L 5 RS 368/12

I. Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Dresden vom 3. Mai 2012 wird zurückgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten im Wege des Überprüfungsverfahrens darüber, ob der Kläger unter den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 des Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetzes (AAÜG) fällt und die Beklagte als Versorgungsträger für das Zusatzversorgungssystem Nr. 1 der Anlage 1 zum AAÜG verpflichtet ist, für ihn den Zeitraum vom 1. Oktober 1974 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVItech) mit entsprechenden Arbeitsentgelten festzustellen.

Dem 1949 geborenen Kläger wurde mit Urkunde vom 1. Oktober Februar 1974 der akademische Grad Diplomingenieur verliehen. Am 30. Juni 1990 war er im Volkseigenen Betrieb (VEB) Energiebau D beschäftigt. Eine Versorgungszusage, Einzelfall- oder Rehabilitationsentscheidung wurde ihm nicht erteilt.

Mit Bescheid vom 3. August 2004 lehnte die Beklagte seinen Antrag vom 16. Dezember 2003 auf Feststellung der Beschäftigungszeit vom 2. September 1974 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zu einen Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 zum AAÜG ab. Einen weiteren Antrag lehnte sie mit Bescheid vom 16. September 2008 ab. Mit Überprüfungsantrag vom 30. Juni 2010 begehrte der Kläger die Überprüfung des Ablehnungsbescheides vom 16. September 2008. Der VEB Energiebau D sei am 30. Juni 1990 ein volkseigener Produktionsbetrieb gewesen. Mit Bescheid vom 15. September 2010 und bestätigendem Widerspruchsbescheid vom 24. November 2010 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Die Überprüfung des Bescheides habe ergeben, dass weder das Recht unrichtig angewandt noch von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen worden sei. Er habe am 30. Juni 1990 keine Beschäftigung in einem volkseigenen Produktionsbetrieb (Industrie oder Bau) im Sinne der Versorgungsordnung ausgeübt. Der VEB Energiebau D (nachfolgend: VEB), der der Wirtschaftsgruppe 16619 (Reparatur- und Montagebetriebe der elektronischen Industrie) zugeordnet gewesen sei, sei weder ein volkseigener Produktionsbetrieb im Sinne der Versorgungsordnung noch ein im Sinne von § 1 Abs. 2 der 2. Durchführungsbestimmung vom 24. Mai 1951 (2. DB) einem volkseigenen Produktionsbetrieb gleichgestellter Betrieb gewesen. Ihm habe weder die industrielle Fertigung von Sachgütern das Gepräge gegeben noch sei sein Hauptzweck die Massenproduktion von Bauwerken gewesen. Am 28. April 2011 beantragte der Kläger die Überprüfung des Bescheides vom 15. September 2010. Hauptzweck des VEB sei die industrielle Herstellung von Energieübertragungsanlagen in Serie gewesen. Mit Bescheid vom 4. Mai 2011 und bestätigendem Widerspruchsbescheid vom 29. Juni 2011 lehnte die Beklagte die Änderung des Bescheides vom 15. September 2010 ab und wiederholte im Wesentlichen die Ausführungen aus den vorangegangenen Bescheiden.

Mit der am 13. Juli 2011 vor dem Sozialgericht Dresden erhobenen Klage verfolgte der Kläger sein Begehren weiter. Die Beklagte hat die Anordnung über die Errichtung des VEB Energiebau D , Auszüge aus dem Register der volkseigenen Wirtschaft (Registernummer 68 475) zum VEB Energiebau bzw. aus dem Handelsregister zur Energiebau D GmbH (HR B 1045) und zur ABB Energiebau GmbH (Namensänderung von Energiebau GmbH D in ABB Energiebau GmbH durch Gesellschafterbeschluss vom 22. Februar 1991, vgl. Bl. 145 der Gerichtsakte) sowie das Statut des VE Kombinat Verbundnetze Energie (nachfolgend: Statut) zur Akte gereicht. Mit Gerichtsbescheid vom 3. Mai 2012 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Es fehle an der betrieblichen Voraussetzung. Der VEB sei kein Produktionsbetrieb im Sinne des AAÜG gewesen, vielmehr habe er Hochspannungsübertragungsanlagen und Verteilungsanlagen sowie Bahnstromanlagen errichtet, wobei es sich nicht um massenhaft hergestellte Bauwerke, sondern um spezialisierte und den jeweiligen Bedürfnissen angepasste Bauleistungen gehandelt habe. Auch aus der Aufgabenzuweisung der Rechtsnachfolgerin, der Energiebau D GmbH, ergebe sich, dass nicht der standardisierte massenhafte Ausstoß von Bauleistungen Gegenstand des Unternehmens gewesen sei. Dies entspreche auch der Zuordnung zur Wirtschaftsgruppe 16619 (Reparatur- und Montagebetrieb).

