L 3 VE 3/11

Die Berufung wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Im Streit ist die Höhe der Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) bzw. die Höhe des Grades der Schädigung (GdS) wegen einer Wehrdienstbeschädigung mit Blick auf besondere berufliche Betroffenheit.

Der am xxxxx 1952 geborene Kläger verpflichtete sich nach dem Abitur als Zeitsoldat für den Zeitraum vom 1. Juli 1971 bis 30. Juni 1973 (SaZ 2) bei der Bundeswehr. Er war zuletzt in N. (2./Fm Btl 6) stationiert und führte seit 6. Januar 1972 den Dienstgrad eines Gefreiten. Am 19. Januar 1972 machte er sich mit seinem privaten Kraftfahrzeug gegen 23.00 Uhr von seinem privaten Wohnsitz in der elterlichen Wohnung in B. auf den Weg zum Dienst in seiner Einheit. Hierbei verunglückte er, als sein Fahrzeug bei Glatteis ins Schleudern kam und gegen einen Baum prallte. Dabei zog sich der Kläger einen offenen Bruch des rechten Oberschenkels, einen Abrissbruch des rechten Innenknöchels sowie weitere Verletzungen zu.

Mit Bescheid vom 28. Mai 1973 erkannte das Wehrbereichsgebührnisamt III "einen knöchern verheilten, operativ behandelten Oberschenkelbruch rechts sowie Bewegungseinschränkung im rechten Sprunggelenk nach operativ behandeltem Innenknöchelbruch rechts" an und gewährte mit diesem sowie einem weiteren Bescheid vom 12. Juli 1973 ab 19. Januar 1972 einen Ausgleich nach § 85 Soldatenversorgungsgesetz (SVG) nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 70 vom Hundert, ab 1. Mai 1972 nach einer MdE um 50 vom Hundert und ab 1. Juli 1973 nach einer MdE um 30 vom Hundert.

Der Kläger trat nach Beendigung des Wehrdienstes als Finanzanwärter in die Ausbildung zum Beamten des gehobenen Dienstes der h. Steuerverwaltung ein. Er wurde dort am 27. August 1976 zum Steuerinspektor z. A. und am 31. März 1977 zum Steuerinspektor ernannt. Dort bekleidet er seit 1. November 1998 das Amt eines Steueroberamtsrats der Besoldungsgruppe A 13 und ist vollzeitig tätig als Steuerprüfer in der Außenprüfung. Dabei werden seit Februar 2011 20% seines Gehalts mit Blick auf die Sabatjahr-Regelung einbehalten. Nach dieser Regelung erhält der Kläger bei vollzeitiger Tätigkeit vier Jahre lang jeweils 80 % seines Gehalts und im fünften, dem Jahr der Pensionierung vorhergehenden Jahr ebenfalls 80 % des Gehalts bei vollständiger Freistellung von der Arbeit. Mit Blick hierauf ist der dem Kläger gewährte Berufsschadensausgleich entsprechend erhöht worden, weil der Kläger gesundheitliche Gründe für die Minderung seiner Arbeitszeit geltend gemacht habe.

