L 15 SO 306/14 KL

Der Beschluss der Schiedsstelle nach § 80 SGB XII des Landes Berlin vom 25. September 2014 wird aufgehoben, soweit darin die Entgeltbestandteile "Ausfallwagnis" und "Unternehmensgewinn" zusammengefasst und auf einen Wert von 4,7% Aufschlag auf das errechnete Entgelt (Personalkosten und Sachkosten) festgesetzt worden sind. Der Gebühren-Beschluss der Schiedsstelle nach § 80 SGB XII des Landes Berlin (ohne Datum) wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Mit seiner Klage wendet sich der Kläger gegen einen Beschluss der Schiedsstelle nach § 80 SGB XII des Landes Berlin, mit dem Ausfallwagnis und Unternehmergewinn der Beklagten (zusammengefasst) für den Zeitraum vom 31. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2014 auf einen Wert von 4,7 % auf das errechnete Entgelt (Personalkosten und Sachkosten) festgesetzt wurden.

Die Beklagte, das E gAG (,bietet in allen Stadtbezirken Berlins Betreutes Einzelwohnen an. Am 06. Dezember 2013 schloss sie mit dem Kläger eine Vereinbarung gemäß § 75 Abs. 3 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) für den Zeitraum vom 01. Januar 2014 bis 31. Dezember 2015 für den Leistungstyp: Betreutes Einzelwohnen für Menschen mit geistiger, körperlicher und/oder mehrfacher Behinderung (BEWER). Die Vereinbarung beinhaltete eine Leistungsvereinbarung, eine Prüfungsvereinbarung sowie eine weitergeltende Vergütungsvereinbarung. Die prospektiv angestrebte Kapazität der zu betreuenden Personen (Plätze) betrug nach Punkt 3 der Leistungsvereinbarung im Vertragszeitraum 135. Unter Punkt III. regelten die Vertragschließenden, dass die bis einschließlich 31. Dezember 2013 vereinbarte Vergütungsvereinbarung bis zu einer Neuregelung unverändert weiter gelten solle. Die Vergütung betrug zum 31. Dezember 2013 pro Fachleistungsstunde 32,80 Euro. Bezüglich der Prüfungsvereinbarung wurde festgelegt, dass diesbezüglich die gesetzlichen Regelungen nach den §§ 75 ff. SGB XII sowie der Berliner Rahmenvertrag gemäß § 79 SGB XII für Hilfen in Einrichtungen einschließlich Diensten im Bereich Soziales (BRV) in der jeweils geltenden Fassung gelten sollten.

Am 19. Dezember 2013 forderte die Beklagte den Kläger zu Vergütungsverhandlungen für den Leistungstyp BEWER für den Zeitraum vom 01. Januar 2014 bis 31. Dezember 2014 auf. Das Entgelt BEWER basiere seit Einführung des Leistungstyps auf einer pauschalierten Kostenstruktur, die nicht mehr den heutigen Anforderungen der Leistungserbringung entspreche. Die gravierenden Veränderungen sowohl in Bezug auf die Klientel als auch auf die strukturellen Rahmenbedingungen erforderten eine differenziertere Entgeltsystematik. Bewilligte Betreuungsumfänge je Klient verringerten sich während insbesondere stellvertretender Leistungen für Klienten sowie Leistungen, die nicht unmittelbar verlässlich und termingetreu vom Klienten abgerufen würden. Das dadurch verursachte Ausfallwagnis für den Leistungsanbieter betrage durchschnittlich 7%. Die Beklagte errechnete eine Maßnahmepauschale für 2014 in Höhe von 42,83 Euro. Dabei legte sie zugrunde, dass sich die Personalkosten zum 01. Januar 2013 um 3,54 % und in 2014 um 1,0 % gesteigert hätten bzw. sich prospektiv steigern würden. Es wurde eine Leitung pro 40 Klient angesetzt. Das Ausfallwagnis wurde mit 7% angenommen. Aufgrund der bestehenden Gegebenheiten (beispielsweise Klient sei nicht anwesend oder bereit, die vereinbarte/zustehende Betreuung anzunehmen) entstünde für den Träger ein Ausfallwagnis in Höhe von 7%.

Da keine Einigung erfolgte, stellte die Beklagte am 31. Januar 2014 bei der Schiedsstelle nach § 80 SGB XII des Landes Berlin einen Antrag auf Entscheidung. Sie begehrte (zunächst) die Festlegung eines Gesamtentgeltes von 42,83 Euro je Betreuungsstunde mit Wirkung ab dem 31. Januar 2014, hilfsweise ab Zugang des Schiedsstellenantrags bei der Schiedsstelle.