Gegen den am 7. Mai 2012 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger am 4. Juni 2012 Berufung eingelegt. In dem VEB seien in industrieller Massenproduktion hergestellte Teile zu fertigen Produkten (z.B. Hochspannungsleitung, Trafostation) verbunden worden. Unter Verweis auf das Urteil des Bundessozialgerichts vom 19. Juli 2011 (B 5 RS 1/11 R) ist er der Ansicht, die Tatsache, dass es sich um eine größere Produktpallette bzw. um eine Vielzahl potentiell zu verbindender Einzelteile gehandelt habe, stehe der Anerkennung als Produktionsbetrieb nicht entgegen. Im Vordergrund habe nicht der Kundenwunsch gestanden, sondern eine standardisierte Angebotspallette. Die vom VEB errichteten Energieübertragungseinrichtungen seien zwar an die vom Auftraggeber vorgegebenen Standortbedingungen angepasst worden, seien aber ihrer Art nach stets die in der standardmäßigen Produktpallette angebotenen Einrichtungen gewesen. So habe beispielsweise die 110-kV-Freileitung natürlich den örtlichen Gegebenheiten (z.B. Geländeoberfläche, Standorte von Kraftwerken, Umspannwerken, Großverbrauchern) angepasst werden müssen, sei aber dennoch ihrer Art nach immer die im Rahmen der Produktpallette des Betriebes angebotene 110-kV-Freileitung geblieben.

Der Kläger beantragt (sinngemäß und sachdienlich gefasst),

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Dresden vom 3. Mai 2012 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 4. Mai 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. Juni 2011 sowie unter Abänderung des Bescheides vom 15. September 2010 zu verurteilen, den Zeitraum 1. Oktober 1974 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVItech) mit entsprechenden Arbeitsentgelten festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält den angefochtenen Gerichtsbescheid für zutreffend.

Das Gericht hat u.a. die Unterlagen zur Umwandlung des VEB in die Energiebau GmbH D vom 4. Juli 1990, den Gesellschaftsvertrag der Energiebau GmbH D vom 29. Juni 1990, das "Handbuch der GAN-Tätigkeit des VEB Energiebau" mit Stand 1. Januar 1982, die "Aufstellung über Rechte und Pflichten und Forderungen und Verbindlichkeiten", worin "wichtige Vorhaben" für 1990 aufgelistet sind (Bl. 142 der Gerichtsakte), die mit Umwandlung des VEB in die GmbH auf diese übergingen, den Bericht der Industrie-Treuhand-GmbH über die Prüfung der DM-Eröffnungsbilanz und des Anhangs zum 1. Juli 1990 der Energiebau GmbH D (Bl. 120 ff. der Gerichtsakte), einen Auszug aus der Broschüre des VDE-Bezirksvereins "Vom VEB Energiebau D zur ABB Utilities GmbH" (Bl. 154 der Gerichtsakte) sowie Auszüge aus der Festansprache und den Grußworten anlässlich des 40jährigen Bestehens der ABB Energiebau GmbH aus Januar 1995 zum Vorgang genommen.

Dem Gericht lagen die Verwaltungsakte der Beklagten sowie die Gerichtsakte beider Instanzen vor, worauf zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird.

Die Beteiligten haben einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt.

Entscheidungsgründe:

Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben, §§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Die Berufung ist unbegründet. Das Sozialgericht Dresden hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 3. Mai 2012 zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 4. Mai 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. Juni 2011 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Änderung des Bescheides vom 15. September 2010 dahin, dass für ihn Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 zum AAÜG sowie die während dieser Zeit erzielten Entgelte festzustellen sind.

Die Beklagte hat den Überprüfungsantrag des Klägers nach § 44 SGB X zu Recht abgelehnt, weil die Voraussetzungen von § 44 SGB X nicht vorliegen. Nach § 44 Abs. 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte den (wiederholten) Überprüfungsantrag des Klägers, der auf Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 zum AAÜG gerichtet war, zu Recht abgelehnt, weil der Kläger hierauf keinen (materiellen) Anspruch hat.

1. In dem Verfahren nach § 8 AAÜG, das einem Vormerkungsverfahren nach § 149 Abs. 5 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB VI) ähnlich und außerhalb des Rentenverfahrens durchzuführen ist (vgl. Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 18. Juli 1996 - 4 RA 7/95 - SozR 3-8570 § 8 Nr. 2), ist die Beklagte nur dann zu den vom Kläger begehrten Feststellungen verpflichtet, wenn er dem persönlichen Anwendungsbereich des AAÜG nach § 1 Abs. 1 AAÜG unterfällt. Erst wenn dies zu bejahen ist, ist in einem weiteren Schritt festzustellen, ob er Beschäftigungszeiten zurückgelegt hat, die einem Zusatzversorgungssystem, hier der Zusatzversorgung der technischen Intelligenz, zuzuordnen sind (BSG, Urteil vom 29. Juli 2004 - B 4 RA 12/04 R, Juris Rn. 19). Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG gilt das Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften (= Versorgungsberechtigungen), die auf Grund der Zugehörigkeit zu Versorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind. Soweit die Regelungen der Versorgungssysteme einen Verlust der Anwartschaft bei Ausscheiden aus dem Versorgungssystem vor dem Leistungsfall vorsahen, gilt dieser Verlust als nicht eingetreten (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG).

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind nicht erfüllt. Der Kläger hatte am 30. Juni 1990 weder auf Grund eines Verwaltungsaktes noch auf Grund eines Gesetzes eine Versorgungsanwartschaft aus der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem. Ein Verwaltungsakt, der dies zu Gunsten des Klägers festgestellt und ihm dadurch der Geltung des AAÜG unterstellt hätte, liegt nicht vor. Der Kläger war bei In-Kraft-Treten des AAÜG am 1. August 1991 nicht Inhaber einer erworbenen Versorgungsberechtigung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG. Er war zu diesem Zeitpunkt auch nicht Inhaber einer bestehenden Versorgungsanwartschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG. Dies hätte vorausgesetzt, dass er in das Versorgungssystem einbezogen gewesen wäre. Eine solche Einbeziehung in das Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz konnte durch eine Versorgungszusage in Form eines nach Art. 19 Satz 1 des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland (BRD) und der Deutschen Demokratischen Republik (DDR) über die Herstellung der Einheit Deutschlands - Einigungsvertrag - vom 31. August 1990 (BGBl. II S. 889, ber. S. 1239) bindend gebliebenen Verwaltungsaktes, durch eine Rehabilitierungsentscheidung auf der Grundlage von Art. 17 des Einigungsvertrages oder durch eine Einzelentscheidung, zum Beispiel auf Grund eines Einzelvertrages (vgl. § 1 Abs. 3 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben [im Folgenden: 2. DB] vom 24. Mai 1951 [GBl. I Nr. 62 S. 487]), erfolgen. Keine dieser Voraussetzungen ist vorliegend erfüllt. Auch der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG ist nicht erfüllt. Der Kläger war zu keinem Zeitpunkt vor dem 30. Juni 1990 in ein Versorgungssystem einbezogen und vor Eintritt des Leistungsfalls ausgeschieden (Fall einer gesetzlich fingierten Versorgungsanwartschaft).

Schließlich war er am 1. August 1991 auch nicht Inhaber einer fingierten Versorgungsanwartschaft im Sinne der vom Bundessozialgericht vorgenommenen erweiternden verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG (st. Rspr., vgl. Urteile vom 9. April 2002 - B 4 RA 31/01 R - SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2 S. 14, - B 4 RA 41/01 R - SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 6 S. 40 und B 4 RA 3/02 R - SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 7 S. 60; Urteile vom 10. April 2002 - B 4 RA 34/01 R - SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 3 S. 20, - B 4 RA 10/02 R - SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 5 S. 33 sowie B 4 RA 18/01 R - SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 8 S. 74). Danach ist bei Personen, die am 30. Juni 1990 in ein Versorgungssystem nicht einbezogen waren und die nachfolgend auch nicht auf Grund originären Bundesrechts einbezogen wurden, zu prüfen, ob sie aus der Sicht des am 1. August 1991 gültigen Bundesrechts nach den am 30. Juni 1990 gegebenen Umständen an diesem Tag einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätten. Ein solcher fiktiver Anspruch hängt im Bereich der Zusatzversorgung der technischen Intelligenz gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben (nachfolgend: VO-AVItech) vom 17. August 1950 (GBl. I Nr. 93 S. 844) und der Zweiten Durchführungsbestimmung (2. DB) vom 24. Mai 1951 (GBl. I Nr. 62 S. 487) von drei Voraussetzungen ab, nämlich von

1. der Berechtigung, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung),

2. der Ausübung einer entsprechenden Tätigkeit (sachliche Voraussetzung), und zwar

3. in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens im Sinne von § 1 Abs. 1 der 2. DB oder in einem durch § 1 Abs. 2 der 2. DB gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Alle drei Voraussetzungen müssen nach o.a. Rechtsprechung des Bundessozialgerichts kumulativ am 30. Juni 1990 vorgelegen haben. Maßgeblich ist hierbei das Sprachverständnis der DDR am 2. Oktober 1990 (BSG, Urteil vom 9. April 2002 - B 4 RA 31/01 R - SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 13).

2. Vorliegend fehlt es an der betrieblichen Voraussetzung zum maßgeblichen Stichtag des 30. Juni 1990. Denn der Beschäftigungsbetrieb des Klägers und damit der allein maßgebliche Arbeitgeber im rechtlichen Sinne (st. Rspr., vgl. BSG, Urteile vom 18. Dezember 2003 – B 4 RA 20/03 R – juris Rn. 36 und vom 6. Mai 2004 – B 4 RA 49/03 R – juris Rn. 21) – hier der VEB Energiebau D – war weder ein volkseigener Betrieb der Industrie oder des Bauwesens noch ein nach § 1 Abs. 2 der 2. DB gleichgestellter Betrieb.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist unter "volkseigener Produktionsbetrieb" nur ein VEB im Bereich der Industrie und des Bauwesens zu verstehen (BSG, Urteil vom 9. April 2002 - B 4 RA 41/04 R - juris). Danach ist der versorgungsrechtlich maßgebliche Betriebstyp durch die drei Merkmale "Betrieb", "volkseigenen" und "Produktion (Industrie, Bauwesen)" gekennzeichnet. Er umfasst nach dem letzten maßgeblichen Sprachgebrauch der DDR nur volkseigene Produktionsbetriebe der Industrie und des Bauwesens, war also nicht nur auf den Ausschluss privater Betriebe gerichtet (BSG, Urteil vom 9. April 2002, a.a.O.). Zwar sprechen die Überschrift der VO-AVItech, ihr Vorspann (Präambel), ihr § 1 und ebenso § 1 Abs. 2 der 2. DB nur vom "volkseigenen Betrieb". Nach diesem Teil des Wortlautes wären alle Betriebe, die auf der Basis von Volkseigentum arbeiten, erfasst worden. Der in § 1 Abs. 2 der 2. DB verwendete Ausdruck "Produktionsbetrieb" macht jedoch deutlich, dass die VO-AVItech nicht in jedem VEB galt. Weil dort Betriebe und Einrichtungen aufgelistet wurden, die einem Produktionsbetrieb gleichgestellt wurden, wird klar, dass die VO-AVItech und auch § 1 Abs. 1 der 2. DB nur (volkseigene) Produktionsbetriebe erfassten. Dies wird durch § 1 der 1. DB vom 26. September 1950 (GBl. DDR Nr. 111 Seite 1043) bestätigt, nach dem nur bestimmte Berufsgruppen der technischen Intelligenz, die gerade in einem Produktionsbetrieb verantwortlich tätig waren, generell in den Kreis der Versorgungsberechtigten einbezogen werden sollten (BSG, Urteil vom 9. April 2002 - B 4 RA 41/01 R - juris). Unter das Merkmal "Produktionsbetrieb" fallen nur Produktionsdurchführungsbetriebe, denen unmittelbar die industrielle Massenproduktion von Sachgütern das Gepräge gegeben hat (BSG, Urteile vom 19. Juli 2011 – B 5 RS 1/11 R – juris Rn. 20, vom 9. Oktober 2012 – B 5 RS 5/12 R – Rn. 23). Im Hinblick auf die in der Präambel zur VO- AVItech zum Ausdruck kommende Zielsetzung des Versorgungssystems war allein die Beschäftigung in einem Betrieb, der die Massenproduktion von Gütern zum Gegenstand hatte, von Bedeutung für die Einbeziehung in die Versorgung. Die herausragende Bedeutung der Industrie, die auch in der DDR im Sinne der Herstellung von Erzeugnissen auf der Basis industrieller Massenproduktion verstanden wurde, ist unabhängig davon, ob hierfür der Begriff "fordistisches Produktionsmodell" gebraucht wird (BSG, Urteil vom 19. Juli 2011 – B 5 RS 1/11 R – juris Rn. 23).

Der versorgungsrechtliche Begriff der Massenproduktion im Sinne der AVItech ist dabei auf die standardisierte Herstellung einer unbestimmten Vielzahl von Sachgütern gerichtet und damit in quantitativer Hinsicht allein durch die potentielle Unbegrenztheit der betrieblichen Produktion gekennzeichnet. Es kommt weder auf das konkrete Erreichen einer bestimmten Anzahl von Gütern an, die der Betrieb insgesamt produziert oder an einzelne Kunden abgegeben hat, noch ist maßgeblich, welchen Anteil seine Produktion an der DDR-Gesamtproduktion hatte (BSG, Urteil vom 9. Oktober 2012 – B 5 RS 5/12 R – juris Rn. 26). Die Massenproduktion in diesem Sinne unterscheidet sich von der auftragsbezogenen Einzelfertigung mit Bezug zu individuellen Kundenwünschen als ihrem Gegenstück dadurch, dass der Hauptzweck des Betriebes auf die industrielle Fertigung standardisierter Produkte in einem standardisierten und automatisierten Verfahren gerichtet ist (BSG, Urteile vom 6. Mai 2004 – B 4 RA 44/03 R – juris Rn. 17, vom 9. Oktober 2012 – B 5 RS 5/12 R – juris Rn. 26 und vom 9. Mai 2012 – B 5 RS 8/11 R – juris Rn. 23). Es ist in erster Linie diese Produktionsweise, die den Begriff der Massenproduktion kennzeichnet, und die inhaltliche Gesamtbetrachtung des Betriebes, die ihn zu einem Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens macht. Dabei ist alles "standardisiert und automatisiert" hergestellt, was mit einem vom Hersteller vorgegebenen Produkt nach Art, Aussehen und Bauweise identische ist, aber auch dasjenige Sachgut, das aus mehreren ihrerseits standardisiert und automatisiert hergestellten Einzelteilen zusammengesetzt und Teil einer einseitig und abschließend allein vom Hersteller vorgegebenen Produktpalette ist (BSG, Urteile vom 9. Oktober 2012 – B 5 RS 5/12 R – juris Rn. 26 und vom 9. Mai 2012 – B 5 RS 8/11 R – juris Rn. 23). Hierbei ist unerheblich, ob die Bauteile im eigenen oder einem Drittbetrieb angefertigt worden sind. Von einer industriellen Produktion der Endprodukte ist dann auszugehen, wenn diese ihrerseits massenhaft hergestellt wurden und ihre Zusammenbau daher mehr oder weniger schematisch anfällt. Unter diesen Voraussetzungen ist auch eine größere Produktpalette oder eine Vielzahl potentiell zu verbindender Einzelteile kein Hindernis, solange das Produkt einer vom Hersteller standardmäßig angebotenen Palette entspricht. Treten hingegen individuelle Kundenwünsche, wie der zusätzliche Einbau von besonders gefertigten Teilen oder der Bau eines zwar aus standardisierten Einzelteilen bestehenden, so aber vom Hersteller nicht vorgesehenen und allein auf besondere Anforderungen gefertigten Produkts, in den Vordergrund, entfällt der Bezug zur industriellen Massenproduktion (BSG, Urteile vom 19. Juli 2011 - B 5 RS 1/11 R – juris Rn. 27 und vom 9. Mai 2012 – B 5 RS 8/11 R – juris Rn. 23).

Danach spricht zwar nicht zwingend gegen eine serielle Massenproduktion, dass sich die wiederkehrend gefertigten Produkte regelmäßig in technischen Details unterscheiden. Dies steht aber dann der Annahme einer industriellen Fertigung entgegen, wenn die Produktionsweise des Betriebes von vornherein darauf angelegt ist, allein den Wünschen des jeweiligen Auftraggebers entsprechend Einzelstücke herzustellen, die so vom Hersteller nicht vorgesehen waren. Kommt es hingegen zur Abgabe von zwar nach individuellen Vorgaben gefertigten Produkten, die aber in der vom Hersteller vorgegebenen Produktpalette enthalten sind, ist die Eigenschaft als Produktionsbetrieb nicht gefährdet. Seine Auffassung begründet das BSG damit, dass es nicht ausschlaggebend sein könne, ob kundenunabhängig Sachgüter auf Lager produziert werden oder aufgrund besonderer Auftragstellung die industrielle Taktstraße auftragsbezogen aus der Palette des Herstellers eingerichtet wird (BSG, Urteil vom 9. Oktober 2012 – B 5 RS 5/12 R – juris Rn. 27). Maßgeblich ist danach, ob lediglich in der Produktionsvorbereitung Arbeitsschritte notwendig werden, um die vorhandene Maschinerie – zwar entsprechend individueller Kundenwünsche, aber nach der Palette des Herstellers – einzustellen und die Produkte anschließend in einem wiederum standardisierten und automatisierten Verfahren in potentieller Unbegrenztheit hergestellt werden, oder ob die (End-)Produkte jeweils individuell nach speziellen Vorgaben oder Gegebenheiten des Einzelfalles auftrags- und kundenbezogen angefertigt werden. Denn in dem Fall werden sie vom Hersteller gerade nicht standardmäßig angeboten und schematisch in Massenproduktion herstellt.

b) Ausgehend von diesen Maßstäben war der Beschäftigungsbetrieb des Klägers kein Produktionsbetrieb.

(1) Hauptzweck des VEB war die Wahrnehmung der Aufgabe als Generalauftragnehmer einschließlich der eines Generalprojektanten für die Errichtung von Umspannwerken, Schaltanlagen, Freileitungen und Kabelverbindungen sowie für den Aufbau dezentraler Umformwerke der Deutschen Reichsbahn. Dies geht hervor aus § 4 Abs. 3 des Statuts, in dem die Aufgaben des VEB als Kombinatsbetrieb beschrieben werden. Danach haben die – rechtlich und ökonomisch selbstständige Kombinatsbetriebe (vgl. § 4 Abs. 1 des Statuts) – "im Rahmen der Gesamtaufgaben des Kombinats folgende Aufgaben zu lösen: b) VEB Energiebau Generalauftragnehmer einschließlich Generalprojektant für die Errichtung von Umspannwerken, Schaltanlagen, Freileitungen und Kabelverbindungen ab 110kV sowie für den Aufbau dezentraler Umformwerke (dUfW) der Deutschen Reichsbahn".

Dem Kombinat insgesamt kam gemäß § 2 Abs. 1 des Statuts die Aufgabe des planmäßigen Aufbaus und die Zurverfügungstellung von Verbundnetzen, die Gewährleistung einer zuverlässigen Leitungsabführung von den Kraftwerken sowie eine uneingeschränkte Elektroenergieübertragung zu den Versorgungsanlagen der volkseigenen Energiekombinate und der Großabnehmer des 220-kV-Netzes zu. Nach Absatz 2 nimmt das Kombinat die "Generalauftragnehmerschaft für die Errichtung von Elektroenergieübertragungsanlagen sowie Wärmeversorgungsanlagen bei rascher Entwicklung der eigenen Montage- und Baukapazitäten sowie Durchführung der langfristigen Kapazitätsplanung Wärme" wahr. Im Rahmen dieser Gesamtaufgabe war der VEB für die Errichtung bestimmter – oben benannter – Anlagen bzw. Umspann- und Umformwerken sowie für Kabelverbindungen ab 110 kV zuständig, und zwar als Generalauftragnehmer einschließlich Generalprojektant. Grundlage seiner Tätigkeit war das "Handbuch der GAN-Tätigkeit des VEB Energiebau", was u.a. die "die durchgängige Anwendung der Investitionsgesetzgebung bei der Realisierung von Elektroenergiefortleitungsanlagen" sicherstellen sollte. Nach dem darin festgelegten Bearbeitungsablauf erfolgte zunächst die IAG (=Investitionsauftraggeber)-Auftragserteilung, dann die Sichtung der Aufträge und Weitergabe der Bedarfsanmeldungen, das Ausfüllen der Eingabebelege in ein EDV-Programm, die Auswertung des Auftraggeber-Forderungsprogramms, die kontinuierliche Abstimmung mit dem Auftraggeber und die Herausgabe des Perspektivplanes als langfristige Arbeitsgrundlage. Der VEB war danach als Generalauftragnehmer maßgeblich mit der Vorbereitung und Organisation der jeweiligen Aufträge befasst. Gemäß Punkt 2.1.1. des Handbuches (Vorhabenabstimmungen) unterlag die Realisierung der Elektroenergiefortleitungsanlagen den Bedingungen der langfristigen Einzelfertigung, was nach dortigen Ausführungen langfristige Planung und Auftragsabstimmungen über ein oder zwei Fünfjahreszeiträume erfordere.

Die Tätigkeit des VEB wird ferner vom ehemaligen Direktor für Produktion und Stellvertreter des Betriebsdirektors, M K (vgl. Auszug aus dem Register der volkseigenen Wirtschaft, Bl. 21 Rückseite der Gerichtsakte), in einem Beitrag zu seiner Geschichte, der in einer Broschüre des VDE-Bezirksvereins veröffentlich ist, umschrieben (Bl. 154 der Gerichtsakte). Danach war er als Generalauftragnehmer verantwortlich für die Wiederherstellung sowie den Neubau von Kraftwerken, Umspannwerken und Hochspannungsfreileitungen für die Energiewirtschaft in der DDR. Nach Eingliederung des VEB Energieprojektierung B 1965 in den VEB hat sich nach dortigen Angaben der Schaltanlagenbau zu einem weiteren Bereich des VEB entwickelt. Laut Ausführungen des ehemaligen Direktors für Produktion entstanden im VEB im Auftrag des Anlagenbetreibers die Anlagenkonzepte, Grundschaltungen und das Design für Umspannwerke und Schaltanlagen. Alle Anlagen wurden von der Planung über die Realisierung und den Probebetrieb schlüsselfertig durch den VEB errichtet (Bl. 154 der Gerichtsakte). In der Broschüre zum Jubiläum "40 Jahre Energiebau" berichtet M K , dass der VEB und die Nachfolgegesellschaften in 40 Jahren mehr als 12.000 Kilometer Freileitungen in den Spannungsreihen 110 bis 380 kV, 480 Umspannwerke und 33 Bahnstrom-Umformwerke errichtet haben sowie an der Elektrifizierung der Eisenbahnstrecken durch den Bau eines zentralen und aller dezentralen Umformwerke, 110-kV-Bahnstromleitungen und der Planung und Realisierung von Fahrleitungsanlagen beteiligt waren (Bl. 157 Rückseite der Gerichtsakte). So wurde etwa 1976 das Kernkraftwerk Nord durch den Bau von Leitungen mit Längen von 280 bzw. 215 Kilometern an das 380-kV-Netz angeschlossen, was zusammen mit der 1988 begonnenen, 200 Kilometer langen, 380-kV-Verbindung H -W -B die größten Projekte des Unternehmensbereichs Leitungen gewesen sei. Ein interessantes und technisch anspruchsvolles Projekt sei der Anschluss der Ostseeinsel R an das 110-kV-Netz gewesen (158 Rückseite der Gerichtsakte). Diese Aufgaben und Tätigkeiten werden auch in der Festansprache und den Grußworten zum Festakt anlässlich des 40jährigen Bestehens der ABB Energiebau D GmbH, Nachfolgerin der Energiebau GmbH D , im Januar 1995 beschrieben (Bl. 164 ff. der Gerichtsakte).

Dass der VEB mit einer Vielzahl von verschiedenen und jeweils im Einzelnen zu planenden Projekten befasst war, geht schließlich aus dem Unternehmensgegenstand der Energiebau GmbH D hervor, die durch Umwandlung des VEB Energiebau D entstanden ist (vgl. Umwandlungserklärung vom 29. Juni 1990, Bl. 96 ff. der Gerichtsakte). Nach dem Auszug aus dem Register der Volkseigenen Wirtschaft hat der VEB mit Wirkung vom 15. Oktober 1990 seine Rechtsfähigkeit von Amts wegen beendet, Rechtsnachfolger war die Energiebau D GmbH. Gegenstand des Unternehmens war laut Handelsregisterauszug sowie nach § 2 des Gesellschaftsvertrages vom 29. Juni 1990 der Bau von Energieanlagen, insbesondere die Planung und Errichtung von Freileitungs- und Kabelanlagen, Schaltanlagen, Umspannwerken, Frequenz-Umformwerken, Fahrleitungsanlagen und Verkehrstechnik sowie von Infrastrukturanlagen.

(2) Bei diesem Betriebszweck handelt es sich nicht um industrielle Massenproduktion im Sinne der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts.

Zum einen war der VEB als Generalauftragnehmer und Generalprojektant zu einem großen Teil seiner Kapazitäten mit der Projektierung der jeweiligen Anlagen und der Überwachung ihrer Errichtung befasst. Bei dieser Tätigkeit handelt es sich nicht um Produktion im Sinne der Rechtsprechung. Denn nach dem Sprachgebrauch der DDR bei Schließung der Versorgungssysteme wurde einem Generalauftragnehmer vom Investitionsauftraggeber die Durchführung von Investitionsvorhaben auf vertraglicher Basis übertragen (vgl. BSG, Urteil vom 23. August 2007 – B 4 RS 3/06 R – juris Rn. 25 unter Verweis auf das Lexikon der Wirtschaft - Industrie -, Verlag Die Wirtschaft, (Ost-)Berlin 1970, Stichwort Generalauftragnehmer). Die dabei zu erbringenden Leistungen bestanden im Wesentlichen in der Vorbereitung und Durchführung von Investitionsvorhaben von Industrieanlagen, mithin in der Erbringung von Dienstleistungen in Form von Projektierung, Vorbereitung und Überwachung. Mit diesen Tätigkeiten wurden zwar die Voraussetzungen für die Produktion von Gütern durch die Investitionsauftraggeber geschaffen; die Planung, Projektierung und Überwachung des Baus von industriellen Anlagen war aber nicht selbst Teil der (Massen-)Produktion (BSG, Urteil vom 23. August 2007 – B 4 RS 3/06 R – juris Rn. 26). Dies deckt sich mit der Aufgabenumschreibung speziell des VEB im Handbuch der GAN-Tätigkeit. Eine Massenproduktion von Sachgütern bzw. Bauwerken schließt dies nicht ein.

