigen. Denn dann würden Selbstständige im Vergleich zu Versicherten, die nur Einkünfte aus nicht selbstständiger Arbeit und somit kein Betriebsvermögen und keine Betriebsausgaben haben, unzumutbar benachteiligt. Die Besonderheit, dass die selbstständige Erwerbstätigkeit grundsätzlich mit einem Betriebsvermögen und mit Betriebsausgaben verbunden sei, habe auch im Einkommensteuerrecht dazu geführt, dass bei selbstständiger Tätigkeit nicht die Einnahmen als Besteuerungsgrundlagen festgelegt worden seien, sondern der Gewinn. Die Anknüpfung von § 240 Abs. 4 Satz 2 SGB V über § 15 SGB IV an das Steuerrecht hinsichtlich des Begriffs der Einnahmen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit bei freiwillig Versicherten lege es nahe, auch hinsichtlich der Frage, wie die Höhe dieser Einnahmen nachgewiesen und in welchem Umfang Änderungen bei bereits verbindlich festgestellten Einnahmen Rechnung getragen werden kann, möglichst weitgehend mit den Gegebenheiten des Einkommenssteuerrechts sowie mit dem Verwaltungsverfahren der Finanzverwaltung und dessen Ergebnissen in Übereinstimmung zu bringen (BSG, a. a. O. Rdnr. 16). Bei hauptberuflich Selbstständigen könnten die tatsächlich erzielten Einnahmen und insbesondere der Gewinn, anders als bei Arbeitnehmern, in der Regel nur zeitversetzt zugrunde gelegt werden. Der Betrag des Gewinns könne verlässlich nur dem jeweils letzten Einkommenssteuerbescheid entnommen werden. Auf die Entrichtung des so festgesetzten Beitrags darf und muss sich der Versicherte einrichten, die Krankenkasse damit als Einnahme rechnen. Auch eine Änderung sei erst nachgewiesen, wenn sie auf Grund eines neuen Einkommensteuerbescheids feststehe.

Die Beklagte hat diese Grundsätze beachtet, wie bereits das SG im angefochtenen Gerichtsbescheid festgestellt hat.

Berufung und Klage haben teilweise Erfolg, soweit der Kläger die Mitgliedschaft in der KVdR begehrt. Die Beklagten sind insoweit gemäß ihrem Anerkenntnis zu verurteilen.

Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse, an verbindlicher Feststellung, da -wie oben ausgeführt-, die Pflichtmitgliedschaft als Rentner mit Vorteilen verbunden sein kann.

Nach § 5 Abs. 5 SGB V ist jedoch derjenige, der hauptberuflich selbstständig erwerbstätig ist, kein Pflichtmitglied u. a. nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V, also in der KVdR.

Das Kriterium, ob eine hauptberuflich selbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, ist neben § 5 Abs. 5 SGB V auch für die Familienversicherung nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 SGB V von Relevanz. Eine Familienversicherung ist auch nicht für Familienangehörige möglich, die hauptberuflich selbstständig erwerbstätig sind. Aus den Gesetzesmaterialien zur § 5 Abs. 5 SGB V ergibt sich, dass von selbstständiger Tätigkeit als Hauptberuf auszugehen ist, wenn sie von der wirtschaftlichen Bedeutung und dem zeitlichen Aufwand her die übrigen Erwerbstätigkeiten zusammen deutlich übersteigt und den Mittelpunkt der Erwerbstätigkeit bildet (Kruse in LPG-SGB V 4. Auflage 2012 § 5 Rdnr. 83 mit Bezugnahme auf BT-Drucksache 11 2237, Seite 159). Allerdings kann diese Begriffsbestimmung nur eine Richtschnur bilden, die der weiteren Konkretisierung im Einzelfall bedarf. Dabei sind die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse in einer vorausschauenden Betrachtungsweise zu beurteilen, da Entscheidungen über die Versicherungspflicht zugleich gegenwartsorientiert und – durch ihre Dauerwirkung - zukunftsbezogen sind.

Nach der Rechtsprechung des BSG (vgl. Urt. v. 29. Februar 2012 -B 12 KR 4/10 R Rdnr. 15ff) kommt es dabei nicht auf die (alleinige) Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, sondern auf deren Umfang an.