Während des laufenden Schiedsstellenverfahrens bot der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 15. April 2014 den Abschluss einer Vergütungsvereinbarung an. Er war bereit, eine Maßnahmepauschale von 39,84 Euro pro Betreuungsstunde für die Zeit vom 01. April 2014 bis zum 31. Dezember 2014 zu zahlen. Diese setzte sich zusammen aus 31,33 Euro Betreuungskosten je Stunde und 7,71 Euro sonstiger Kosten je Stunde. Die sonstigen Kosten sollten sich nach dem Angebot des Klägers zusammensetzen aus der Sachkostenpauschale in Höhe von 4,13 Euro zzgl. eines Anteils der Sachkosten für eine Leitungskraft in Höhe von 3,20 Euro und eines Betrages für die Supervision von 0,19 Euro. Weiter bot er die Berücksichtigung eines Wagniszuschlags in Höhe von 1,01 % an. Unter Berücksichtigung des Wagniszuschlags ergab sich eine Maßnahmepauschale von 39,84 Euro. Zur Begründung führte der Kläger aus, dass sich für die neue Maßnahmepauschale im externen Vergleich ein Risikozuschlag in Höhe von 1,01 % ergebe.

Im Schiedsstellenverfahren beantragte die Beklagte mit Schriftsatz vom 05. Juni 2014 die Festsetzung eines Gesamtentgelts vom 43,48 Euro pro Nutzer. Darin enthalten waren Personalkosten in Höhe von 34,93 Euro, davon Leitungskosten in Höhe von 3,20 Euro und Sachkosten in Höhe von 4,72 Euro zzgl. eines Ausfallwagnisses in Höhe von 2,77 Euro und eines Unternehmergewinns in Höhe von 1,06 Euro pro Anwesenheitstag.

Die Beklagte hat im Schiedsstellenverfahren vorgetragen, sie habe auf der Grundlage der Rechtsprechung des BSG in die Entgeltsatzkalkulation ein Ausfallwagnis in Höhe von 7% sowie einen (fiktiven) prospektiven Unternehmergewinn in Höhe von 2,5% eingestellt. Das Ausfallwagnis berücksichtige Ausfälle von Vergütungen von Leistungen, die durch die Antragstellerin jedoch vorgehalten würden. Die Risiken des Ausfalls seien seit dem Jahr 1995 nicht gesunken, sondern nähmen - im Gegenteil – eher zu, so dass die beantragten 7% als Ausfallwagnis zu berücksichtigen seien. Zur Höhe des einzustellenden Ausfallwagnisses habe die Antragstellerin die entsprechenden Positionen in der Vergangenheit erhoben sowie hinsichtlich des (fiktiven) prospektiven Unternehmergewinns eine entsprechende Abschätzung angestellt.

Die Tatsache, dass ein Unternehmergewinn bei der Berechnung des Entgelts zu berücksichtigen sei, sei zwischen den Beteiligten nicht streitig. Im Streit stünde die Höhe des einzubeziehenden Gewinns.

Die Beklagte beantragte, die Schiedsstelle solle (u.a.) hinsichtlich des Ausfallwagnisses ein Sachverständigengutachten einholen.

Der Kläger beantragte mit Schriftsatz vom 04. August 2014, den Antrag der Beklagten auf höhere Vergütung zurückzuweisen und als Vergütung einen Betrag von 40,19 Euro pro Stunde festzusetzen. Die Beklagte mache ein Ausfallwagnis von 7% sowie zusätzlich einen fiktiven Unternehmergewinn von 2,5% geltend. Bezüglich der Ermittlungen dieses Wertes und seiner Herleitung habe die Beklagte keinerlei Unterlagen oder Berechnungen zur Begründung des Ausfallwagnisses vorgelegt. Weiter entspreche der geforderte Aufschlag zum Ausgleich des Ausfallwagnisses nicht dem ertragsrelevanten Ausfall, da ausgefallene Termine zu einem Teil später nachgeholt werden könnten. Welcher finanzielle Schaden der Beklagten durch die kurzfristige Absage von Terminen entstehe, sei in keiner Weise plausibel dargelegt worden.

Gemäß Urteil des BSG vom 29. Januar 2009 sei eine Vergütung erst dann leistungsgerecht, wenn sie auch eine angemessene Vergütung des Unternehmerrisikos beinhalte. Die grundsätzliche Berücksichtigung eines Aufschlages für das Unternehmerrisiko als Möglichkeit zur Gewinnerzielung sei deshalb zwischen den Beteiligten nicht streitig. Die Vergütung müsse jedoch auch den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und – im SGB XII zusätzlich – der Sparsamkeit genügen. Maßgeblich für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit einer Vergütungsforderung sei ihre Position am Markt. Sofern ein Leistungserbringer eine Vergütung fordere, die im unteren Drittel des externen Vergleiches liege, halte der Kläger ebenfalls einen Zuschlag von 2,5% zur Vergütung des Unternehmerrisikos für angemessen. Die angebotene Vergütung ohne Risikozuschlag von 39,84 Euro liege im oberen Drittel des externen Vergleichs. Zur Berechnung des Zuschlags werde eine lineare Absenkung vorgenommen, wobei im unteren Drittel der volle Zuschlag von 2,5% angesetzt werde und bei der höchsten Vergütung kein Zuschlag mehr als angemessen erachtet werde. Es sei der Risikozuschlag fogendermaßen zu berechnen: Risikozuschlag = 2,5 % - (2,5 % / (Maximum externer Vergleich – Grenze unteres Drittel ) * (angebotene Vergütung ohne Zuschlag – Grenze unteres Drittel). Im konkreten Fall: Risikozuschlag = 2,5 % - (2,5 % / (43,20 Euro – 35,25 Euro)) * (36,88 Euro – 35,25 Euro). Es resultiere ein Zuschlag von 0,87 %, so dass die angebotene Vergütung bei 40,19 Euro liege.