Bereits am 3. August 1973 hatte der Kläger bei dem für ihn seinerzeit zuständigen Versorgungsamt H./H. beantragt, ihm Versorgung nach § 80 SVG zu gewähren. Mit Bescheid vom 21. Dezember 1973 und Abhilfebescheid vom 29. Januar 1974 erkannte dieses einen "knöchern verheilten Bruch des rechten Innenknöchels und Bewegungseinschränkung im rechten Fußgelenk, eine druckempfindliche Narbe am rechten Innenknöchel, einen mit Verkürzung von 1 cm knöchern verheilten Oberschenkelbruch rechts mit geringer Streck¬behinderung im rechten Kniegelenk und geringem Muskelschwund am rechten Bein sowie reizlose Narben am rechten Oberarm, am rechten Bein und Fuß an, lehnte aber die Gewährung einer Beschädigtenrente ab, weil die anerkannten Gesundheitsstörungen nicht eine MdE von wenigstens 25 vom Hundert bedingten. Den hiergegen mit der Begründung, er sei aufgrund der Wehrdienstbeschädigung sowohl im allgemeinen Leben als auch in seiner Berufswahl stark beeinträchtigt, erhobenen Widerspruch, wies das Landesversorgungsamt Schleswig-Holstein mit Bescheid vom 30. April 1974 zurück. Die durch sämtliche Schädigungsfolgen bedingte MdE betrage weniger als 25 vom Hundert. Auch eine zusätzliche Erhöhung der MdE wegen besonderer beruflicher Betroffenheit nach § 30 Abs. 2 Bundesversorgungsgesetz (BVG) komme nicht in Betracht, weil nicht nachgewiesen sei, dass eine über die zweijährige Dienstzeit hinausgehende Verpflichtungszeit als Soldat auf Zeit bzw. Berufssoldat angestrebt worden sei. Überdies übe der Kläger nun einen im Vergleich zu der Tätigkeit als Soldat sozial gleichwertigen Beruf aus. Die Ausbildung zum gehobenen Verwaltungsdienst sei der Offizierslaufbahn vergleichbar. Auf die daraufhin mit dem Ziel der Gewährung einer Grundrente nach einer MdE von 50 vom Hundert und unter Anerkennung einer besonderen beruflichen Betroffenheit erhobene Klage verurteilte das Sozialgericht Itzehoe nach Durchführung weiterer medizinischer Ermittlungen das beklagte Land durch Urteil vom 13. Februar 1976, dem Kläger wegen der erlittenen Gesundheitsschäden ab 1. August 1973 Grundrente nach einer MdE von 30 vom Hundert zu gewähren. Eine besondere berufliche Betroffenheit sei allerdings nicht anzunehmen. Zwar habe der Kläger darauf verzichten müssen Berufsoffizier zu werden. Jedoch übe er als angehender Finanzbeamter des gehobenen Dienstes einen im Vergleich mit einem Berufsoffizier sozial gleichwertigen Beruf aus. Dies komme schon darin zum Ausdruck, dass sich die Besoldungsgruppen beider Laufbahnen bis A 13 im Wesentlichen entsprächen. Soweit der Kläger behaupte, er hätte als Offizier über die Besoldungsgruppe A 13 hinaus aufsteigen können, kennzeichne dies eine abstrakte zukünftige Chance, die er nicht schon jetzt verwirklichen könne. Der ausgeübte Beruf sei demjenigen des Offiziers auch nicht deswegen ungleichwertig, weil der Kläger ohne die Schädigungsfolgen in der Offizierslaufbahn bereits weiter fortgeschritten wäre, als dies in der Laufbahn des Finanzbeamten jetzt der Fall sei. Der Ausgleich des schädigungsbedingten Zeitverlusts sei nämlich nach § 30 Abs. 3 BVG durch einen Berufsschadensausgleich vorgesehen. Mit Ausführungsbescheid vom 22. März 1976 stellte das Versorgungsamt Heide fest, dass die durch die Folgen der Wehrdienstbeschädigung bedingte MdE 30 vom Hundert betrage.

