L 2 R 160/11

1. Die Berufung wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin trägt drei Viertel, die Beklagte ein Viertel der Kosten des Klage- und des Berufungsverfahrens. Die Beigeladenen tragen ihre Kosten jeweils selbst. 3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Anfrage- bzw. Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) noch, ob die Beigeladene zu 1 in ihrer am 3. August 2007 für die Klägerin ausgeübten Tätigkeit als Promoterin (Kundenbefragung) aufgrund abhängiger Beschäftigung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung sowie in der sozialen Pflegeversicherung unterliegt.

Die Klägerin betreibt in der Rechtsform einer Offenen Handelsgesellschaft eine Agentur für Verkaufsförderung und Werbung und ist nach Maßgabe des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 29. Juli 2008 durch Umwandlung im Wege des Formwechsels aus der bis dahin bestehenden S.-Team GmbH, Agentur für Handelsbetreuung und Werbung, entstanden (im Folgenden ebenfalls Klägerin genannt). Sie ist im Wesentlichen mit Organisation und Durchführung von Promotion-Aktionen befasst und arbeitete in diesem Zusammenhang jedenfalls in dem vergangenen, hier streitbefangenen Zeitraum mit einer großen Zahl von Promotern zusammen, bei denen es sich häufig um Studenten handelte und die jeweils nach Abschluss einer Rahmenvereinbarung aufgrund gesonderter sogenannter Aktionsvereinbarungen die Leistungen für die Klägerin erbrachten.

Am 18. Mai 2007 beantragte die Klägerin bei der Beklagten für 18 jeweils als solche beim Gewerbeamt angemeldete Promoter die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status in den für die Klägerin ausgeübten Tätigkeiten. Die Klägerin fügte jeweils den stets gleich lautend abgeschlossenen Rahmenvertrag ("Dienstleistungsvertrag"), "beispielhaft" die jeweils erste "Aktionsvereinbarung", die die konkrete Ausgestaltung der Leistungen definiere, und das von dem jeweiligen Promoter ausgefüllte Antragsformular bei, mit dem dieser im Einvernehmen mit der Klägerin die Feststellung begehrte, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs. 1 SGB IV nicht vorliege.

Zu diesen Promotern gehörte auch die hiesige, am 22. August 1979 geborene Beigeladene zu 1, die seit September 2004 ein Gewerbe mit dem Gegenstand "Tänzerin, Promotion, Messehostess sowie Marktforschung" angemeldet hatte und angab, dass sie für die Klägerin und weitere näher benannte Auftraggeber Promotion-Aktionen durchführe, für die Klägerin eine "Käuferbefragung". Sie arbeite nicht am Betriebssitz der Klägerin, habe keine regelmäßigen Arbeits- oder Abwesenheitszeiten einzuhalten, Weisungen hinsichtlich der Ausführung (Art und Weise) der Tätigkeit würden ihr nicht erteilt. Sie sei frei in der Wahl, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen.

Der zwischen der Beigeladenen zu 1 und der Klägerin abgeschlossene "Dienstleistungsvertrag" datierte auf den 7. August 2007 und lautete – in Auszügen – wie folgt:

Zwischen J.K., M. und S.-TEAM-P. GmbH, H. - Auftraggeberin - wird folgender Vertrag abgeschlossen:

1. Die Auftraggeberin bietet dem Auftragnehmer den Abschluss von Zusatzverträgen (Aktionsvereinbarungen) zu Einbringung von produktbezogenen Verkaufsförderungsleistungen während der Laufzeit des vorliegenden Vertrages an. Der Auftragnehmer ist zur Annahme nicht verpflichtet. Eine Ablehnung ist jedoch unverzüglich zu erklären. 2. Im Falle der Vertragsannahme regeln sich Rechte und Pflichten nach dem auf den konkreten Vertragsgegenstand bezogenen Zusatzvertrag (Aktionsvereinbarung), der Bestandteil dieses Vertrages wird. 3. Der Auftragnehmer sichert zu, dass er den jeweiligen Auftrag sach- und fachkundig mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns bearbeiten wird. Der Auftragnehmer ist berechtigt, den Auftrag in eigener Person oder unter Hinzuziehung Dritter ausführen zu lassen. Soweit er sich zur Ausführung eines Auftrages der Dienste Dritter bedient, hat er sicherzustellen, dass diese in der Lage sind, die jeweiligen Vertragsziele in sachlicher und fachlicher Hinsicht zu erfüllen. 4. Erbringt der Auftragnehmer seine geschuldeten Leistungen ohne Hinzuziehung Dritter, so hat er für den Fall der Verhinderung die Auftraggeberin unverzüglich zu informieren und dafür Sorge zu tragen, dass adäquater Ersatz gestellt wird (siehe Ziffer 3). 5. Es besteht Einigkeit zwischen den vertragsschließenden Parteien, dass die zu erfüllenden Leistungen Gewerblichkeit auf Seiten des Auftragnehmers voraussetzen. Der Auftragnehmer sichert deshalb zu, dass er die für die ordnungsgemäße Ausübung der nach diesem Vertrag geschuldeten Tätigkeiten erforderlichen gewerberechtlichen Erlaubnisse etc. besitzt und der Auftraggeberin auf Verlangen nachweist. Der Auftragnehmer ist berechtigt, weitere Aufträge auch von anderen Unternehmen als der Auftraggeberin anzunehmen, sofern dadurch die erfolgreiche Durchführung des mit der Auftraggeberin eingegangenen Zusatzvertrages nicht gefährdet wird. 6. Die vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen sind nach einer jeweils im Voraus festzulegenden Berechnungsbasis abzurechnen. Der Anspruch auf Abrechnung entsteht mit Beendigung des Zusatzvertrages. Der Auftragnehmer kann Abschlagszahlungen nach näherer Übereinkunft vereinbaren. Die jeweils geltende gesetzliche Mehrwertsteuer muss, wird sie beansprucht, gesondert ausgewiesen sein. Die Auftraggeberin ist berechtigt, geeignete Nachweise über die erbrachten Leistungen zu Überprüfung der in Rechnung gestellten Umsätze zu verlangen. 7. Der Auftragnehmer ist im Rahmen der vorliegenden Vertragsbeziehung gehalten, bei der Durchführung der Verträge die berechtigten Interessen der Auftraggeberin zu beachten, insbesondere alles zu unterlassen, was den Vertragserfolg gefährden könnte. 8. Der vorliegende Vertrag kann beiderseits ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden. Sollte sich im Rahmen der Durchführung des Dienstleistungsvertrages oder von Aktionsvereinbarungen ergeben, dass ein Sozialversicherungsträger Versicherungspflicht für die in der Rede stehenden Verträge feststellt, so enden die gegenseitigen Verpflichtungen aus dem Dienstleistungsvertrag und eventuell noch laufender Aktionsvereinbarungen zum Zeitpunkt der Bekanntgabe dieses Ergebnisses gegenüber dem Auftragnehmer oder der Auftraggeberin, ohne dass es einer vorhergehenden Kündigung durch eine der vertragsschließenden Parteien bedarf.