Die Notwendigkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens sehe der Kläger nicht. Das Bundesverwaltungsgericht weise der Schiedsstelle als Expertengremium die Einschätzungsprärogative zu (Hinweis auf das Urteil vom 01. Dezember 1998, Az.: 5 C 17.97).

Mit Schriftsatz vom 06. August 2014 schlug der Prozessbevollmächtigte der Beklagten der Schiedsstelle vor, angesichts der Gleichförmigkeit von neun anhängigen Schiedsstellenverfahren zunächst vier exemplarisch anzuberaumen und gemeinsam zu verhandeln und ggfs. zu verbinden.

Mit Schriftsatz vom 21. August 2014 erwiderte der Kläger, dass er den Vorschlag der Beklagten, angesichts der Gleichförmigkeit der Verfahren zunächst vier Verfahren themenbezogen zu verhandeln, für zulässig halte. Bezüglich des Vorschlags, die Verfahren gemeinsam zu verhandeln, äußerte er sich nicht ausdrücklich, führte jedoch aus, dass eine Verbindung der Verfahren aus seiner Sicht nicht in Betracht komme, da die Schiedsstelle je Einrichtung eine Entscheidung zu treffen habe, die zu einem Entgeltbetrag führe, der individuell festgesetzt werde. Dabei seien die konkreten Sachverhalte der jeweiligen Einrichtung zu würdigen.

In dem Termin der nichtöffentlichen Sitzung der Schiedsstelle vom 25. September 2014 wurden "auf Anregung der Schiedsstelle und mit Zustimmung der Parteien" die Verfahren 1/14, 3/14, 7/14 und 8/14 zusammen verhandelt.

Mit Beschluss vom 25. September 2014 hat die Schiedsstelle die Entgeltbestandteile "Ausfallwagnis und Unternehmergewinn" zusammengefasst und auf einen Wert von 4,7% Aufschlag auf das errechnete Entgelt (Personalkosten und Sachkosten) festgesetzt, und zwar für den Zeitraum vom 31. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2014. In den Gründen hat die Schiedsstelle ausgeführt, dass über die Anteile für die Vergütung für Personalaufwendungen (einschließlich Leitung und Verwaltung) und über die Sachkosten zwischen den Beteiligten habe Einigkeit erzielt werden können, streitig geblieben seien die geltend gemachten Vergütungsanteile für Ausfallwagnis und Unternehmergewinn. Hinsichtlich des Ausfallwagnisses und des Unternehmergewinns sei sie nach längerer Beratung zu dem Ergebnis gelangt, dass die geltend gemachten Vergütungsbestandteile für Ausfallwagnisse und Unternehmergewinn durch einen pauschalen Zuschlag zu erfassen seien. Weder ein Ausfallwagnis noch ein Unternehmergewinn ließen sich exakt rechnerisch ermitteln bzw. kalkulieren. Ein Ausfallwagnis hänge von vielen Unwägbarkeiten ab, die jedenfalls zu einem Teil auch wiederum durch den Leistungserbringer auszugleichen seien. Ein gewisses Wagnis werde indes unabweisbar sein. Dies habe die Schiedsstelle berücksichtigt.

Ein Unternehmergewinn sei ebenfalls nicht mit einer bestimmten Zahl festzulegen, zumal die (Gesamt-)Vergütung, die am Ende zu bewerten sei, ohnehin dem externen Vergleich standhalten müsse. Zudem sei ein Unternehmergewinn bereits – jedenfalls zu einem Teil – durch den Divisor berücksichtigt. Daher halte es die Schiedsstelle auch insoweit für angezeigt, einen pauschalen Zuschlag anzusetzen. Die Beklagte habe ebenso wenig genau angeben können, wie sich ihre Vergütungsangebote insoweit errechneten. Sie habe gleichfalls nach Pauschalen gegriffen.