Gegen das Urteil des Sozialgerichts Itzhoe legte der Kläger Berufung zum Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht mit dem Ziel ein, Versorgung nach einer MdE von 50 vom Hundert zu erhalten. Im Einzelnen begehrte er weiterhin eine höhere MdE wegen der Folgen der Wehrdienstbeschädigung und behauptete des Weiteren, es liege auch eine besondere berufliche Betroffenheit vor, denn er habe Berufsoffizier werden wollen. Bei Übernahme als solcher wäre er wahrscheinlich bereits zum 1. April 1973 Leutnant geworden, wäre nun Oberleutnant und würde nach der Besoldungsgruppe A 10 besoldet werden. Demgegenüber habe er als Finanzanwärter lediglich 60 % des Grundgehalts nach A 9 erhalten. Demgemäß habe er bereits jetzt eine dauernde finanzielle Einbuße erlitten. Abgesehen hiervon sei seine soziale Stellung als Finanzanwärter nicht derjenigen eines Oberleutnants gleichwertig gewesen, weil er insoweit kein Dienstvorgesetzter gewesen sei und er keinerlei Verantwortung getragen habe. Das Schleswig-Holsteinische Landessozialgericht änderte durch Urteil vom 29. Juni 1977 das angefochtene Urteil und den angefochtenen Bescheid sowie den Ausführungsbescheid und verurteilte die mittlerweile wegen Umzuges des Klägers nach H. in das Verfahren eingetretene Beklagte, dem Kläger ab 1. August 1973 eine Beschädigtenrente nach einer MdE von 40 vom Hundert zu gewähren. Im Übrigen wies es die Berufung zurück. Es trat der Entscheidung des Sozialgerichts insoweit bei, als es ebenfalls von einer MdE von lediglich 30 vom Hundert im allgemeinen Erwerbsleben ausging. Jedoch bejahte es eine besondere berufliche Betroffenheit. Der Kläger sei nach § 30 Abs. 2 BVG in seinem nachweisbar angestrebten Beruf besonders betroffen, weil er nicht habe Berufsoffizier werden können und mit seiner Stellung als Beamter des gehobenen Dienstes keinen sozial gleichwertigen Beruf erreicht habe. Zudem liege jedenfalls für die Jahre 1974 bis zum 27. August 1976 mit Blick auf die erhaltenen Anwärterbezüge ein Minderverdienst in Höhe von 20 vom Hundert vor. Auf die Entscheidung wird Bezug genommen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ließ das Bundessozialgericht die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zu. Der Kläger nahm sein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Landessozialgerichts zurück. Die Beklagte legte das zugelassene Rechtsmittel der Revision ein, das Bundessozialgericht hob das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 29. Juni 1977 durch Urteil vom 25. April 1978 (9 RV 61/77) auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurück, soweit das Landessozialgericht die Beklagte verurteilt hatte, dem Kläger eine Rente nach einer MdE in Höhe von 40 Hundert anstelle einer solchen in Höhe von 30 vom Hundert zu gewähren. Das Landessozialgericht sei zu dem Ergebnis, der Kläger habe durch die Schädigungsfolgen einen beruflichen Schaden gemäß § 30 Abs. 2 Satz 2 lit. a BVG erlitten, aufgrund unzureichender Ermittlungen und einer unzutreffenden Auslegung der Vorschrift gelangt. Ob zwei Berufe in diesem Sinn als gleichwertig anzusehen seien, bestimme sich nach dem Einkommen, das für beide Tätigkeiten erzielt werde. Der rechtserhebliche Minderverdienst müsse in der Regel wenigstens 20 vom Hundert betragen. Von diesem im Versorgungsrecht herkömmlichen Maßstab sei das Landessozialgericht zwar ausgegangen, es habe aber keine hinreichenden Feststellungen über die zu vergleichenden Dienstbezüge in beiden Berufen für jeden einzelnen Monat ab August 1973 getroffen. Hierzu hätte es einer Stellungnahme des Bundesministeriums der Verteidigung bedurft, welche Dienstgrade der Kläger als Berufssoldat in der Zeit ab August 1973 jeweils zu welchem Zeitpunkt erreicht hätte. Von diesen Feststellungen könne auch nicht deswegen abgesehen werden, weil der Beruf des Finanzbeamten des gehobenen Dienstes unabhängig von einem Einkommensvergleich eine erheblich geringere Stellung in der Gesellschaft einnehme. Vielmehr sei der nicht wirtschaftlich bestimmte Rang des Finanzbeamten des gehobenen Dienstes nicht beträchtlich geringer als derjenige von Berufsoffizieren insgesamt und insbesondere von Leutnants und Oberleutnants. Vielmehr sei der "Subaltern-Offizier" vom Leutnant bis zum Hauptmann der gehobenen Beamtenlaufbahn des öffentlichen Dienstes, zu welcher der Inspektor gehöre, zuzurechnen. Es gälten im Übrigen dieselben Besoldungsgruppen für Beamte vom Inspektor bis zum Oberamtmann. Ein Aufstieg in die höhere Laufbahn sei auch für Finanzbeamte des gehobenen Dienstes möglich. Es bestünden auch keine wesentlichen Unterschiede in der sozialen und sonstigen Sicherung. Hinsichtlich der beruflichen Mobilität sei der gehobene Finanzbeamte dem Offizier eher grundsätzlich überlegen. Auch seien Soldaten weitergehenden Freiheits¬beschränkungen unterworfen als Beamte. Auf die Entscheidung wird Bezug genommen. Das Schleswig-Holsteinische Landessozialgericht holte in der zurückverwiesenen Sache eine Auskunft des Bundesministeriums der Verteidigung vom 24. September 1979 ein, aus welcher sich die voraussichtlichen Beförderungszeitpunkte und das jeweils zu zahlende Gehalt bis zum Ende des Jahres 1976 ergaben. Durch nach erneuter mündlicher Verhandlung am 21. Februar 1980 verkündetes Urteil änderte das Schleswig-Holsteinische Landessozialgericht die Bescheide des Versorgungamtes Heide vom 21. Dezember 1973 und vom 29. Januar 1974 in der Form des Widerspruchsbescheides des Landesversorgungsamtes Schleswig-Holstein vom 30. April 1974 sowie den Bescheid des Versorgungamtes Heide vom 22. März 1976 ab und verurteilte die Beklagte, dem Kläger für den Zeitraum 1. August 1973 bis 31. Dezember 1976 unter Berücksichtigung einer besonderen beruflichen Betroffenheit Versorgung nach einer MdE um 40 vom Hundert zu gewähren. Im Übrigen wies es die hinsichtlich der Gewährung der Versorgung auf den Zeitraum vom 1. August 1973 bis 31. Dezember 1976 beschränkte und um die Gewährung eines Berufsschadensausgleichs erweiterte Berufung zurück bzw. verwarf diese hinsichtlich des geltend gemachten Berufsschadensausgleichs als unzulässig. Der Kläger habe beim Vergleich der wirklichen Einkünfte mit den mutmaßlichen im Zeitraum vom August 1973 bis Dezember 1976 ein Mindereinkommen von mehr als 20 vom Hundert gehabt. Deshalb sei für diesen Zeitraum die MdE nach § 30 Abs. 2 BVG wegen besonderer beruflicher Betroffenheit erhöht.