In der beigefügten Aktionsvereinbarung, ebenfalls vom 7. August 2007, wurde Folgendes geregelt: 1. Zwischen J.K., M. - Auftragnehmer / Promoter - und S. Team P. GmbH, H. - Auftraggeberin - besteht ein Dienstleistungsvertrag zur Durchführung von Verkaufsförderungsdienstleistungen vom 07.08.2007. 2. In Ausfüllung von Ziffer 1 jenes Dienstleistungsvertrages bietet die Auftraggeberin dem Auftragnehmer den Abschluss der nachfolgenden Aktionsvereinbarung an: a) Aktionsgegenstand Käuferbefragung b) Aktionszeitraum: 03.08.2007 c) Aktionsort: D. d) Auftragskonditionen: Leistungspauschale je Einsatztag (fix) EUR 70,00 zzgl. Anfahrtspauschale pro Tag EUR 10,00 und Fahrtkostenerstattung Bei Option zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer. e) Zahlung: Innerhalb von 4 Wochen nach Zugang einer prüffähigen Rechnung, die den steuerlichen Anforderungen genügt.

Der Auftragnehmer nimmt dieses Angebot an. 3. Der Auftragnehmer ist zum Ersatz evtl. von der Auftraggeberin aufgewendeter Vorbereitungs- oder Trainingskosten verpflichtet, sofern er schuldhaft gegen seine übernommenen Verpflichtungen verstößt, diese nicht fristgerecht erbringt, von den vorgegebenen Abläufen der Aktion abweicht oder die Aktion ohne richtigen Grund vorzeitig abbricht. Darüber hinaus behält sich sie Auftraggeberin vor, Vermögensschäden, die der Auftragnehmer durch schuldhafte Pflichtverletzung verursacht, geltend zu machen; eine Aufrechnung gegen etwaige Provisionsansprüche des Auftragnehmers ist zulässig.

Die Beigeladene zu 1 übernahm am 3. August 2007 einmalig einen von mehreren von der Klägerin via Internet angebotenen Aufträgen zur Kundenbefragung. Nach einem kurzen Briefing und der Übersendung eines Merkblatts "Goldene Regeln" bestand ihre Aufgabe darin, eine Käuferbefragung zu deren Konsumverhalten vor einem Baumarkt (T.) in D. durchzuführen. Ihr wurden von der Klägerin 40 Fragebögen übersandt, die sie nach der Befragung ausgefüllt zurückzusenden hatte. Dabei war sie in der Wahl der Arbeitszeit innerhalb der Öffnungszeiten des Baumarkts frei. Nach Abschluss der Aktion stellte die Beigeladene zu 1 der Klägerin 96,90 EUR in Rechnung.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2007 hörte die Beklagte die Klägerin und die Beigeladene zu 1 zu ihrer Absicht an, für die von der Beigeladenen zu 1 bei der Klägerin "seit dem 3. August 2007" ausgeübten Tätigkeit "im Bereich Kundenbefragung in Apotheken" das Vorliegen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses festzustellen. Die Beigeladene zu 1 sei hinsichtlich der Regelungen bezüglich Ort, Zeit und Art der Tätigkeit nur scheinbar frei. Die Weisungen ergäben sich aus dem jeweiligen Auftrag und seien dort einschließlich des Arbeitsortes und – im Sinne eines bestimmten Rahmens – hinsichtlich der Arbeitszeit festgelegt. Die Beigeladene zu 1 habe bei klar umrissener Aufgabenstellung keine eigene freie Gestaltungsmöglichkeit. Bei Annahme dieses Auftrages liege eine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin vor.

Nachdem sich weder die Beklagte noch die Beigeladene zu 1 hierzu geäußert hatten, stellte die Beklagte sodann mit Bescheiden vom 15. November 2007 gegenüber der Klägerin und der Beigeladenen zu 1 fest, dass Letztere in ihrer Tätigkeit für Erstere im Bereich Kundenbefragung seit 3. August 2007 in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis tätig gewesen sei. Ab diesem Tag bestehe dem Grunde nach Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung.