Die Schiedsstelle habe ihr Ermessen und ihre Einschätzungsprärogative nutzbar gemacht und nach allen Seiten hin die Argumente der Vertragsparteien gegeneinander abgewogen. Die Schiedsstelle habe beide streitigen Vergütungsbestandteile im Grundsatz für berücksichtigungsfähig gesehen. Die Höhe des Aufschlags sei lediglich zu schätzen. Insgesamt halte die Schiedsstelle einen Aufschlag von 4,7% für angemessen. Dem Verfahrensantrag, ein Sachverständigengutachten einzuholen, sei die Schiedsstelle nicht gefolgt. Die anstehenden Fragen, die einer wertenden und von einer Einschätzungsprärogative der Schiedsstelle geprägten Beurteilung unterlägen, eigneten sich grundsätzlich nicht für ein Sachverständigengutachten.

Gegen den ihm am 22. Oktober 2014 zugestellten Beschluss hat der Kläger am 21. November 2014 Klage bei dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg erhoben. Die Entscheidung der Schiedsstelle sei unter Verletzung rechtsstaatlicher Verfahrensgrundsätze zustande gekommen. Der Kläger habe mit jedem Dienst eine gesonderte Vergütungsvereinbarung abzuschließen, wodurch auch getrennte Schiedsverfahren durchzuführen seien (Hinweis auf das Urteil des BSG vom 17. Dezember 2009, Az.: B 3 P 3/08 R). Die Anpassung der Vergütungsvereinbarung sei dabei für jeden Dienst nach den konkreten einrichtungsspezifischen Gegebenheiten vorzunehmen, so dass die Schiedssprüche im Einzelfall unterschiedlich ausfallen könnten. Die Schiedsstelle habe dagegen in einer mündlichen Verhandlung am 25. September 2014 sowohl über das hier streitige Verfahren als auch über drei weitere Schiedsverfahren gemeinsam verhandelt. Der Kläger habe einer gemeinsamen Verhandlungsführung mit Stellungnahme vom 21. August 2014 widersprochen, ohne dass die Schiedsstelle auf diesen Widerspruch eingegangen sei. Durch die gemeinsame Verhandlung hätten den drei Vertreter/innen des Klägers insgesamt 13 Vertreter/innen der vier verschiedenen Einrichtungsträger gegenüber gestanden. Damit seien die Träger mit mehr Personen vertreten gewesen, als beim Kläger insgesamt für den Bereich der SGB XII-Verträge für 1038 Einrichtungen beschäftigt seien. Eine Ermittlung des einrichtungsspezifischen Sachverhalts durch die Schiedsstelle in einem fairen und willkürfreien Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs sei schon unter diesem Aspekt nicht gewährleistet. Die gemeinsame Verhandlung habe zudem zur Folge gehabt, dass die Schiedsstelle in der angegriffenen Entscheidung nur die Aspekte aus den gesamten Sachverhaltsvorträgen der vier beteiligten Einrichtungsträger berücksichtigt habe, welche für die Beklagte am günstigsten gewesen seien. So sei zum Beispiel die Problematik des Ausfallwagnisses ausschließlich anhand des Einrichtungsträgers "D e.V." erörtert worden. Die Ergebnisse dieser Erörterung seien ohne einzelfallspezifische Prüfung auf die Beklagte übertragen worden.

Die Schiedsstelle habe ihrer Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung nicht genüge getan. Sie habe es insbesondere versäumt, die Tatsachen bezüglich der strittigen Sachverhalte zum konkret betroffenen Dienst der Beklagten zu ermitteln.

Der Entscheidungsbegründung lasse sich zudem nicht entnehmen, auf welchen Annahmen die Festsetzung der Vergütungsbestandteile für Ausfallwagnisse und Unternehmergewinn beruhten. Ein Schiedsspruch müsse jedoch nach der Rechtsprechung des BSG auf Nachvollziehbarkeit unter Beachtung der allgemeinen Beweisgrundsätze überprüfbar sein (Hinweis auf das Urteil des BSG vom 14. Dezember 2009, Az.: B 3 P 19/00 R).

Die Entscheidung der Schiedsstelle sei darüber hinaus materiell-rechtlich rechtswidrig, weil die Schiedsstelle nicht alle für die Abwägung erforderlichen tatsächlichen Erkenntnisse gewonnen und die Entscheidung nicht an den materiellen Vorgaben des Entgeltvereinbarungsrechts vorgenommen habe. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Klägers wird auf seine Schriftsätze verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Entscheidung der Schiedsstelle nach § 80 SGB XII für das Land Berlin vom 25. September 2014 aufzuheben, soweit darin die Entgeltbestandteile "Ausfallwagnis" und "Unternehmergewinn" zusammengefasst und auf einen Wert von 4,7% Aufschlag auf das errechnete Entgelt (Personalkosten und Sachkosten) festgesetzt worden sind,

sowie den Gebühren-Beschluss der Schiedsstelle (ohne Datum) aufzuheben.