Unter dem 6. Juni 1985 beantragte der Kläger die Neufeststellung der Schädigungsfolgen im Hinblick auf einen zwischenzeitlich festgestellten Beckenschiefstand. Hierüber entstand zwischen den Beteiligten Streit. In dem daraufhin vor dem Sozialgericht Hamburg geführten Rechtsstreit gab die Beklagte das Angebot ab, die anerkannten Schädigungsfolgen ab 1. Dezember 1984 mit einer MdE von 40 zu bewerten. Dies setzte sie durch Ausführungsbescheid vom 11. Juli 1989 um. Der Rechtsstreit erledigte sich auf diese Weise.

Unter dem 28. Oktober 1993 begehrte der Kläger wiederum Neufeststellung, weil die Beschwerden seit der letzten ärztlichen Untersuchung zugenommen hätten. Mit Antrag vom 30. Juni 1994 begehrte er des Weiteren "ergänzend hierzu" die Erhöhung wegen besonderer beruflicher Betroffenheit. Er gab hierzu an, die Beförderungsmöglichkeiten in der Steuerverwaltung seien ungünstiger als in der Bundeswehr. Aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts in dem Urteil vom 21. Februar 1980 sei von einer möglichen Besoldung als Offizier von mindestens A 14 gegenüber der jetzigen Besoldung als Steuerbeamter des Besoldungsgruppe A 12 auszugehen. Insgesamt stehe ihm eine MdE von 70 vom Hundert zu.

Mit Bescheid vom 29. September 1994 lehnte die Beklagte die Erhöhung der MdE wegen Verschlimmerung der Schädigungsfolgen ab. Mit Bescheid vom 5. Juli 1995 lehnte die Beklagte auch die Erhöhung der MdE wegen besonderer beruflicher Betroffenheit ab und gewährte gleichzeitig ab 1. Juni 1996 Berufsschadensausgleich mit Blick auf den Unterschied der Besoldungsgruppen A 12 und A 13. Zur Begründung heißt es, die ausgeübte Tätigkeit als Finanzbeamter im gehobenen Dienst sei derjenigen des Berufsoffiziers sozial gleichwertig. Der Kläger erleide auch keine erhebliche finanzielle Einbuße, die als sozialer Abstieg zu bewerten sei. Eine solche sei erst bei einem Mindereinkommen von 20 % gegeben, welches sich bei dem Vergleich der Besoldungsgruppen A 12 und A 13 nicht ergebe. Unter dem 3. August 1995 erhob der Kläger Widerspruch hinsichtlich der Festsetzung der MdE, und zwar sowohl hinsichtlich der Schädigungsfolgen als auch hinsichtlich der beruflichen Betroffenheit, sowie auch gegen die Festsetzung des Berufschadensausgleichs. Soweit die Tätigkeit als Betriebsprüfer im gehobenen Dienst der Steuer(Finanz)Verwaltung als sozial gleichgestellt betrachtet werde mit derjenigen eines Offiziers, werde verkannt, dass ein Offizier bereits ab dem Dienstgrad Leutnant eine Führungsfunktion besitze, ein Beamter der gehobenen Finanzverwaltung, der eine Sachbearbeiterfunktion ohne Entscheidungs¬vollmacht ausfülle, jedoch nicht. Berufsschadensausgleich sei bereits ab August 1973 zu gewähren und nicht erst ab 1. Juni 1996, weil er bereits 1973 einen entsprechenden Antrag gestellt habe, der lediglich nicht beschieden worden sei. Mit Widerspruchsbescheid vom 18. Januar 1996 wies die Beklagte den Widerspruch gegen die Ablehnung der Höherbewertung der Schädigungsfolgen, mit Widerspruchsbescheid vom 19. Januar 1996 wies sie auch den Widerspruch gegen die Ablehnung der Erhöhung der MdE wegen besonderer beruflicher Betroffenheit und die Gewährung von Berufsschadens¬ausgleich zurück. Das Schleswig-Holsteinische Landessozialgericht habe zwar festgestellt, dass der Kläger habe Berufsoffizier werden wollen und dieses Ziel nicht habe erreichen können. Jedoch habe das Bundessozialgericht ausgesprochen, dass der von ihm ergriffene Beruf des Steuerbeamten im gehobenen Dienst diesem – bezogen auf den seinerzeitigen Entscheidungszeitraum – sozial gleichwertig sei. Mittlerweile befinde sich der Kläger im Range eines Steueramtsrats A 12, insoweit bestehe noch immer soziale Gleichwertigkeit mit einem Berufsoffizier der Besoldungsgruppe A13. Den vom Bundesministerium der Verteidigung gegebenen Auskünften sei nicht zu entnehmen, dass der Kläger über A 13 hinaus wahrscheinlich noch weiter aufgestiegen wäre.