Aber auch soweit der VEB Freileitungsanlagen, Umspann-, Umformwerke, Schaltanlagen etc. schlüsselfertig errichtet hat, bestand sein Hauptzweck entgegen der Ansicht des Klägers gerade nicht in der industriellen Herstellung von Energieübertragungsanlagen in Serie. Zum einen war er mit Projekten unterschiedlichster Art befasst. Dies betrifft nicht nur die in der Broschüre und Festschrift beschriebenen Großprojekte wie den Anschluss der Ostseeinsel R an das 110-kV-Netz oder die 380-kV-Verbindung H -W -B , sondern geht unter Anderem gerade für das Jahr 1990 aus der anlässlich der Umwandlung des VEB in eine GmbH erstellten Aufstellung über die Rechte, Pflichten, Forderungen und Verbindlichkeiten (Bl. 117 Gerichtsakte) hervor, wonach für 1990 als "wichtige Vorhaben" die Fortführung der 380 kV-Leitung BRD-B (West), die Erweiterung der "ISA Lauta", die Fertigstellung "Ufw C und Ufw F /O ", die Fertigstellung "UW N " und die Fahrleitungsmontage auf der Strecke R -D aufgezählt sind. Um einheitliche – standardisierte – Bauwerke handelt es sich hierbei nicht.

Zum anderen wurden die jeweiligen Anlagen nach individuellen Kundenwünschen bzw. Standortbedingungen errichtet. Hierbei kann dahinstehen, ob die dabei verwendeten Einzelteile (wie 110-kV-Kabel) im VEB selbst standardisiert hergestellt oder von anderen Betrieben bezogen wurden. Auch kann dahinstehen, ob die entsprechenden Anlagen (ausschließlich) unter Verwendung solcher standardisierter Einzelteile errichtet wurden. Denn sie selbst entsprachen gerade keiner festen Produktpallette, sondern wurden nach den Vorgaben der jeweiligen Auftraggeber und nach den Standortbedingungen errichtet. Dies entspricht auch den Angaben des Klägers, wonach die vom VEB errichteten Energieübertragungseinrichtungen an die vom Auftraggeber vorgegebenen Standortbedingungen angepasst worden seien. So habe beispielsweise die 110-kV-Freileitung den örtlichen Gegebenheiten (z.B. Geländeoberfläche, Standorte von Kraftwerken, Umspannwerken, Großverbrauchern) angepasst werden müssen. Soweit er meint, die 110-kV-Freileitung sei dennoch ihrer Art nach immer die im Rahmen der Produktpallette des Betriebes angebotene 110-kV-Freileitung geblieben, verkennt er, dass Hauptzweck des VEB nicht die Produktion von Freileitungen war, sondern die Errichtung von Leitungsnetzen, Anlagen und Werken unter Verwendung dieser Leitungen. Diese entsprachen jedoch – wenn sie auch unter Verwendung von standardisierten 110 kV Freileitungen errichtet wurden – selbst nicht einer standardisierten Produktpallette des VEB. Vielmehr wurden sie einzeln über jeweils mehrere Jahre projektiert und individuell – angepasst an die jeweiligen Gegebenheiten – errichtet. Darüber hinaus war der VEB vorwiegend als Generalauftragnehmer tätig und damit eben nicht überwiegend mit Produktion im maßgeblichen Sinne befasst.

c) Bei dem Beschäftigungsbetrieb des Klägers handelte es sich auch nicht um einen gleichgestellten Betrieb im Sinne von § 1 VO-AVItech. Die Festlegung, welche Betriebe gleichgestellt waren, wurde nicht in dieser Regierungsverordnung getroffen, sondern einer Durchführungsbestimmung überantwortet (vgl. § 5 der Verordnung). Nach § 1 Abs. 2 der 2. DB waren den volkseigenen Betrieben gleichgestellt:

wissenschaftliche Institute; Forschungsinstitute; Versuchsstationen; Laboratorien; Konstruktionsbüros; technische Hochschulen; technische Schulen; Bauakademie und Bauschulen; Bergakademie und Bergbauschulen; Schulen, Institute und Betriebe der Eisenbahn, Schifffahrt sowie des Post- und Fernmeldewesens; Maschinen-Ausleih-Stationen und volkseigene Güter, Versorgungsbetriebe (Gas, Wasser, Energie); Vereinigungen volkseigener Betriebe, Hauptverwaltungen und Ministerien.

Der VEB Energiebau D kann unter keine dieser Betriebsgruppen gefasst werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.

Jacobi Lübke Dr. Lau