Die Beklagte hat keinen Antrag gestellt.Sie hat vorgetragen, der Kläger habe sich nur gegen eine Verbindung der Verfahren vor der Schiedsstelle gewandt, nicht jedoch gegen eine gemeinsame Verhandlung.

Das Ausfallwagnis habe die Schiedsstelle nicht einrichtungsbezogen ermittelt und festgesetzt, da dies nicht notwendig sei. Wiederkehrende Risiken würden beispielweise durch Quoten abgebildet, die für einen gesamten Leistungstyp gelten würden. So werde beispielsweise das Ausfallwagnis in vielen anderen auch ambulanten Bereichen in Form von Auslastungsquoten berücksichtigt. Insofern sei eine kalkulatorische Auslastung von 100 % im Bereich des SGB XII eher als untypisch anzusehen. Bei diesen würden die Vergütungen schematisch mit einer Auslastungsquote von 96 oder maximal 98 % kalkuliert. Die "Auslastung" bilde das Risiko des Trägers nicht ab, nicht jede Leistung, die er erbringe, auch bezahlt zu bekommen. Bei einer kalkulatorischen Auslastung von 100 % sei eine Refinanzierung der Kosten nicht möglich. Eine einrichtungsspezifische Quote werde auch in den anderen Bereichen weder ermittelt, noch sei eine solche mit dem Grundsatz der Prospektivität vereinbar. Insofern könne ein solches Risiko lediglich geschätzt werden, hierfür habe die Beklagte Daten erhoben und an dem Beispiel der "D e.V." im Rahmen der Schiedsstellenverhandlung erläutert.

Die Ermittlung von Ausfallwagnis und Unternehmergewinn habe auf der ersten Stufe zu erfolgen. Erst wenn die voraussichtlichen bzw. prospektiven Gestehungskosten (unter Einschluss des Unternehmergewinns) plausibilisiert seien, könne auf der zweiten Stufe der externe Vergleich erfolgen. Der Kläger habe dagegen den Unternehmergewinn erst nach Durchführung eines externen Vergleichs ermittelt. Dies führe dazu, dass nach Durchführung des externen Vergleichs eine unterschiedlich hohe "Gewinnquote" angeboten worden bzw. zur Festsetzung beantragt worden sei. Dies führe u.a. dazu, dass die Träger, die Tarifverträge anwendeten und daraus resultierend ggf. höhere Personalkosten hätten, benachteiligt würden. Im Übrigen würden im vom Kläger durchgeführten externen Vergleich Träger berücksichtigt, die nicht vergleichbar seien.

Streitentscheidend dürften nach Auffassung der Beklagten die Fragen sein,

1. Ob das Ausfallwagnis und der Unternehmergewinn als eine zusammengefasste Größe kalkuliert werden können, 2. ob diese zusammengefasste Größe einheitlich für den gesamten Leistungstyp angewendet werden kann, 3. wie die Höhe des Ausfallwagnisses zu kalkulieren ist, 4. wie die Höhe des Unternehmergewinns zu kalkulieren ist, 5. ob die Höhe des Unternehmergewinns an die Personalkosten gekoppelt werden darf.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Die die Beklagte betreffenden Verwaltungsakten des Klägers sowie die Akten der Schiedsstelle nach § 80 SGB XII des Landes Berlin (Az.: 1/14) haben dem Senat vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig. Gemäß § 77 Abs. 1 Satz 4 SGB XII ist gegen die Entscheidung der Schiedsstelle nach § 80 SGB XII der Rechtsweg zu den Sozialgerichten gegeben, und zwar gemäß § 29 Abs. 2 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) erstinstanzlich zum Landessozialgericht.

Die Anfechtungsklage gemäß § 54 Abs. 1 SGG ist die richtige Klageart. Bei dem Beschluss der Schiedsstelle handelt es sich wegen seiner Funktion als Interessenausgleich um einen vertragsgestaltenden Verwaltungsakt, den die Schiedsstelle als Behörde im Sinne des § 31 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) erlassen hat. Eine Verpflichtungsbescheidungs- oder Leistungsklage ginge "ins Leere" und wäre deshalb unzulässig. Der Kläger hat im Termin zur mündlichen Verhandlung den Verpflichtungsantrag nicht mehr gestellt. Hat die Anfechtungsklage Erfolg, ist nach Aufhebung des Schiedsspruchs das Schiedsverfahren wiedereröffnet, so dass es einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an die Schiedsstelle im Rahmen einer Verpflichtungsbescheidungsklage auch in der Sache nicht bedarf. Eine Bindung der Schiedsstelle an die Begründung des Anfechtungsausspruchs des Gerichts wird mittelbar dadurch bewirkt, dass die Schiedsstelle ihre Rechte nur von den Beteiligten des gerichtlichen Verfahrens ableitet, die wiederum an den Urteilsausspruch gebunden sind (vgl. Urteil des BSG vom 23. Juli 2014, Az. B 8 SO 2/13 R, juris Rdnrn. 11 und 12 mit zahlreichen weiteren Nachweisen = SozR 4-3500 § 77 Nr. 1).