Die hiergegen von der Klägerin am 27. November 2007 und von der Beigeladenen zu 1 am 13. Dezember 2007 mit der Begründung eingelegten Widersprüche, dass nur der Natur der Sache nach erforderliche Vorgaben gemacht würden, im Übrigen aber keine Weisungsabhängigkeit bestehe, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheiden vom 25. März 2008 zurück. In der Begründung führte die Beklagte aus, dass die Beigeladene zu 1 unter hinlänglicher Weisungsabhängigkeit ausschließlich ihre eigene Arbeitskraft funktionsgerecht in einer fremden Arbeitsorganisation dienend eingesetzt habe, ohne ein Unternehmerrisiko zu tragen.

Hiergegen hat die Klägerin am 3. April 2008 Klage beim Sozialgericht (SG) Hamburg erhoben und ergänzend gerügt, dass die Entscheidungspraxis der Beklagten ohne jede Konsistenz, willkürlich sei.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat zur Bekräftigung ihres Vortrags, dass der Beigeladenen zu 1 detaillierte Vorgaben gemacht worden seien, auf in Parallelverfahren gewonnene Erkenntnisse Bezug genommen, wonach die Klägerin für diverse Promotion-Aktionen in Schulungsunterlagen konkrete Einsatzzeiten und Ansprechpartner benenne und in dem sogenannten Promoter-Leitfaden (Bl. 38 ff. der Prozessakte) konkrete Verhaltensregeln für die Durchführung der Aktionen und vorangehenden Schulungen gebe ("Goldene Regeln"). Die Beigeladene zu 1 habe damit in Ort, Zeit und Art und Weise der Tätigkeit den Weisungen der Klägerin unterstanden. Auch Art und Höhe der Vergütung habe die Beigeladene zu 1 nicht beeinflussen können. Ein unternehmerisches Risiko sei nicht zu erkennen. Dass die Beigeladene zu 1 für mehrere Auftraggeber tätig gewesen sei und sich regelmäßig um neue Aufträge habe bemühen müssen, entspreche dem üblichen Risiko unständig oder nur befristet Beschäftigter und sei noch kein Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit. Der wesentliche Unterschied liege vielmehr in der Verantwortung und Haftung, die der Selbstständige zu übernehmen habe. Letztlich trete bei Diensten höherer Art an die Stelle der Weisungsgebundenheit eine funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess. Dieses sei vorliegend der Fall. Der Betrieb der Klägerin sei ausweislich ihrer Homepage auf Promotion für Kunden eingerichtet, denen ein "umfangreiches internes Supervising und Controlling" und die Einhaltung von deren Standards zugesagt werde. Die von der Klägerin eingesetzten Promoter würden als "Promoter von S. Team P." bezeichnet. Insofern sei auch die Beigeladene zu 1 in diesen Betrieb funktionsgerecht dienend eingegliedert gewesen.

Mit Bescheiden vom 10. März 2010 hat die Beklagte gegenüber der Klägerin und der Beigeladenen zu 1 in Umsetzung des Urteils des Bundessozialgerichts (BSG) vom 11. März 2009 (B 12 R 11/07 R) und jeweils in Abänderung des Bescheides vom 15. November 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. März 2008 festgestellt, dass in der von der Beigeladenen zu 1 am 3. August 2007 ausgeübten Beschäftigung im Bereich Kundenbefragung bei der Klägerin Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Aus den vorliegenden Unterlagen ergäben sich keine Tatbestände, die die Versicherungsfreiheit begründeten bzw. die Versicherungspflicht in einem Zweig der Sozialversicherung ausschlössen.

Die Beigeladene zu 1 (Beschluss vom 12. Mai 2010) hat sich nicht geäußert.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 15. September 2011 abgewiesen. Die Beklagte habe zu Recht die Versicherungspflicht der Beigeladenen zu 1 in deren Tätigkeit für die Klägerin in allen Zweigen der Sozialversicherung festgestellt. Die Merkmale für eine abhängige Beschäftigung überwögen in der Gesamtschau. Für eine abhängige Beschäftigung spreche, dass die Beigeladene zu 1 hinsichtlich der Art der Tätigkeit (Verteilen, Betreuen und Rückgabe der Fragbögen), des Ortes (D.) und des zeitlichen Rahmens (3. August 2007) festgelegt gewesen sei. Frei aushandelbar sei auch nicht das Entgelt gewesen. Vielmehr habe die Beigeladene zu 1 ein Tagesfix erhalten, welches nicht durch längere Arbeitszeiten oder umfangreichere Tätigkeiten zu verändern gewesen sei. Allein die Möglichkeit, den Auftrag anzunehmen, spreche nicht für eine selbstständige Tätigkeit, denn diese Wahl bestehe grundsätzlich für alle erwerbsfähigen Menschen. Auch das werbliche Geschick, auf welches die Klägerin verweise, spreche nicht für eine selbstständige Tätigkeit, da es sich hierbei lediglich um eine Qualifikation für eine Tätigkeit handele, die auch in jeder abhängigen Beschäftigung erforderlich sei. Demgegenüber stünden zwar der fehlende Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall und die fehlende Urlaubsregelung. Allein diese beiden Kriterien hätten aber nicht ein gleichermaßen starkes Gewicht, um die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Kriterien in den Hintergrund treten zu lassen. Allein die Möglichkeit eines Vertreters lasse ebenfalls die Merkmale für eine abhängige Beschäftigung nicht in den Hintergrund treten. Die Möglichkeit, andere Tätigkeiten aufzunehmen, stehe grundsätzlich auch abhängig Beschäftigten offen. Anhaltspunkte für eine geringfügige Beschäftigung seien nicht ersichtlich. Unter Bezugnahme auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) hat das Sozialgericht tenoriert, dass außergerichtliche Kosten der Beklagten nicht zu erstatten seien und dass die Klägerin die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen (zu 1) dem Grunde nach sowie die Kosten des Verfahrens trage.

Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 2. November 2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 1. Dezember 2011 eingelegte Berufung der Klägerin.

Sie hält das erstinstanzliche Urteil für in keiner Weise überzeugend und verweist auf ihre bisherigen Ausführungen. Zwar habe das Sozialgericht die für die Abgrenzung zwischen einer der Versicherungspflicht unterliegenden abhängigen Tätigkeit und einer selbstständigen Tätigkeit maßgeblichen Kriterien zutreffend dargestellt, die Gesamtabwägung jedoch fehlerhaft vorgenommen. Es stelle bereits ein starkes Indiz für eine selbstständige Tätigkeit dar, dass die Beigeladene zu 1 im Kalenderjahr 2007 für sechs verschiedene andere Agenturen als Promoterin tätig geworden sei. Für sie sei die Beigeladene zu 1 ohne zeitliche Vorgabe tätig geworden. Sie habe u.a. dergestalt ein Risiko getragen, als es von ihren Fähigkeiten, aber auch von der Besucherfrequenz des Baumarktes abgehangen habe, wieviel Zeit sie für die Bearbeitung der 40 Fragebögen benötigen würde. Gänzlich unzutreffend sei die Einschätzung der Vorinstanz, wonach die Beigeladene zu 1 in den Betrieb der Klägerin eingegliedert gewesen sein solle. Jene habe zu keinem Zeitpunkt, also weder vor noch während oder nach ihrer Tätigkeit irgendeinen anderen Mitarbeiter der Klägerin kennen gelernt. Die Beigeladene zu 1 habe die Geschäftsräume der Klägerin niemals betreten und deren Betriebsabläufe in keiner Weise gekannt. Wer das Innenleben eines Betriebes nicht kenne, wer nicht wisse, wer seine Kollegen seien und womit sie sich beschäftigten, und wem dies alles zur fehlerfreien Erledigung des übernommenen Auftrags auch herzlich egal sein könne, der sei nach dem allgemeinen Sprachgebrauch gerade nicht eingegliedert, sondern stehe außerhalb des Betriebes. Die Beigeladene zu 1 habe zu jener Zeit selbstverständlich ein eigenes Risiko getragen. So habe sie einen PC sowie ein Handy vorhalten müssen. Entscheidend sei aber, dass die Beigeladene zu 1 Zeit investiert habe. Es habe von ihren Fähigkeiten, aber auch von der Besucherfrequenz im Baumarkt abgehangen, wieviel Zeit sie für die Bearbeitung der 40 Fragebögen benötigen würde. Es sei nicht nachzuvollziehen, weshalb das Sozialgericht den zutreffend festgestellten Aspekten keine Rechnung getragen habe, dass die Beigeladene zu 1 im Krankheitsfall keine Lohnfortzahlung erhalten hätte und keinen Urlaubsanspruch besessen habe. Die Beigeladene zu 1 habe keinem umfassenden Weisungsrecht unterlegen. Selbst wenn einem Promoter etwa vorgegeben werde, eine bestimmte Kleidung zu tragen, die von der Agentur für diesen Job sogar zur Verfügung gestellt werde, sei dies nicht Ausfluss eines solchen Weisungsrechts, weil eine derartige Vorgabe bereits von Anfang an bestehe. Entscheidend sei, dass nachträgliche Veränderungen, die sich aus einem etwaigen Weisungsrecht ergäben, nicht zulässig seien. Der vom Sozialgericht erwähnte Promoter-Leitfaden sei erkennbar abstrakt formuliert und deshalb als Kriterium für die hier maßgeblichen Fragen denkbar ungeeignet; im Übrigen seien dort nur Selbstverständlichkeiten erwähnt, und der Beigeladenen zu 1 sei dieser Promoter-Leitfaden gar nicht übergeben worden, sondern lediglich ein Merkblatt mit "Goldenen Regeln". Die Beigeladene zu 1 habe auch kein gesondertes Briefing erhalten.

Nachdem die Beklagte den mit der Klage geltend gemachten Feststellungsanspruch nach Hinweis des Senats, dass vorliegend von einer unständigen Beschäftigung im Sinne des § 27 Abs. 3 Nr. 1 des Sozialgesetzbuches Drittes Buch (SGB III) auszugehen sei, teilweise anerkannt und die angefochtenen Bescheide dahingehend abgeändert hat, dass für die Aktion am 3. August 2007 keine Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe, beantragt die Klägerin nach Annahme dieses Teilanerkenntnisses noch,

das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 15. September 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 15. November 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. März 2008 sowie der Bescheide vom 10. März 2010 und 19. Februar 2014 aufzuheben und festzustellen, dass die Beigeladene zu 1 in ihrer auf der Grundlage des Dienstleistungsvertrages vom 7. August 2007 am 3. August 2007 für die Klägerin ausgeübten Tätigkeit als Promoterin nicht aufgrund abhängiger Beschäftigung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung unterliegt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie beruft sich auf die erstinstanzliche Entscheidung sowie ihr bisheriges Vorbringen und weist ergänzend darauf hin, dass der Beigeladenen zu 1 durch den Rahmenvertrag, die jeweilige Aktionsvereinbarung und den so genannten Promoter-Leitfaden die Tätigkeit detailliert vorgegeben gewesen sei. Weiterer Weisungen habe es daher nicht bedurft. Die nach Ansicht der Klägerin eher abstrakt formulierten Selbstverständlichkeiten in den so genannten "Goldenen Regeln" des Leitfadens seien sämtlichst im Imperativ gehalten und drohten mit Lohnabzug bei Nichteinhaltung. Die Beigeladene zu 1 habe sich einem komplett einseitig gestalteten Auftrag zu unterwerfen gehabt, der ein für selbstständige Tätigkeiten typisches gleichberechtigtes Aushandeln der Vertragsbedingungen nie vorgesehen habe. Sie habe nur die Möglichkeit gehabt, den Auftrag anzunehmen oder abzulehnen. Dies treffe grundsätzlich auf alle erwerbstätigen Menschen zu ebenso wie die Eigenzahlung des Anfahrtsweges zum Tätigkeitsort. Aufgrund der Angabe mehrerer Auftraggeber und des Erfordernisses der Zusammenrechnung sei die Beklagte bei Bescheiderteilung zur Versicherungspflicht davon ausgegangen, dass Versicherungsfreiheit aufgrund von Geringfügigkeit nicht vorliege.

Der Senat hat noch die für die Beigeladene zu 1 im streitigen Zeitraum gegebenenfalls zuständige Krankenkasse (zu 2), die bei dieser angesiedelte Pflegekasse (zu 3) sowie die Bundesagentur für Arbeit (zu 4) zum Rechtsstreit beigeladen, weil die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann.

Auf Anfrage des Berichterstatters, ob und ggf. in welcher Form (abhängig beschäftigt/selbstständig) die Beigeladene zu 1 vor, während und nach der Tätigkeit für die Klägerin erwerbstätig war, ob Sozialversicherungspflicht bestand und ggf. in welchen Zweigen, hat die Beigeladene zu 1 lediglich mitgeteilt, dass sie sich als Kleinunternehmerin betrachte, die nur einmal für die Klägerin tätig geworden sei.

Die Beigeladenen zu 2 bis 4 haben sich in der Sache nicht geäußert.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird Bezug genommen auf die Niederschriften der Termine zur mündlichen Verhandlung vom 4. September 2013 (vor dem Einzelrichter) und 19. Februar 2014 (vor dem Senat), die vorbereitenden Schriftsätze der Beteiligten sowie den weiteren Inhalt der Prozessakte und der ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 19. Februar 2014 beigezogenen, zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte (§§ 143, 144 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG)) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) eingelegte Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das SG hat die Klage, soweit sie nach dem insoweit zur Erledigung des Rechtsstreits führenden (§ 101 Abs. 2 SGG) angenommenen Teilanerkenntnis der Beklagten vom 19. Februar 2014 noch anhängig ist, zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat nach § 153 Abs. 2 SGG Bezug nimmt, abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 15. November 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. März 2008 in der Fassung der Gegenstandsbescheide (§ 96 SGG) vom 10. März 2010 und 19. Februar 2014 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin – und die Beigeladene zu 1 – daher nicht in deren Rechten. Die Beklagte hat zu Recht festgestellt, dass in der von der Beigeladenen zu 1 am 3. August 2007 ausgeübten Tätigkeit als Promoterin (Kundenbefragung) bei der Klägerin Versicherungspflicht als abhängig Beschäftigte in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung und in der sozialen Pflegeversicherung bestehe; eine Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung ist nach Aufhebung der diesbezüglichen Feststellung durch die Beklagte mit Bescheid vom 19. Februar 2014 nicht mehr im Streit.

Dabei ist das SG zu Recht davon ausgegangen, dass bereits der Bescheid vom 10. März 2010 nach § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden ist. Zu der mit diesem getroffenen Feststellung über die Versicherungspflicht war die Beklagte wegen der auch im Anfrage- bzw. Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV fehlenden Ermächtigung zur Elementenfeststellung des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung (vgl. Bundessozialgericht (BSG), Urteile vom 11. März 2009 – B 12 R 11/07 R, BSGE 103, 17, vom 4. Juni 2009 – B 12 R 6/08 R, USK 2009-72, sowie B 12 KR 31/07 R, Breith 2010, 435; a.A.: SG Berlin, Urteile vom 13. April 2010 – S 81 KR 176/08 – und 27. Oktober 2010 – S 112 KR 1764/09, jeweils juris) nicht nur verpflichtet, sondern auch noch im Klageverfahren berechtigt, ohne dass es eines weiteren Vorverfahrens und/oder einer erneuten Anhörung bedurft hätte, wobei der entsprechende Bescheid den diesen Anforderungen nicht genügenden Ausgangsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids im Sinne einer Ergänzung modifiziert hat, ohne ihn in seinem Wesensgehalt zu verändern (ebenso: Landessozialgericht (LSG) für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10. Juni 2009 – L 16 R 53/08, juris; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 20. November 2009 – L 4 R 1540/08, juris; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. März 2010 – L 9 KR 13/08, juris; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 31. März 2010 – L 6 R 3/09, NZS 2011, 106). Die Berechtigung besteht auch bei Vorliegen einer unständigen Beschäftigung für alle Zweige der Sozialversicherung – und sei es als Annexkompetenz.