Hier steht als taugliches Abgrenzungskriterium das aus der Anwaltstätigkeit noch erzielte Einkommen und damit verknüpft der mutmaßliche Zeitaufwand zur Verfügung, welchen der Kläger für seine restlichen Mandate benötigt.

Auch wenn die Klärung der tatsächlichen Einkommenssituation mangels Einreichung aktueller Einkommenssteuerbescheide erschwert ist, belegen die Überschussrechnungen und die Umsatzsteuerbescheide die Einkunftssituation hinsichtlich der Bruttoeinnahmen aus der Anwaltstätigkeit hinreichend.

Daraus ergibt sich, dass bereits im Jahr 2009 die eingenommen Erlöse von 73.401,02 EUR auf 45.892,73 EUR zurück gegangen sind und 2010 nur wieder leicht angestiegen sind (auf 48.831,64 EUR). Auf unter die Hälfte des Niveaus von 2009 und nur noch 63% des Vorjahres sind die Erlöse dann 2011 gefallen. Entsprechend weisen die Umsatzsteuerbescheide einen Rückgang der steuerpflichtigen Leistungen von 62.000 EUR im Jahr 2008 über 40.000 EUR im Jahr 2009 bzw. 41.035 EUR im Jahr 2010 auf nur noch 25.854 EUR im Jahr 2011 aus.

Dem Umstand, dass der Kläger noch eine Sekretärin in nicht nur geringfügigem Umfang beschäftigt, kommt für die Abgrenzung hingegen kein entscheidender Einfluss zu. Eine hauptberuflich selbstständige Erwerbstätigkeit lässt sich nicht darauf stützen, dass mindestens einen Arbeitnehmer mehr als geringfügig beschäftigt wurde (BSG, a. a. O. Rdnr. 19ff). Entgegen der Ansicht der Spitzenverbände der Sozialversicherung sei die Beschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer zwar ein Indiz für den Umfang einer selbstständigen Tätigkeit. Ein genereller Ausschluss nach § 10 Abs. 1 S 1 Nr. 4 SGB V von der Familienversicherung bestehe aber auch dann nicht. Trotz des Charakters der GKV als Beschäftigtenversicherung und der Gegenüberstellung von Versicherten bzw. Mitgliedern und Arbeitgebern bei Finanzierung und Selbstverwaltung lassen weder der Wortlaut des § 5 Abs. 5 SGB V noch die Materialien hierzu (BT-Drucks 11/2237, S 159 f) erkennen, dass die Arbeitgeberstellung als solche generell zu einem Ausschluss vom Kreis der Versicherten führen soll, was gleichzeitig zur Folge hätte, dass ihnen auch der Zugang zur GKV über die Familienversicherung versperrt wäre (so BSG, a. a. O. Rdnr. 23). Vielmehr verlangten § 5 Abs. 5 SGB V und § 10 Abs. 1 S 1 Nr. 4 SGB V für den Ausschluss von der GKV wegen selbstständiger Erwerbstätigkeit deren Hauptberuflichkeit und ließen damit die Möglichkeit offen, dass auch hauptberuflich abhängig Beschäftigte in der GKV pflichtversichert seien, obwohl sie in einer daneben nicht hauptberuflich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit einen Arbeitnehmer beschäftigen.

Zu berücksichtigen ist hier auch der Umstand, dass der Kläger bereits 1943 geboren wurde und bereits am 5. August 2010 das 67. Lebensjahr vollendet hat. Dessen Ausführungen, im Wesentlichen nur noch die Kanzlei abzuwickeln, erscheinen auch vor dem Altershintergrund für die Zeit ab 2011 glaubhaft im Gegensatz zu der angedeuteten Mutmaßung der Beklagten, es fehle bloß an Mandantschaft. Ein früherer Zeitpunkt für die Annahme nur noch nebenberuflicher selbständiger Erwerbstätigkeit kann allerdings angesichts der nur vagen Angaben des Klägers zur Arbeitszeit und dem Umfang der Bruttoeinnahmen noch im Jahr 2010 nicht angenommen werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Sie entspricht der Billigkeit und berücksichtigt die Fortführung des Rechtsstreits durch den Kläger auch soweit die Beklagten seinem Begehren bereits entsprochen hatten.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund nach § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegt.