L 1 R 95/10

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 25. Januar 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auf 4.295,50 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Streitig ist, ob die Klägerin für den Beigeladenen zu 1. – ihrem alleinigen Geschäftsführer – im Zeitraum 02. Mai 2002 bis 13. Oktober 2003 Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge i.H.v. 4.295,50 EUR zu entrichten hat.

Der Beigeladene zu 1. führte vor Eintragung der Klägerin als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) von 02. August 1994 an den Betrieb selbständig als einzelkaufmännisches Unternehmen und war seitdem privat kranken- und pflegeversichert. Im Jahr 2000 trennte er sich von seiner Ehefrau und lebte mit der in seiner Einzelfirma beschäftigten J. R. (später: R.-P.) in Lebensgemeinschaft. Am 19. Juli 2002 wurde die Klägerin als GmbH mit der heutigen Ehefrau des Beigeladenen zu 1., Frau R.-P., als Alleingesellschafterin mit einer Einlage von 25.000 EUR in das Handelsregister eingetragen. Der Beigeladene zu 1. wurde am 02. Mai 2002 noch von der Vorgesellschaft unter Befreiung von § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) als Geschäftsführer bestellt. Er war nicht an bestimmte Dienstzeiten gebunden und konnte seinen 30 Arbeitstage umfassenden Urlaub selbst bestimmen. Neben einem vom jeweiligen Monatsabschluss abhängigen Gehalt bezog er gewinnabhängige Tantiemen. Er hatte für drei Monate Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Im Jahr 2002 und 2003 war sein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt nicht höher als 75 v.H. der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung.

Die Beklagte führte bei der Klägerin am 05. Dezember 2006 für den Zeitraum 02. Mai 2002 bis 31. Dezember 2003 eine Betriebsprüfung nach § 28p Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV) durch. Infolge dessen stellte die Beklagte mit Bescheid vom 22. Dezember 2006 fest, dass für den Beigeladenen zu 1. als Arbeitnehmer im Prüfzeitraum keine Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge entrichtet worden seien. Ein Befreiungsbescheid habe für ihn nicht vorgelegt werden können. Vom 02. Mai 2002 bis zum 13. Oktober 2003 seien daher Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 4.295,50 EUR nachzuentrichten. Als Geschäftsführer legte der Beigeladene zu 1. am 09. Januar 2007 Widerspruch unter gleichzeitigem Antrag auf Aussetzung der Vollstreckung ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 13. Dezember 2007 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Der Beigeladene zu 1. habe seit seinem Beschäftigungsbeginn am 02. Mai 2002 die Jahresarbeitsentgeltgrenze unterschritten, daher habe die Krankenversicherungspflicht bestanden. Ein Befreiungsbescheid nach § 28h SGB IV sei nicht erteilt worden.

Am 11. Januar 2008 hat die Klägerin beim Sozialgericht Halle (SG) Klage erhoben und vorgetragen, der Betrieb sei nur aus persönlichen und steuerlichen Gründen in eine GmbH umgewandelt worden. Die Lebensgefährtin des Beigeladenen zu 1. sei als Glas- und Porzellanmalerin im Betrieb tätig und zugleich dessen Alleingesellschafterin. Der Beigeladene zu 1. leite als Geschäftsführer einzelvertretungsberechtigt unverändert den Betrieb auch nach Umwandlung in eine GmbH weiter. Er sei als Meister des Glas- und Holzhandwerks "der Kopf und die Seele" des Betriebes und übe über ihn den beherrschenden Einfluss aus. Er gestalte seine Tätigkeit frei nach eigenen Vorstellungen und bestimme über die Belegschaft von bis zu zehn gewerblichen Arbeitnehmern. Derzeit seien noch drei Arbeiternehmer und ein Auszubildender bei der Klägerin beschäftigt. Der Beigeladene zu 1. sei kaufmännisch als auch gewerblich durchschnittlich 60 Stunden je Woche im Betrieb tätig. Seine monatliche feste Vergütung werde nach § 3 Abs. 1 des Dienstvertrages in Abhängigkeit eines positiven Monatsabschlusses gezahlt, darüber hinaus sei er über Tantieme am Gewinn beteiligt. Soweit im Prüfzeitraum Beiträge für den Beigeladenen zu 1. geleistet worden seien, habe dies auf einer fehlerhaften Anmeldung durch die damalige Steuerberaterin beruht. Der Beigeladene zu 1. sei weder weisungsunterworfen noch in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert. § 7 Abs. 1 SGB IV liege tatbestandlich nicht vor.