Die Versicherungspflicht richtet sich in den hier in Rede stehenden Zweigen der Sozialversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuches Fünftes Buch (SGB V) für die Krankenversicherung, § 1 Nr. 1 des Sozialgesetzbuches Sechstes Buch (SGB VI) für die Rentenversicherung und § 20 Abs. 1 Nr. 1 des Sozialgesetzbuches Elftes Buch (SGB XI) für die soziale Pflegeversicherung. Diese Vorschriften setzen für die Versicherungspflicht – in der hier einzig denkbaren Alternative – jeweils eine abhängige Beschäftigung gegen Entgelt im Sinne des § 7 SGB IV voraus.

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (siehe etwa Urteil vom 28. Mai 2008 – B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge Beilage 2008, 333, m.w.N.) setzt danach eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig Beschäftigter oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das gesamte Bild der Arbeitsleistung. Ob eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung gerechtfertigt ist, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist; Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus den gelebten Beziehungen erschließen lässt (vergleiche BSG, Urteil vom 30. April 2013 – B 12 KR 19/11 R, Handbuch Soziale Pflegeversicherung – Rechtsprechung SGB XI, § 20 SGB XI Nr. 2.12). Dieser Rechtsprechung folgt der Senat in ebenfalls ständiger Rechtsprechung. Sie stimmt überein mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 9. März 2005 – 5 AZR 493/04, ZTR 2005, 650), wonach Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist und wonach sich die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation insbesondere darin zeigt, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners unterliegt, welches Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betrifft und wonach für die Abgrenzung in erster Linie die tatsächlichen Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, von Bedeutung sind und wonach schließlich eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalles zu erfolgen hat.

Das SG hat nicht nur die rechtlichen Grundlagen einschließlich der im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung zu berücksichtigenden, für und gegen eine selbstständige Tätigkeit bzw. eine abhängige Beschäftigung sprechenden Umstände im Wesentlichen zutreffend wiedergegeben, sondern nach Überzeugung des erkennenden Senats auch die Gesamtabwägung selbst fehlerfrei vorgenommen.

Der Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren ist nicht geeignet, die Beurteilung durch das SG in Frage zu stellen. So überzeugt es nicht, die Eingliederung der Beigeladenen zu 1 in den Betrieb der Klägerin mit der Begründung zu verneinen, dass jene deren Geschäftsräume nie betreten und zu keinem Zeitpunkt irgendeinen anderen Mitarbeiter der Klägerin kennen gelernt habe. Vielmehr ist die funktionsgerecht dienende Teilhabe der Beigeladenen zu 1 am Geschäftsbetrieb der Klägerin daran festzumachen, dass diese eine durch eine Vorabsprache/ein Briefing genau definierte, vorgegebene Tätigkeit verrichtete, wodurch die Klägerin eine vertragliche Verpflichtung gegenüber ihrem Kunden, zu dem die Beigeladene zu 1 keinerlei Vertragsbeziehung hatte, erfüllte. Bereits deshalb ist es auch abwegig, von einer bloßen Vermittlung durch die Klägerin auszugehen, deren Konzept schließlich durch den Einsatz der Beigeladenen zu 1 ebenso wie durch den Einsatz der weiteren Promoter umgesetzt wurde. Außerdem wird es jedenfalls im Zusammenhang mit dem von der Beigeladenen zu 1 eingeräumten Briefing sehr wohl Kontakte zu Mitarbeitern der Klägerin gegeben haben, ob nun persönlich, telefonisch oder auf anderem Weg.

Zu den maßgeblichen Gesamtumständen des konkret zu beurteilenden Sachverhalts gehört auch, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, dass die Beigeladene zu 1 - wie auch diejenigen in den Parallelverfahren - in der Außendarstellung als Mitarbeiter der Klägerin wahrgenommen worden sein dürfte. Auf der Homepage der Klägerin wurden deren Kunden ein "umfangreiches internes Supervising und Controlling" und die Einhaltung von deren Standards zugesagt, die von der Klägerin eingesetzten Promoter wurden als "Promoter von S. Team P." bezeichnet und hatten bei den meisten Aktionen von der Klägerin gestellte Aktionskleidung zu tragen.

Diese Außendarstellung und -wahrnehmung deckt sich mit der wertenden Zuordnung der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1 für die Klägerin, für die das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen wird, maßgeblich ist. Anknüpfungspunkt für die Prüfung ist dabei der zwischen der Beigeladenen zu 1 und der Klägerin abgeschlossene "Dienstleistungsvertrag" in Verbindung mit der so genannten "Aktionsvereinbarung", die der konkret im Gegenstandsbescheid vom 10. März 2010 genannten Tätigkeit zu Grunde gelegen haben. Dass die Beigeladene zu 1 offenbar den Dienstleistungsvertrag und die Aktionsvereinbarung erst 4 Tage nach Ablauf der darin geregelten Aktion abschloss, ist bedeutungslos, weil darin und durch die entsprechende Abwicklung deutlich wird, dass unabhängig von einer frühzeitigen schriftlichen Fixierung entsprechende Vereinbarungen bestanden, so dass sie einer Statusfeststellung zu Grunde gelegt werden können. Allein durch den Dienstleistungsvertrag als Rahmenregelung ist allerdings überhaupt noch kein der Statusfeststellung zugängliches Beschäftigungs- oder Auftragsverhältnis zu Stande gekommen, weil sich hieraus weder die konkrete Art der auszuübenden Tätigkeit noch überhaupt eine Arbeitspflicht ergab.