Daraufhin hat der Kläger fristgerecht Klage erhoben. Das Sozialgericht hat die Verfahren hinsichtlich des Berufsschadensausgleichs und der Erhöhung der MdE wegen besonderer beruflicher Betroffenheit in der mündlichen Verhandlung am 19. Juli 2001 getrennt. Letztlich hat das Verfahren betreffend den Berufsschadensausgleich durch einem im Berufungs¬verfahren vor diesem Senat am 13. Mai 2010 geschlossenen Vergleich geendet, wonach dem Kläger noch 3.200,00 EUR gezahlt wurden. In dem vorliegenden Verfahren hat der Kläger im ersten Rechtszug weiterhin vorgetragen, eine besondere berufliche Betroffenheit sei anzuerkennen wegen des durch die Einkommensdifferenz zwischen seiner tatsächlich als Steuerbeamter erreichten Besoldungsgruppe und der voraussichtlich mindestens bezogenen Bezüge als Berufsoffizier der Besoldungsgruppe A 14.

Das Sozialgericht hat Auskünfte des Bundesministeriums der Verteidigung (BMVg) über die wahrscheinliche berufliche Entwicklung des Klägers eingeholt. In seiner ersten Auskunft vom 16. Mai 2002 hat das BMVg unter Bezugnahme auf die gegenüber dem Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht unter dem 11. Oktober 1976, 13. März 1979 und 24. September 1979 abgegebenen Stellungnahmen zunächst mitgeteilt, eine hypothetische Betrachtung der beruflichen Entwicklung des Klägers werde nicht für möglich gehalten, da die Beförderung von vielen Faktoren abhängig sei. In einer weiteren, auf erneute Nachfrage abgegebenen Stellungnahme vom 17. Oktober 2002 hat das Ministerium unter Berücksichtigung der gegenüber dem Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht abgegebenen Äußerungen eine Wahrscheinlichkeitsbetrachtung angestellt, wonach der Kläger voraussichtlich zum 1. Oktober 1989 zum Major (Stabsoffiziersverwendung) und zum 1. Oktober 2002 zum Oberstleutnant (Besoldungsgruppe A 14) befördert worden wäre. Dabei handele es sich um durchschnittliche Beförderungszeiten, welche über- aber auch unterschritten werden könnten. Sie hingen zudem von dem erfolgreichen Abschluss verschiedener Lehrgänge ab. Dies vorausgesetzt hätte der Kläger das normale Laufbahnziel eines Berufsoffiziers Truppendienst erreichen können.

Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass die Maßstäbe, nach denen der Schaden im Rahmen von § 30 Abs. 2 BVG einerseits und § 30 Abs. 3 BVG andererseits ermittelt werde, unterschiedlich seien. Im Rahmen von § 30 Abs. 3 BVG müsse für den Berufsschadensausgleich ein Einkommensverlust nicht individuell, unter Berücksichtigung der für den Berechtigten konkret maßgebenden Verhältnisse wahrscheinlich sein, sondern es sei von einer generalisierenden (pauschalen) Betrachtungsweise auszugehen, wie sie in § 30 Abs. 4 BVG für den Einkommensverlust vorgegeben sei. Insoweit werde an den durchschnittlichen Berufserfolg angeknüpft. Demgegenüber müsse nach § 30 Abs. 2 BVG durch die Schädigung wahrscheinlich eine über die allgemeine Erwerbsminderung hinausgehende besondere individuelle berufliche Betroffenheit verursacht werden, wobei die konkreten Lebensumstände des jeweiligen Einzelfalls betrachtet werden müssten. Insoweit sei bisher nur eine durchschnittliche Beförderungszeit fortgeschrieben worden. Diese Betrachtung helfe nicht bei der Frage weiter, was der Kläger unter Berücksichtigung seiner konkreten individuellen Verhältnisse wann "wahrscheinlich" geworden wäre. Mit Blick darauf, dass in der Vergangenheit eine besondere berufliche Betroffenheit bereits zeitlich befristet zuerkannt wurde, müsse für den Anspruch auf eine Höherbewertung nun eine wesentliche Änderung der Verhältnisse nach § 48 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz – (SGB X) eingetreten sein. Es sei aber nicht feststellbar, welche wesentliche Änderung schädigungsbedingt daran gehindert haben sollte, einen sozial gleichwertigen Beruf auszuüben oder am weiteren Aufstieg teilzunehmen.