Eines Vorverfahrens bedurfte es gemäß § 77 Abs. 1 Satz 6 SGG nicht.

Die Klage ist auch begründet. Der Schiedsspruch der Schiedsstelle des Landes Berlin vom 25. September 2014 ist rechtswidrig und war aufzuheben.

Gegenstand des Verfahrens vor der Schiedsstelle war der Abschluss einer Vergütungsvereinbarung nach § 76 Abs. 2 Satz 1, 75 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XII. Eine solche war zwischen dem Kläger und der Beklagten innerhalb von sechs Wochen nach Eingang des Antrags auf Abschluss einer Vergütungsvereinbarung am 19. Dezember 2013 nicht zustande gekommen, so dass gemäß § 77 Abs. 1 Satz 3 SGB XII auf Antrag der Beklagten die Schiedsstelle zu entscheiden hatte. Diese entscheidet nach dieser Vorschrift unverzüglich über die Gegenstände, über die keine Einigung erreicht werden konnte.

Eine Einigung war über die Personalkosten und die Sachkosten erzielt worden. Zu entscheiden war jedoch über das Ausfallwagnis und den Unternehmergewinn. Die Entscheidung der Schiedsstelle war aufzuheben, da die für den Schiedsspruch wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe daraus nicht erkennbar sind. Der Begründung der Schiedsstelle in dem Beschluss vom 25. September 2014 lässt sich nicht entnehmen, auf welchen Annahmen ihre Entscheidung beruht. Allerdings dürfen die Anforderungen an das Begründungserfordernis in Anbetracht der Funktion und Organisation der Schiedsstelle (Vertragshilfeorgan ohne eigenen Verwaltungsunterbau) sowie der im Regelfall gegebenen Kenntnis der Vertragsparteien von der Sach- und Rechtlage nicht überspannt werden (Jaritz/Eicher in jurisPK-SGB XII, 2. Auflage 2014, § 80 Rdnr. 58; ähnlich Urteil des BSG vom 13. August 2014, Az. B 6 KA 6/14 R, juris Rdnr. 60). Ein Schiedsstellenspruch muss nach der Rechtsprechung des BSG jedoch auf Nachvollziehbarkeit unter Beachtung der allgemeinen Beweisgrundsätze einschließlich der Denkgesetze überprüft werden können (vgl. Urteil des BSG vom 14. Dezember 2000, Az. B 3 P 19/00 R, juris Rdnr. 34 = SozR 3-3300 § 85 Nr. 1; ähnlich Neumann in Hauck/Noftz, Kommentar zum SGB XII, § 77 Rdnr. 22). Die Gründe für das Entscheidungsergebnis müssen wenigstens andeutungsweise erkennbar sein. Dies setzt voraus, dass tragfähige Tatsachenfeststellungen getroffen werden, auf deren Grundlage die Abwägung vorgenommen wurde. Anderenfalls wäre eine Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz entsprechende gerichtliche Überprüfung, ob das Schiedsamt seinen Beurteilungsspielraum eingehalten hat, nicht möglich (vgl. Urteil des BSG vom 13. August 2014, Az. B 6 KA 6/14 R, juris Rdnr. 60). In Anlehnung an § 35 SGB X müssen die für den Schiedsspruch wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe, die notwendig sind, um die von der Schiedsstelle vorgenommene Wertung in Bezug auf die festgesetzte Vergütung bzw. Leistung nachvollziehen zu können, mitgeteilt werden. Dies erfordert im Regelfall auch Ausführungen zu der von der Schiedsstelle gewählten Methode für die Ermittlung einer den Grundsätzen des § 75 Abs. 3 Satz 2 SGB XII entsprechenden Vergütung. Ein knappe Begründung ist ausreichend, wenn sie die gefundene Kompromisslösung für die Vertragsparteien und das Gericht nachvollziehbar belegt (Jaritz/Eicher, aaO., § 80, Rdnr. 58).

Der Schiedsspruch ist für das Gericht – und auch für den Kläger, der dies ausdrücklich bemängelt hat – nicht nachvollziehbar. Die Schiedsstelle hat angegeben, für Ausfallwagnis und Unternehmergewinn einen "pauschalen Zuschlag" angesetzt und dessen Höhe "geschätzt" zu haben. Sie hat jedoch weder dargelegt, aus welchen Gründen sie lediglich eine Pauschalierung bzw. Schätzung für möglich hält, noch die der Pauschalierung bzw. Schätzung zu Grunde liegenden maßgebenden Faktoren dargestellt. Das einzige, was die Schiedsstelle klar benannt hat, ist, dass sie sowohl ein Ausfallwagnis als auch einen Unternehmergewinn als zu berücksichtigen ansieht, hat aber auch hierfür die Gründe nicht dargelegt und sich mit der Argumentation der Beklagten nicht auseinandergesetzt.