Entgegen der Auffassung der Klägerin unterlag die Beigeladene zu 1 deren Weisungen hinsichtlich Arbeitszeit, -ort und -ausführung dergestalt, dass eine Eingliederung der Beigeladenen zu 1 in die Arbeitsorganisation der Klägerin gegeben war. Durch die Aktionsvereinbarung wurde der Beigeladenen zu 1 ein Aktionstag vorgegeben, an dem innerhalb der Öffnungszeiten des Baumarktes die Kundenbefragung zu erfolgen hatte. Die Beigeladene zu 1 war an D. als Tätigkeitsort gebunden, und die zu verrichtende Tätigkeit war, wie bei anderen Kundenbefragungsaktionen der Klägerin auch, im Hinblick auf die äußeren Abläufe bei der Befragung selbst und auch der anschließenden Rücksendung der Fragebögen vorgegeben. Dass die Beigeladene zu 1 in der konkreten Art und Weise der Ansprache der Kunden des Baumarktes frei war, unterscheidet sie nicht von abhängig Beschäftigten, die ebenfalls eine Qualifikation zur Ausübung ihrer Tätigkeit mitbringen müssen, die sie in die Lage versetzt, ohne ständige detaillierte Anweisungen zu handeln. Schließlich dürfte die Beigeladene zu 1 den Ablauf der Aktion durch Fotos und Bericht zu dokumentieren gehabt haben. Eine entsprechende, bei Verstoß mit "Lohnabzug" sanktionierte Pflicht folgte aus den sogenannten "Goldenen Regeln", die der Beigeladenen zu 1 entweder als Merkblatt, wie von der Klägerin angegeben, oder im Rahmen des sogenannten Promoter-Leitfadens an die Hand gegeben wurden. Es bestehen Zweifel an der in allen vier parallel geführten Berufungsverfahren knapp mitgeteilten Angabe der Klägerin, die jeweiligen Beigeladenen zu 1 hätten den Leitfaden nicht erhalten, weil der Beigeladene zu 1 im Verfahren L 2 R 158/11 diesen selbst als Anlage neben anderen, ihm von der Klägerin übergebenen Schulungsunterlagen zur Prozessakte gereicht hat. Darauf, ob die Beigeladene zu 1 den Promoter-Leitfaden mit seinen Regeln zum Verhalten bei Aktionen, den dortigen Pausen und etwaigen Schulungen, zu Dokumentationspflichten und möglichen Folgen bei Verstößen in Form von "Lohnabzug" erhalten hat, kommt es allerdings nicht an, weil auch so eine hinlängliche Weisungsunterworfenheit feststeht. Der Senat ist davon überzeugt, dass auch die hiesige Beigeladene zu 1 entweder den Promoter-Leitfaden selbst erhielt oder ihr die darin enthaltenen wesentlichen Verhaltensregeln auf andere Weise vermittelt wurden, sei es durch ein Merkblatt "Goldene Regeln" oder / und ein Briefing, das die Beigeladene zu 1 eingeräumt, die Klägerin hingegen ebenso wie den Erhalt des Promoter-Leitfadens bestritten hat; anders wären die bei der Klägerin übliche, zur Umsetzung ihres Konzepts zur Zufriedenheit ihrer Kunden notwendige Instruktion nicht denkbar und die von der Beigeladenen zu 1 tatsächlich vorgenommene Dokumentation der Aktion nicht erklärlich. Eine andere Bewertung der Weisungsgebundenheit ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin, dass diese der Beigeladenen zu 1 nach Abschluss der Aktionsvereinbarung keine andere Tätigkeit hätte zuweisen können, was bei abhängig Beschäftigten jederzeit möglich sei. Zum einen träte dieser Aspekt bei der Gesamtbetrachtung angesichts der detaillierten, vorab gegebenen Weisungen zu den zeitlich begrenzt ausgeübten Tätigkeiten zurück, zum anderen dürfen auch Arbeitnehmern nur nach dem Arbeitsvertrag vereinbarte Tätigkeiten zugewiesen werden; anderenfalls bedarf es einer Änderungskündigung.

Der Klägerin sei zugestanden, dass die persönliche Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1 von ihr in finanzieller Hinsicht nicht sonderlich ausgeprägt war, weil ausgehend von der Rahmenvereinbarung hier nur ein Auftrag an einem Tag durchgeführt wurde und weitere mögliche Aufträge jeweils neu vergeben wurden, so dass die Beziehung darauf angelegt war, dass es der Klägerin gegenüber immer wieder der Bestätigung bedurfte. Allerdings unterscheidet sich diese für Selbstständige typische Situation nicht von derjenigen unständig Beschäftigter, zu denen die Beigeladene zu 1 nach Überzeugung des Senats gehörte.

Ein weiteres Indiz für eine selbstständige Tätigkeit ist die der Beigeladenen zu 1 vertraglich unter bestimmten Voraussetzungen eingeräumte Möglichkeit, im Verhinderungsfalle Ersatz stellen, so dass eine persönliche Dienstleistung nicht zwingend notwendig war. Andererseits erbrachte die Beigeladene zu 1 die Dienstleistung persönlich, und es ist über den in diesem Verfahren zu beurteilenden Einzelfall hinaus nicht ersichtlich, dass in wesentlichem Umfang Ersatzkräfte für die Klägerin tätig wurden, dies erst recht nicht ohne deren ausdrückliches Einverständnis. Wenn jedoch die persönliche Dienstleistung die Regel ist, kommt der vertraglich eingeräumten Möglichkeit, einen Ersatz zu stellen, im Rahmen der Abwägung keine wesentliche Bedeutung zu (BSG, Urteile vom 11. März 2009 – B 12 KR 21/07 R, Die Beiträge Beilage 2009, 340, und 19. August 2003 – B 2 U 38/02 R, Breith 2004, 136, jeweils mwN).

Für eine abhängige Beschäftigung spricht wiederum der Umstand, dass die Beigeladene zu 1 über keine eigene Betriebsstätte mit Ausnahme ihrer Wohnung, von der aus sie via Internet ihre geschäftlichen Kontakte knüpfte, verfügte und dass sie kein Betriebsrisiko im Sinne eines Kapitalrisikos hatte. Die Beigeladene zu 1 setzte keinerlei eigene Betriebsmittel ein, wenn man von den Utensilien zur Telekommunikation, zum Erstellen von Rechnungen sowie zum Erreichen des Arbeitsorts absieht, die aber typischerweise auch in Haushalten nicht selbstständig Erwerbstätiger vorhanden sind. Soweit die Klägerin vorträgt, die Beigeladene zu 1 habe ein besonderes Unternehmerrisiko deshalb getragen, weil sie nicht vorab gewusst habe, wieviel Zeit sie für die feste Vergütung investieren müsse, vermag der Senat dem keine wesentliche Bedeutung beizumessen. Angesichts der Höhe des Fixums und des für die erfahrenen Vertragsparteien zumindest grob einschätzbaren Zeitbedarfs war hiermit kein wesentliches Risiko verbunden, unnütz Zeit aufwenden zu müssen. Außerdem ist ein solches auch abhängig beschäftigten Stücklohnarbeitern nicht fremd. Schließlich führt auch der Umstand, dass der Beigeladenen zu 1 für einen Beschäftigten untypische Belastungen und Risiken auferlegt wurden (keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, kein Urlaubsanspruch, keine soziale Absicherung, Haftungsrisiko nach Abschnitt 3 der Aktionsvereinbarung), zu keiner anderen Bewertung. Die Zuweisung von Risiken an den Arbeitenden spricht nur dann für Selbstständigkeit, wenn damit größere Freiheiten und größere Verdienstmöglichkeiten verbunden sind, die nicht bereits in der Sache angelegt sind, weil allein die Zuweisung von Risiken einen abhängig Beschäftigten noch nicht zum Selbstständigen macht (vgl. BSG, Urteil vom 12. Dezember 1990 – 11 Rar 73/90, Breith 1992, 71 und juris, mwN). Eben dies ist vorliegend nicht ersichtlich.

Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass die Beigeladene zu 1 auch für andere Auftraggeber bzw. Arbeitgeber tätig werden konnte und wurde. Zum einen tritt dieser Aspekt ohnehin angesichts der konkreten Umstände mit weit überwiegenden, für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Indizien, zurück, zum anderen vermag die gleichzeitige Ausübung weiterer Erwerbstätigkeiten nichts über den Charakter der zu beurteilenden auszusagen. Dies gilt selbst dann, wenn die übrigen Tätigkeiten selbstständiger Natur gewesen sein sollten. Dass die Beklagte in möglicherweise mit dem vorliegenden vergleichbaren Fällen eine nicht versicherungspflichtige selbstständige Tätigkeit festgestellt hat, ist für die Klägerin und die Beigeladene zu 1 unbefriedigend, vermag aber ebenfalls nichts an der Rechtmäßigkeit der streitbefangenen Bescheide zu ändern. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht existiert nicht. Vielmehr wären die möglicherweise rechtswidrigen Bescheide in den angesprochenen Fällen beim Vorliegen der Voraussetzungen nach § 45 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch zurückzunehmen.

Die nach alledem bestehende Versicherungspflicht entfällt auch nicht etwa wegen des Vorliegens von (teilweiser) Versicherungsfreiheit wegen Geringfügigkeit (§ 8 SGB IV), hauptberuflicher Selbstständigkeit (§§ 5 Abs. 5 SGB V, 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI) oder auch Überschreitens der Versicherungspflichtgrenze (§§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI) oder eines etwaigen Werkstudentenstatus der Beigeladenen zu 1. Trotz entsprechenden Anlasses und der Nachfragen sowohl durch die Beklagte vorgerichtlich als auch durch den Senat im Berufungsverfahren sind etwaige zur (teilweisen) Versicherungsfreiheit führende Umstände weder durch die insoweit darlegungs- und gegebenenfalls beweisbelastete Klägerin noch durch die Beigeladene zu 1 vorgetragen, sondern es ist vielmehr ausdrücklich das Bestehen von Geringfügigkeit verneint worden.

Die Kostenentscheidung erstreckt sich sowohl auf das Berufungs- als auch auf das Klageverfahren, in dem hiervon unter Bezugnahme auf den nicht einschlägigen § 193 SGG überflüssigerweise derer drei getroffen worden sind, die sich zum Teil überschneiden und hinsichtlich der Übernahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1 keine Rechtsgrundlage haben, beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 SGG in Verbindung mit §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung und berücksichtigt das teilweise Obsiegen der Klägerin im Umfang des angenommenen Teilanerkenntnisses, das die Feststellung von Versicherungspflicht in einem von vier Sozialversicherungszweigen betroffen hat.

Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nrn. 1 oder 2 SGG liegen nicht vor.