Durch Urteil vom 9. Februar 2011 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Es sei davon auszugehen, dass der Beschädigte den angestrebten Beruf des Offiziers nicht mehr ausüben könne. Er übe aber einen sozial gleichwertigen Beruf aus. Dies habe das Bundessozialgericht in seiner Entscheidung vom 25. April 1978 festgestellt. Auch ein relevantes Mindereinkommen sei mit Blick auf die erreichte Besoldungsgruppe A 13 und die erreichbare Besoldungsgruppe A14 in der Offizierslaufbahn nicht festzustellen. Vielmehr liege die Gehaltsdifferenz jeweils unter 20 %, so dass nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auch insoweit von sozialer Gleichwertigkeit auszugehen sei. Die Besoldungsgruppe A15 sei demgegenüber herausgehobenen Dienstposten vorbehalten. Regelhaft sei diese – wie die Auskunft des BMVg ergebe – nicht zu erreichen. Auf die dem Kläger am 10. März 2011 zugestellte Entscheidung wird Bezug genommen.

Der Kläger hat am 08. April 2011 Berufung eingelegt. Es sei von einer besonderen beruflichen Betroffenheit auszugehen, denn die unterschiedlichen Laufbahnen des Steuerbeamten des gehobenen Dienstes und des Berufsoffiziers seien nicht mehr sozial gleichwertig, nachdem die Laufbahn des Berufsoffiziers den Bereich der so genannten Subalternoffiziere verlassen habe. Dies sei mit den erreichbaren Besoldungsgruppen A 14 und A15 der Fall. Auch könne nicht lediglich ein Vergleich nach den Grundbezügen vorgenommen werden. Werde die besondere Besoldungsstruktur berücksichtigt, betrage der Unterschied nicht lediglich 10 %, sondern etwa 16 %. Es sei auch nicht erklärt, wieso er nicht wenigstens das Spitzenamt nach der Besoldungsgruppe A 15 hätte erreichen können. Dies belege schon seine außergewöhnliche Karriere in der Steuerverwaltung. Auch ergebe sich aus dem Stellenplanspiegel der Bundeswehr, dass 1/3 aller Dienstposten Oberstleutnant mit A 15 bewertet seien. Danach sei es aber eine realistische Einschätzung, wenn angenommen werde, dass er einen dieser Posten erreicht hätte. Seit dem Zeitpunkt der Herabsetzung seines Gehalts auf 80 % sei auch von einem Einkommensunterschied von mehr als 20 % auszugehen. Im Übrigen sei mit Blick auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 30.11.2006 – B 9a VS 1/05 R – die Bundesrepublik Deutschland notwendig beizuladen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 9. Februar 2011 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 5. Juli 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Januar 1996 zu verpflichten, ihm ab Antragstellung wegen besonderer beruflicher Betroffenheit Versorgung nach einer höheren MdE als 40 bzw. nach einem höheren GdS als 40 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen und hält an ihrer Auffassung fest, dass eine besondere berufliche Betroffenheit nicht festgestellt werden könne. Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Eintritt einer Beförderung nach A 15 sei nicht gegeben. Auch würde eine Erhöhung der MdE/des GdS wegen besonderer beruflicher Betroffenheit mit Blick auf den seit 1994 gewährten und ständig angepassten Berufsschadensausgleich zu einer Doppelversorgung führen, so dass schon deswegen von einer Anwendung des § 30 Abs. 2 BVG abzusehen sei. Auch die Reduzierung des Gehalts im Rahmen der Sabbatjahr-Regelung ändere nichts an der Gleichwertigkeit der Berufe des Offiziers und des Beamten der Steuerverwaltung. Denn die Gehaltsreduzierung sei nicht auf die Schädigung zurückzuführen. Hierfür seien ausschließlich schädigungsunabhängige Motive maßgebend gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die ausweislich der Niederschrift zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten und Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts ist nach §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft und im Übrigen zulässig, namentlich fristgerecht (§ 151 Abs. 1 SGG) eingelegt worden.

Der Senat kann über die Berufung ohne Beiladung der Bundesrepublik Deutschland entscheiden. Eine solche hat mit Blick auf § 88 Abs. 3 SVG nur zu erfolgen, wenn zu entscheiden ist, ob eine Wehrdienstbeschädigung vorliegt, weil diese Entscheidung für die Behörde des jeweils anderen Trägers bindend ist (vgl. BSG vom 30. November 2006 – B 9a VS 1/05 R – Rn. 14). Dies gilt indessen nicht für die vorliegend zu entscheidende Frage, ob die Versorgung wegen besonderer beruflicher Betroffenheit zu erhöhen ist. Denn insoweit werden nicht die §§ 85, 86 SVG ausgeführt. Allein dies ist jedoch nach § 88 Abs. 1 Satz 1 SVG Voraussetzung für die in § 88 Abs. 3 SVG angeordnete wechselseitige Bindung.