Die Beklagte hat vorgetragen, Beschäftigter im Sinne von § 7 SGB IV sei, wer vom Arbeitgeber persönlich abhängig sei, was sich in der Eingliederung in dessen Betrieb äußere. Der Beschäftige leiste eine fremdbestimmte Arbeit im Rahmen der vom Arbeitgeber bestimmten Arbeitsorganisation und erhalte hierfür eine Vergütung. Nach dem Gesamtbild der ausgeübten Tätigkeit sei in Abhängigkeit von den tatsächlichen Verhältnissen diese dann als abhängige Beschäftigung oder als selbständige Arbeit zu bewerten. Der Beigeladene zu 1. sei als Fremdgeschäftsführer nicht an der Klägerin beteiligt und in keiner familiären Beziehung zur Alleingesellschafterin, die auch Eigentümerin des Betriebsgrundstücks sei. Er sei daher als Arbeitnehmer anzusehen, denn er beziehe ein festes Gehalt und trage kein Unternehmerrisiko. Die Kranken- und Pflegeversicherung trete kraft Gesetzes unabhängig von dem Willen der Beteiligten ein.

Die Beigeladene zu 2. hat mitgeteilt, der Beigeladene zu 1. sei vom 02. Mai 2002 bis zum 13. Oktober 2003 zur Renten- und Arbeitslosenversicherung angemeldet gewesen.

Das SG hat mit Beschluss vom 17. November 2008 den Geschäftsführer der Klägerin und die zuständige Kranken- und Pflegeversicherung nach § 75 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) beigeladen.

Mit Urteil vom 25. Januar 2010 hat das SG den angefochtenen Bescheid aufgehoben, da der Beigeladene zu 1. in keinem Beschäftigungsverhältnis nach § 7 SGB IV zur Klägerin gestanden habe. Er habe weder eine Tätigkeit nach Weisung ausgeübt noch sei er in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert gewesen. Der Beigeladene zu 1. habe sich schon aufgrund seiner fachlichen Kenntnisse bei der Führung des Betriebes der Klägerin wie dessen Inhaber verhalten. Für die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses sei es nicht ausreichend, allein auf das Kriterium der fehlenden Geschäftsanteile abzustellen, wenn die tatsächlichen Verhältnisse dagegen sprächen. Auch der Geschäftsführervertrag, der erheblich von einem regulären Arbeitsvertrag abweiche, beruhe auf einem erheblichen eigenwirtschaftlichen Interesse an der Geschäftsentwicklung der Klägerin. Nach den Gesamtumständen führe der Beigeladene zu 1. den Betrieb der Klägerin fort, wie zuvor sein eigenes einzelkaufmännisches Unternehmen, ohne in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zu stehen.

Gegen das am 03. März 2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 30. März 2010 Berufung beim Landessozialgericht Sachsen-Anhalt eingelegt. Sie hält ihre Bescheide für zutreffend. Die rechtliche Änderung von einem Einzelunternehmen des Beigeladenen zu 1. in die GmbH der Klägerin sei bewusst erfolgt und daher würden auch die entsprechenden sozialrechtlichen Folgen eintreten. Der Beigeladene zu 1. unterliege als Fremdgeschäftsführer der Überwachung der Gesellschafter und sei daher grundsätzlich abhängig beschäftigt. Mit dem Geschäftsführervertrag hätten die Vertragspartner ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis schaffen wollen, welches auch steuerrechtlich so behandelt worden sei. Die dort getroffenen Regelungen sprächen für ein entgeltliches Beschäftigungsverhältnis. Ferner trage der Beigeladene zu 1. kein Unternehmerrisiko. Eine Ausnahme wie bei einer Familien-GmbH sei nicht gegeben, da eine familiäre Verbundenheit fehle.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 25. Januar 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 25. Januar 2010 zurückzuweisen.

Die Klägerin meint, es sei auf die überlagernden tatsächlichen Verhältnisse abzustellen. Der Beigeladen zu 1. könne wegen seiner Beziehung zur Alleingesellschafterin "frei schalten und walten". Nur aufgrund seiner Qualifikation könne die Klägerin das Handwerk überhaupt ausüben. Der Betrieb beruhe auf seinen eingebrachten Lieferanten- und Kundenbeziehungen und seiner alleinigen Branchenkenntnis. Er sei ferner vom Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB befreit. Die Umstrukturierung des Betriebes in eine GmbH sei der Trennung von seiner früheren Ehefrau geschuldet. Die Alleingesellschafterin und neue Ehefrau des Beigeladenen zu 1. habe sich im Jahr 2004 zur Glas- und Porzellanmalermeisterin weiterqualifiziert.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Im Erörterungstermin vom 20. Juni 2012 haben die Beteiligten ihr Einverständnis zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der Entscheidungsfindung des Senats.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte den Rechtsstreit durch Urteil ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben (§ 153 Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 SGG).

Die gemäß den §§ 143, 144, 151 SGG statthafte und zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet, denn die Entscheidung des SG ist zutreffend. Der Bescheid der Beklagten vom 22. Dezember 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Dezember 2007 ist rechtswidrig und beschwert die Klägerin im Sinne der §§ 157, 54 Abs. 2 Satz 1 SGG. Das SG hat daher zu Recht den angefochtenen Bescheid der Beklagten aufgehoben.

Die Klägerin ist nicht verpflichtet, im streitgegenständlichen Zeitraum vom 02. Mai 2002 bis 13. Oktober 2003 Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge i.H.v. 4.295,50 EUR zu entrichten, denn der Beigeladene zu 1. stand in diesem Zeitraum in keinem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zu ihr (§ 7 Abs. 1 SGB IV).

Die Sozialversicherung umfasst gemäß § 2 Abs. 1 SGB IV Personen, die kraft Gesetzes oder Satzung (Versicherungspflicht) oder aufgrund freiwilligen Beitritts oder freiwilliger Fortsetzung der Versicherung (Versicherungsberechtigung) versichert sind. In allen Zweigen der Sozialversicherung sind nach Maßgabe der besonderen Vorschriften für die einzelnen Versicherungszweige nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV Personen versichert, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind. Dem Grunde nach unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V); § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI; § 25 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung; § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuches – Soziale Pflegeversicherung). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Nach dieser Vorschrift ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers, § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV. Die Abgrenzung der nichtversicherten selbständigen von der versicherungspflichtigen Tätigkeit ist danach vorzunehmen, ob der Beschäftigte von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Persönlich abhängig ist bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb der Beschäftigte, der in den Betrieb eingegliedert ist und einem Weisungsrecht des Arbeitsgebers hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsleistung unterliegt. Kennzeichnend für eine selbständige Tätigkeit ist das eigene Unternehmerrisiko, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die Möglichkeit, frei über den Arbeitsort und die Arbeitszeit zu verfügen. Sofern eine Tätigkeit Merkmale aufweist, die auf eine Abhängigkeit oder Unabhängigkeit hinweisen, ist entscheidend, welche Merkmale überwiegen. Dabei sind alle Umstände des Falles zu berücksichtigen und eine Entscheidung nach dem Gesamtbild zu treffen. Anknüpfungspunkt ist zunächst die vertragliche Ausgestaltung des Verhältnisses. Weicht diese jedoch von den tatsächlichen Verhältnissen ab, so sind diese entscheidend, wenn sie rechtlich zulässig sind (Urteil des Senats vom 06. September 2012 – L 1 R 7/11 –; vgl. m. w. N.: BSG, Urteil vom 18. Dezember 2001 – B 12 KR 8/01 R – SozR 3-2004 § 7 Nr. 19 und Urteil vom 24. Januar 2007 – B 12 KR 31/06 R – SozR 4-2004 § 7 Nr. 7; jüngst: BSG, Urteile vom 29. August 2012 – B 12 KR 14/10 R und B 12 KR 25/10 R – juris).

Davon ausgehend war zur Überzeugung des Senats der Beigeladene zu 1. im streitgegenständlichen Zeitraum vom 02. Mai 2002 bis 13. Oktober 2003 nach Umwandlung seines einzelkaufmännischen Betriebes in die GmbH der Klägerin als deren Geschäftsführer selbständig tätig. Er war und ist "Kopf und Seele" des Betriebes, ohne an Weisungen gebunden oder in eine "fremde" Arbeitsorganisation eingegliedert zu sein.