Zunächst erschließt sich nicht, aus welchen Gründen das Ausfallwagnis und der Unternehmergewinn zusammengefasst ("pauschaliert") wurden. Bereits dies macht eine Nachprüfung für das Gericht unmöglich. Wenn beide Faktoren zusammengefasst werden, ohne die Einzelwerte anzugeben, kann das Gericht die Plausibilität der Festsetzung nicht prüfen. Es ist auch nicht erkennbar, dass diese beiden Faktoren von der Sache her so eng miteinander verknüpft wären, dass sie zusammengefasst werden können bzw. müssen, vielmehr sind Ausfallwagnis und Unternehmergewinn unabhängig voneinander. Mit dem Ausfallwagnis soll der Notwendigkeit der Vorhaltung von Personal, das aus verschiedenen Gründen dann nicht eingesetzt wird, aber gleichwohl entlohnt werden muss, entsprochen werden. Der Unternehmergewinn ist zu berücksichtigen, weil die Vergütung auch die Möglichkeit bieten muss, Gewinne zu erzielen, die als Überschuss verbleiben können (vgl. Urteil des BSG vom 16. Mai 2013, Az. B 3 P 2/12 R, juris Rdnr. 26 = SozR 4-3300 § 85 Nr. 4).

Die Schiedsstelle hat offensichtlich den von der Beklagten begehrten Wert für das Ausfallwagnis von 7 % und den für den Unternehmergewinn von 2,5 % zusammengefasst und (fast) genau die Hälfte hiervon festgesetzt (9,5: 2 = 4,75). Es ist in keiner Weise plausibel gemacht worden, aus welchen Gründen 4,7 Prozent festgelegt wurden. Die Festsetzung der Vergütung darf nicht willkürlich erfolgen, sondern muss in einem nachvollziehbaren und den Vorgaben des sozialhilferechtlichen Leistungserbringungsrechts entsprechenden Verfahren vorgenommen werden. Dabei obliegt die Festlegung der Methode zur Ermittlung einer den Grundsätzen des § 75 Abs. 3 Satz 2 SGB XII entsprechenden Vergütung grundsätzlich der Schiedsstelle (Jaritz/Eicher, aaO., § 77 Rdnr. 70). Die Formulierung des § 75 Abs. 2 Satz 3 SGB XII legt nahe, dass im Rahmen des Leistungserbringungsvergleichs nicht nur einzelne Kalkulationsposten des Leistungserbringers auf ihre Nachvollziehbarkeit und Plausibilität hin überprüft werden (einrichtungsbezogener interner Vergleich), sondern dass grundsätzlich die Vergütungen verschiedener Leistungserbringer mit vergleichbarem Leistungsangebot miteinander verglichen werden sollen (einrichtungsübergreifender externer Vergleich). Schließlich sollte auf Grund der Besonderheiten des sozialhilferechtlichen Leistungserbringungsrechts in einer dritten Stufe beurteilt werden, ob eine höhere Vergütung gleichwohl mit den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit vereinbar ist (sog. modifizierter externer Vergleich, vgl. Jaritz/Eicher, aaO., § 75 Rdnr. 111). Werden Kriterien zur Durchführung des Leistungserbringervergleichs anstelle der Vertragsparteien durch die Schiedsstelle festgelegt, besteht insoweit nur eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle. Die Entwicklung, Prüfung und Anwendung von Vergleichskriterien ist Ausdruck der besonderen Sachkompetenz der Schiedsstelle. Das mit der Überprüfung eines Schiedsspruchs befasste Gericht prüft lediglich, ob die von der Schiedsstelle gewählten Kriterien offensichtlich sachfremd sind. Die Befugnis der Schiedsstelle zur Entwicklung von Kriterien für den Leistungserbringungsvergleich berechtigt nicht zur "freien Setzung" einer Vergütung ohne erkennbare Methode (vgl. Jaritz/Eicher, aaO., § 75 Rdnr. 108). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die Schiedsstelle zwar möglicherweise eine Pauschalierung und/oder Schätzung vornehmen darf, dann aber darlegen muss, aus welchen Gründen eine exaktere Festlegung unter Berücksichtigung von Vergleichskriterien in diesem Einzelfall nicht in Betracht kommt. Hierzu hätte sie sich auch mit der Argumentation des Klägers und der Beklagten auseinandersetzen müssen.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie zur Höhe des einzustellenden Ausfallwagnisses die entsprechenden Positionen in der Vergangenheit erhoben habe. Der Kläger hat bemängelt, dass die Beklagte zur Ermittlung dieses Wertes keinerlei Unterlagen oder Berechnungen vorgelegt habe. Dies zeigt, dass beide Beteiligten von der Möglichkeit der genaueren Bestimmung des Ausfallwagnisses ausgehen. Wenn die Schiedsstelle dem nicht folgt, muss sie die Gründe hierfür darlegen, da eine Schätzung oder Pauschalierung nach Auffassung des Senats nur dann in Betracht kommt, wenn eine exaktere Bestimmung anhand eines modifizierten externen Vergleichs (vgl. hierzu Jaritz/Eicher, aaO., § 75 Rdnr. 110 ff), nicht möglich ist. Die Schiedsstelle hätte darlegen müssen, aus welchen Gründen sie die Methode der Beklagten nicht für geeignet hält, den Wert für das Ausfallwagnis zu bestimmen. Nicht ausreichend wäre, wenn der Grund darin läge, dass die Beklagte die zur Ermittlung des Ausfallwagnisses erhobenen Daten der Schiedsstelle (und dem Kläger) nicht zugänglich gemacht hat. Zur Vorlage wäre die Beklagte verpflichtet gewesen. Für die Durchführung des Schiedsverfahrens gilt der Untersuchungsgrundsatz (§ 20 SGB X). Die Schiedsstelle hat grundsätzlich den für den Schiedsspruch relevanten Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Grenzen für die Amtsermittlungspflicht ergeben sich allerdings aus der gesetzlichen Aufgabenzuweisung in § 77 Abs. 1 Satz 3 SGB XII und den im Schiedsverfahren erhöhten Mitwirkungsobliegenheiten der (Schieds-) Vertragsparteien. Grund für diese erhöhten Mitwirkungsobliegenheiten ist die Ausgestaltung des Schiedsstellenverfahrens als Vertragshilfeverfahren, die Kürze der für die Entscheidungsfindung der Schiedsstelle zur Verfügung stehenden Zeit (§ 77 Abs. 1 Satz 3 SGB XII) und der fehlende Verwaltungsunterbau der sozialhilferechtlichen Schiedsstelle. Ist das Vorbringen der Vertragsparteien nicht ausreichend, um den Sachverhalt ausreichend zu beurteilen, muss die Schiedsstelle die Vertragsparteien durch Erteilung von Auflagen zu weiterer Darlegung und Substantiierung auffordern (Jaritz/Eicher, aaO., § 80 Rdnr. 41). Diese Besonderheiten verstärken die Mitwirkungspflichten der Parteien "bis an den Rand einer Beibringungspflicht" (Neumann, aaO., § 77 Rdnr. 14 m.w.N.). Ergibt sich auch nach Mitwirkung der Beteiligten keine auseichende Beurteilungsgrundlage, so kommt im Einzelfall auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens durch die Schiedsstelle in Betracht.