Der Kläger hat auch zu Recht einen Verpflichtungsantrag gestellt. Denn nur dieser ist geeignet, sein Begehren auf höhere Versorgung vollständig abzubilden. Der im Berufungsrechtszug konkretisierte Antrag entspricht auch dem materiellen Recht. Denn § 30 Abs. 2 BVG, auf welche Vorschrift der Kläger sich beruft, hat seinen Standort im Abschnitt Beschädigtenrente und es ist – wie sich aus § 31 Abs. 1 und 2 BVG ergibt – die MdE/der GdS für die zu gewährende Versorgung nur eine Vorfrage.

Die Berufung ist aber nicht begründet. Vielmehr hat das Sozialgericht die Klage mit letztlich zutreffender Begründung abgewiesen. Dabei ist es allerdings zu Unrecht davon ausgegangen, es handele sich nicht um einen Fall wesentlicher Änderung der Verhältnisse im Sinne des § 48 SGB X. Die Entscheidung über die Höhe der zu gewährenden Versorgung stellt einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung dar. In diese Entscheidung fließt die Beurteilung der Frage, ob besondere berufliche Betroffenheit zu einer höheren MdE/zu einem höheren GdS führt, als Berechnungselement ein. Insoweit hatte bereits der Bescheid vom 21. Dezember 1973 in der Fassung des Abhilfebescheides vom 29. Januar 1974 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. April 1974 und in der Fassung des Ausführungsbescheides vom 22. März 1976 die besondere berufliche Betroffenheit verneint und die Beschädigtenrente entsprechend festgesetzt. Diese Entscheidung war durch Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 21. Februar 1980 nur hinsichtlich des Zeitraumes vom 1. August 1973 bis 31. Dezember 1976 abgeändert worden. Hinsichtlich des weitergehenden Zeitraums hatte der Kläger seine Berufung nicht mehr aufrechterhalten, so dass der Bescheid bestandskräftig geworden war und zwischen den Beteiligten die Höhe der Versorgung bei fehlender beruflicher Betroffenheit seitdem bindend festsetzte. Auch der Bescheid der Beklagten vom 11. Juli 1989 ändert hieran nichts. Vielmehr setzt er die Höhe der MdE/des GdS ausschließlich wegen zwischenzeitlich eingetretener Verschlimmerung der gesundheitlichen Folgen der Wehrdienstbeschädigung neu fest. Hiervon ausgehend kann eine Erhöhung der Versorgung wegen besonderer beruflicher Betroffenheit nur bei einer hierauf bezogenen wesentlichen Änderung der Verhältnisse erreicht werden. Hierauf hatte schon das Bundessozialgericht in seiner Entscheidung vom 25. April 1978 – allerdings noch unter Hinweis auf § 62 BVG in der seinerzeit geltenden Fassung – hingewiesen. Nach Inkrafttreten des SGB X gilt für Fälle der wesentlichen Änderung der Verhältnisse nun § 48 SGB X. § 62 BVG in der heutigen Fassung findet nur noch ergänzend Anwendung.

Die für einen Erfolg der Berufung erforderliche wesentliche Änderung der Verhältnisse, welche der Kläger durch seinen Antrag vom 30. Juni 1994 unter Behauptung einer zwischenzeitlich stattgefundenen für ihn ungünstigen beruflichen Entwicklung geltend macht, vermag der Senat nicht festzustellen.

Nach § 80 SVG i.V.m. § 30 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BVG ist der Grad der Schädigungsfolgen höher zu bewerten, wenn aufgrund der Schädigung kein sozial gleichwertiger Beruf ausgeübt werden kann. An dieser Voraussetzung fehlt es auch seit Stellung des Neufeststellungantrages bis zum heutigen Tage. Bereits in seiner Entscheidung vom 25. April 1978 hatte das Bundessozialgericht die soziale Gleichwertigkeit der Berufe des Offiziers einerseits und des Finanzbeamten des gehobenen Dienstes andererseits festgestellt. Es hatte in dieser Entscheidung darauf abgehoben, dass die Laufbahnen bis zur Besoldungsgruppe A 13 sozial gleichwertig seien. Auch würden nur 80 % der Offiziere überhaupt Oberstleutnant werden. 90 % der Offiziere erreichten den Dienstgrad Major (A 13). Soweit danach Offizieren der Aufstieg in die Besoldungsgruppen A14/15 als Oberstleutnant offen stehe, sei dieser Aufstieg in den höheren Dienst für Finanzbeamte ebenfalls möglich (a.a.O. Rn.39). An dieser Situation hat sich ausweislich der gültigen Laufbahnverordnung für die h. Finanzbeamten (Verordnung über die Laufahnen der Fachrichtung Steuerverwaltung vom 20. Dezember 2011, § 5: Aufstieg aus der Laufbahngruppe 1 in die Laufbahngruppe 2) und § 6 Abs. 1 Steuerbeamtenausbildungsgesetz nichts geändert. Noch immer ist der Beruf des Finanzbeamten des gehobenen Dienstes demjenigen des Offiziers sozial gleichwertig. Beide Berufe bieten insgesamt dieselben Aufstiegschancen.