Bei Fremdgeschäftsführern, d.h. solchen ohne eigene Gesellschaftsanteile, ist zwar in der Regel von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen, außer es liegen besondere Umstände vor, die eine Weisungsgebundenheit gegenüber den Gesellschaftern im Einzelfall aufheben. Solche besonderen Umstände sind die Selbstkontrahierungsbefugnis nach § 181 BGB, die alleinige Branchenkenntnis des Geschäftsführers, das Bestehen einer Familien-GmbH oder die Alleininhaberschaft einer Einzelfirma des Geschäftsführers vor der Umwandlung (vgl. KassKomm/Seewald, § 7 SGB IV Rdnr. 91, 93). Hier ist eine Mehrzahl dieser besonderen Umstände gegeben, so dass in der Gesamtabwägung der zu berücksichtigenden Merkmale auf einen Ausnahmefall eines selbständig tätigen Fremdgeschäftsführers zu erkennen ist.

Es steht zwar grundsätzlich in der Macht der Beteiligten, das Rechtsverhältnis nach ihrem Willen in seinen Einzelheiten so auszugestalten, dass es sich objektiv als Beschäftigungsverhältnis oder als selbständige Tätigkeit ausweist (vgl. BSG, Urteil vom 27. März 1980 – 12 RK 26/79 –, SozR 2200 § 165 Nr. 45). Allerdings ist die Rechtsbeziehung zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. maßgeblich so, wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. zuletzt BSG, Urteil vom 29. August 2012 – B 12 KR 25/10 R –, Rdnr. 16, juris). Der Geschäftsführervertrag vom 04. Juni 2004 mit Wirkung zum 01. April 2002 sowie der nachfolgende Dienstvertrag vom 01. April 2008 zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. standen den tatsächlichen Verhältnissen entgegen und dürften insbesondere im Hinblick auf dessen Scheidungsverfahren abgeschlossen worden sein. Hier sollte im Wege der Privatautonomie zwischen dem Beigeladenen zu 1. und seiner damaligen Lebensgefährtin angesichts der drohenden Scheidungsfolgen durch die Umwandlung der Einzelfirma in eine GmbH und den vorgenannten Arbeitsverträgen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnisses begründet werden. Bei der Bestimmung, ob tatsächlich ein Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs. 1 SGB IV vorlag, kommt es allerdings nicht entscheidend auf die Vorstellungen und den Willen der Beteiligten an. Im Prüfzeitraum selbst war noch kein Geschäftsführervertrag abgeschlossen; der Vertrag vom 04. Juni 2004 sollte sich nach dem Willen der Vertragsparteien auf den zurückliegenden Zeitraum beziehen. Hieraus ist zu folgern, dass es der Alleingesellschafterin und dem Beigeladenen zu 1. auf eine rechtliche Regelung im Sinne einer Beschränkung der Geschäftsführerbefugnisse nicht wirklich ankam. Erst der lange nach dem Prüfzeitraum vereinbarte Dienstvertrag vom 01. April 2008 ähnelt einem typischen Geschäftsführervertrag, wobei allerdings die Vergütung auf 1.263,- EUR verringert und von einem positiven Monatsabschluss abhängig gemacht worden ist, und die Tantiemen von ursprünglich 25 % auf 15 % reduziert worden sind. Auch diese Vereinbarung dürfte auf die Scheidungsfolgen abzielen, da sie mit der tatsächlichen Funktion des Beigeladenen zu 1. im Betrieb nicht korrespondierte. Indizien für eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. waren seine Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB sowie das Recht, Dienstzeiten und Urlaub selbst zu bestimmen. Obgleich die Alleingesellschafterin der Klägerin und der Beigeladene zu 1. nachträglich mit dem Geschäftsführervertrag und dem Dienstvertrag ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis haben schaffen wollen, vermögen die insoweit getroffenen Regelungen und Verfahrensweisen für sich nicht überzeugend im Nachhinein ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu begründen. Aufgrund der Lebenspartnerschaft und späteren Ehe zwischen dem Beigeladenen zu 1. und der Alleingesellschafterin der Klägerin war bereits im Prüfzeitraum seit mehr als zwei Jahren im Kern eine Familien-GmbH angelegt. Dementsprechend führte der Beigeladene zu 1. die Geschäfte der Klägerin auch nach eigenem Gutdünken faktisch weiter wie zuvor als Alleininhaber. Seine tatsächliche Rechtsmacht war entgegen den vertraglichen Regelungen unbeschränkt, denn das Unternehmen war ohne seine Person nicht denkbar. Der Beigeladene zu 1. war nach wie vor "Kopf und Seele" des Betriebes.