Wenn eine exakte (oder exaktere) Bestimmung möglich ist, liegt in einer Schätzung oder Pauschalierung nach Auffassung des Senats gleichzeitig auch eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Diese liegt vor, wenn die Schiedsstelle [weitere] Ermittlungen zu den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit in Bezug auf die von einer Vertragspartei begehrte Vergütung vollständig unterlässt, so auch im hier zu entscheidenden Fall.

Zusammengefasst ergibt sich, dass der Beschluss der Schiedsstelle rechtswidrig ist, weil diese Ausfallwagnis und Unternehmergewinn zusammengefasst hat, ohne die Einzelwerte zu benennen und die Gründe für die Vornahme einer Schätzung bzw. Pauschalierung und die der Schätzung zu Grunde liegenden Annahmen nicht dargelegt hat. Der Beschluss der Schiedsstelle war daher aufzuheben.

Den Grundsatz des fairen Verfahrens sieht der Senat entgegen der Auffassung des Klägers nicht als verletzt an. Er geht zwar davon aus, dass eine gemeinsame Verhandlung der Verfahren der verschiedenen Träger vor der Schiedsstelle grundsätzlich nur mit deren und dem Einverständnis des Klägers stattfinden darf, von dieser ist die Schiedsstelle jedoch offensichtlich ausgegangen. Auch wenn der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, er habe entgegen der Niederschrift über die nichtöffentliche Verhandlung der Schiedsstelle sein Einverständnis zu einer gemeinsamen Verhandlung nicht gegeben, so ergab sich aus den schriftlichen Einlassungen des Klägers nicht, dass er mit dieser Vorgehensweise nicht einverstanden war. Er hatte sich in seinem Schriftsatz vom 21. August 2014 lediglich gegen eine Verbindung der Verfahren gewandt, nicht jedoch gegen eine gemeinsame Verhandlung.

Der Kostenbeschluss der Schiedsstelle (ohne Datum) war aufzuheben, da der Ausgang des Schiedsstellenverfahrens wieder offen ist und die Schiedsstelle je nach Ausgang des wiedereröffneten Schiedsstellenverfahrens eine erneute Kostenentscheidung wird treffen müssen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a SGG i.Vm. § 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 und Absatz 2SGG.

Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 160 Abs. 2 SGG vorliegt.