Für die neuerliche Behauptung des Klägers, die Schädigung müsste zum gegenwärtigen Zeitpunkt unter dem Blickwinkel der Aussicht auf eine Beförderung nach A 15 als Offizier zu einer weitergehenden Benachteiligung führen, lassen sich Anhaltspunkte nicht feststellen. Denn eine Beförderung nach A 15 ist nach den Auskünften des BMVg eben nicht als regelhaft anzusehen, hängt vielmehr neben der Leistung maßgeblich von der Stellensituation ab. Die erforderliche hinreichende Wahrscheinlichkeit der Verursachung eines solchen Schadens lässt sich damit nicht gewinnen. Vielmehr handelt es sich bei dem Aufstieg in dieses Spitzenamt lediglich um eine ebensolche Chance, wie bei dem gleichermaßen möglichen Aufstieg in die Laufbahn des Finanzbeamten des höheren Dienstes. Der Vortrag des Klägers, etwa 1/3 der Dienstposten Oberstleutnant werde nach A 15 besoldet, bestätigt dies. Denn danach hat schon rein rechnerisch nur ein Drittel der Aspiranten die Aussicht auf ein solches Amt. Dies reicht nicht für die Annahme hinreichender Wahrscheinlichkeit einer schädigungsbedingten Verursachung. Vielmehr ist lediglich von einer realistischen Beförderungschance auszugehen. Im Rahmen der Kausalitätsbetrachtung handelt es sich damit um nicht mehr als eine Möglichkeit.

Vor dem Hintergrund danach grundsätzlich bestehender sozialer Gleichwertigkeit der unterschiedlichen Berufe aber ist der Begründung des Sozialgerichts, dass zu jedem Beförderungszeitpunkt die Besoldungsdifferenz lediglich eine Besoldungsgruppe betragen hat, uneingeschränkt zuzustimmen. Rechnerisch ergibt sich hieraus – auch nach der Berechnung des Klägers – eine im Rahmen von § 60 Abs. 1 Satz 1 BVG rechtserhebliche Gehaltsdifferenz von jeweils weniger als 20 %. Hiervon ausgehend ist der neuerliche Eintritt einer besonderen beruflichen Betroffenheit zu verneinen. Denn bei einem rechtserheblichen Minderverdienst von weniger als 20 % ist nach ständiger Rechtsprechung auch im Übrigen von sozialer Gleichwertigkeit auszugehen.

Aus dem Umstand, dass dem Kläger seit kurzem ein höherer Berufsschadensausgleich mit Blick auf die Sabbatjahr-Regelung nach der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten in H. gewährt wird, folgt nichts anderes. Ursache der Reduzierung seines Gehalts um 20 % ist nicht ein schädigungsbedingtes Unvermögen, eine Vollzeittätigkeit auszuüben, sondern seine persönliche Entscheidung, durch vierjähriges Ansparen von jährlich 20 % der Vergütung bei vollzeitiger Tätigkeit ein dienstfreies Jahr mit 80 % Vergütung am Ende des Zeitraums zu gewinnen. Wenn ihm der medizinische Sachverständige Dr. Langenbuch gleichwohl das Erfordernis einer Reduzierung der Arbeitszeit bestätigt, so liegt dieser Einschätzung ein offensichtliches Fehlverständnis der Regelung zum Sabbatjahr zugrunde, die bereits sein Gutachten unschlüssig macht, ohne dass es noch einer Überprüfung der Befunde und der daraus folgenden Einschätzung bedürfte. Denn Dr. Langenbuch geht von einer Reduzierung der Arbeitszeit aus, welche tatsächlich aber nicht vorliegt. Überdies ergäbe sich aus dem Erfordernis einer quantitativen Minderung der Tätigkeit – das Vorhandensein entsprechender Befunde vorausgesetzt – ohnehin nichts für eine berufliche Betroffenheit. Allenfalls könnte sich dies auf den durch die Gesundheitsschädigung bedingten GdS auswirken. Eine Verschlimmerung der gesundheitsbedingten Schädigungsfolgen aber ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Vielmehr sind die Beteiligten in diesem Bereich durch den bestandskräftigen Bescheid vom 29. September 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Januar 1996 nach § 77 SGG gebunden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und entspricht dem Ausgang des Rechts-streits in der Hauptsache.

Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Vorausset-zungen des § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 SGG nicht vorliegen.