Es kann hier offen bleiben, ob die Einsetzung des Beigeladenen zu 1. als Geschäftsführer nur nach außen zum Schein erfolgte, um mögliche Scheidungsfolgen abzumildern. Hierfür spricht die Art und Weise der Geschäftsführerverträge, das sehr geringe feste Einkommen und die formale Stellung als Fremdgeschäftsführer ohne eigene Geschäftsanteile, obgleich der Beigeladene zu 1. selbst den Betrieb als solchen mit allen Kunden- und Lieferantenbeziehungen und seinen Branchenkenntnissen insgesamt eingebracht hatte. Der Beigeladene zu 1. räumt auch selbst ein, die Umwandlung insbesondere wegen der Trennung von seiner früheren Frau vorgenommen zu haben. Die entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse wichen jedenfalls erheblich von denen im Geschäftsführervertrag ab. Die vertragliche Ausgestaltung tritt jedoch zurück, wenn die tatsächlichen Verhältnisse hiervon abweichen.

Der Beigeladene zu 1. unterlag hinsichtlich der Betriebsführung nach innen wie auch in Bezug auf die Vertretung nach außen keiner tatsächlichen Weisung oder Überwachung. Angesichts der Lebenspartnerschaft und späteren Ehe mit der Alleingesellschafterin wäre ein Weisungsrecht aufgrund familiärer Rücksichtnahme ohnehin eingeschränkt gewesen. Die Alleingesellschafterin und Ehefrau des Beigeladenen zu 1. war bereits in dessen Einzelfirma seit 2000 beschäftigt und qualifizierte sich erst 2004 zur Glas- und Porzellanmalermeisterin. Innerhalb der Klägerin war die Alleingesellschafterin für den künstlerischen Teil und für Büroarbeiten zuständig, hingegen der Beigeladene zu 1. der Kopf des Unternehmens. Der Beigeladene zu 1. erteilte im Prüfzeitraum als GmbH-Geschäftsführer weiterhin – wie zuvor als Inhaber – allen Mitarbeitern Weisungen, einschließlich der Alleingesellschafterin der Klägerin selbst. Anhaltspunkte dafür, dass die Alleingesellschafterin in diesem Zeitraum dem Beigeladenen zu 1. Weisungen erteilte, finden sich nicht und erscheinen vor dem Hintergrund der Übertragungshistorie auch nicht plausibel. Entsprechend dem Hinweis des Senats vom 20. Juni 2012 war eher die Ehefrau und Alleingesellschafterin in den Betrieb des Beigeladenen zu 1. eingegliedert und ihm gegenüber hinsichtlich Zeit, Ort und Arbeitsleistung weisungsunterworfen als umgekehrt. Indessen ist auch das Merkmal der Weisungsgebundenheit nur einer der gesetzlichen Anhaltspunkte, ohne dass dadurch eine abschließende Bewertung ermöglicht wird.

Die fehlende Eingliederung des Beigeladenen zu 1. in einen fremden Betrieb ist ein weiterer normierter Anhaltspunkt zur Abgrenzung von Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit. Entscheidend ist hierbei, ob der Beigeladene zu 1. Glied eines fremden Betriebes war oder im Mittelpunkt des eigenen Unternehmens stand (vgl. BSG, Urteil vom 28. Januar 1960 – 3 RK 49/56 – BSGE 11, 257, 260 und juris). Faktisch war die Alleingesellschafterin selbst in ihrem eigenen Geschäftsbetrieb bei dem Beigeladenen zu 1. als Glas- und Porzellanmalerin eingegliedert. Der Beigeladene zu 1. führte auch nach Umwandlung in die GmbH den Betrieb so weiter, als wäre es sein eigener Betrieb. Er bestimmte maßgeblich die Geschicke des Unternehmens, ähnlich wie zuvor als dessen Inhaber. Er kontrollierte und organisierte den internen Ablauf und war für die Vertretung nach außen zuständig. Angesichts seines umfangreichen Knowhows hatte der Beigeladene zu 1. die tatsächliche Macht zur entscheidenden Einflussnahme auf den klägerischen Betrieb. Dies kann dem Vorbringen der Klägerin und des Beigeladenen zu 1. entnommen werden und findet insbesondere darin Bestätigung, dass die Alleingesellschafterin der Klägerin weiterhin als Arbeitnehmerin unter dem Beigeladenen zu 1. weiterarbeitete.

Der Beigeladene zu 1. arbeitete mit seinen ehemaligen eigenen Betriebsmitteln und trug durch seine gewinnabhängige persönliche Entlohnung und der Lebensgemeinschaft mit der Alleingesellschafterin ein erhebliches Unternehmensrisiko. Er kann nicht mit einem Beschäftigten, der nur seine persönliche Arbeitskraft zu einem festgesetzten sicheren Entgelt einsetzt, verglichen werden. Bei dem Beigeladenen zu 1. ist wegen seiner vormaligen Inhaberschaft und seiner besonderen Beziehung zur Alleingesellschafterin der Klägerin von einem so hohen Identifikationsgrad mit dem Unternehmen auszugehen, dass er das Unternehmerrisiko als sein eigenes ansah und sich auch entsprechend verantwortlich fühlte. Es handelte sich um sein mit eigenem Knowhow, Betriebsmitteln und dem Lieferanten- und Kundenstamm seit 1994 aufgebautes Unternehmen. Bei familiären Beschäftigungsverhältnissen wird das Unternehmensrisiko faktisch von der Familie getragen, ohne mit Fremdbeschäftigungsverhältnissen verglichen werden zu können. Als Lebensgefährte und späterer Ehemann der Alleingesellschafterin trug er das Unternehmerrisiko in der Familie mit. Selbst sein relativ geringer fester Monatslohn war von einer positiven monatlichen Geschäftsentwicklung abhängig. Die darüber hinaus gehenden Tantiemen richteten sich nach dem jeweiligen Unternehmensgewinn. Das eigenwirtschaftliche Interesse am Erfolg des Unternehmens entsprach nahezu dem eines Inhabers.

Eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Beigeladenen zu 1. von der Klägerin ist angesichts der tatsächlichen Verhältnisse zu verneinen. Ohne den Beigeladenen zu 1. könnte und würde die Klägerin als werbendes Unternehmen nicht existieren. Die Umwandlung in eine GmbH sollte die wirtschaftliche Lage des Beigeladenen zu 1. gegenüber der geschiedenen Ehefrau absichern. Anknüpfend an seine vormalige Stellung als selbständiger Betriebsinhaber hatte sich der Beigeladene zu 1. auch privat kranken- und pflegeversichert, so dass insoweit keine besondere Schutzbedürftigkeit anzunehmen ist. Der Beigeladene zu 1. wurde auch von den Beschäftigten weiterhin als "Chef" angesehen.

Bei Tätigkeiten, die Merkmale aufweisen, die sowohl auf Abhängigkeit wie auch auf Selbständigkeit hinweisen, ist entscheidend, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist dann das Gesamtbild der jeweiligen Arbeitsleistung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung (BSG, Urteil vom 23. Juni 1994 – 12 RK 72/92 –, NJW 1994, 2974; BSG, Urteil vom 22. Juni 2005 – B 12 KR 28/03 R –, SozR 4-2400 § 7 Nr. 5). Der Senat hat nach den vorgenannten Einzelmerkmalen unter Berücksichtigung des Gesamtbildes der Tätigkeit und der Verkehrsanschauung keine vernünftigen Zweifel an der selbständigen Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. Dieser trug die Gesamtverantwortung für die Klägerin, da er deren Geschicke insgesamt leitete und faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führte, ohne dass er weisend beeinflusst oder daran sonst gehindert wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. §§ 154 bis 162 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Beklagte als Körperschaft des öffentlichen Rechts und die Klägerin als Kapitalgesellschaft gehören nicht zu dem in § 183 SGG genannten kostenprivilegierten Kreis. Nach § 154 Abs. 1 VwGO hat die Beklagte die Kosten zu tragen; dies gilt auch für die Verfahrenskosten vor dem SG.

Gründe für eine Zulassung der Revision im Sinne von § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.

Der Streitwert war nach §§ 52 Abs. 1, 2 Gerichtskostengesetz (GKG) für das Berufungsverfahren entsprechend dem erstinstanzlichen Verfahren auf 4.295,50 EUR festzusetzen. Der Streitwert ist nach Ermessen anhand der sich aus dem Antrag der Klägerin für sie ergebenden Bedeutung der Sache zu bestimmen. Maßgebender Anhaltspunkt für den Gegenstandswert sind die von der Beklagten begehrten Sozialversicherungsbeiträge.

Der in diesem Urteil enthaltene Streitwertfestsetzungsbeschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar, § 177 SGG.