L 22 R 588/13

Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Cottbus vom 20. Juni 2013 wird zurückgewiesen. Die Beteiligten haben einander außergerichtliche Kosten auch des Berufungsverfahrens nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Berücksichtigung einer zusätzlichen Belohnung im Bergbau als weiteres Arbeitsentgelt während der Zeit der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVtI) für die Zeit vom 1. November 1958 bis 30.Juni 1990.

Der im September 1934 geborene Kläger ist Ingenieur (Urkunde der Bergingenieurschule "E T" vom 14. Juli 1956).

Er war unter anderem vom 16. Juli 1956 bis 31. Oktober 1956 als Ingenieur beim VEB Braunkohlenwerk Regis und vom 1. November 1956 bis 30. Juni 1990 als Betriebsingenieur bzw. Technologe beim VEB Braunkohlenwerk A bzw. VEB B /BKW G, und zwar ab 1. Januar 1963 überwiegend bergmännisch beschäftigt.

Zum 1. September 1979 trat er der freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) bei und entrichtete Beiträge für das Einkommen bis 1.200 Mark monatlich bzw. 14.400 Mark jährlich.

Mit Feststellungsbescheid vom 13. September 2001 hatte die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (nachfolgend ebenfalls Beklagte genannt) als Versorgungsträger für die Zusatzversorgungssysteme die Zeit vorm 16. Juli 1956 bis 30. Juni 1990 nebst den erzielten Arbeitsentgelten als Zeit der Zugehörigkeit zur AVtI festgestellt.

Im November 2007 beantragte der Kläger unter Hinweis auf das Urteil des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern L 4 RA 134/02 die Berücksichtigung der zusätzlichen Belohnung im Bergbau (Bergmannsgeld) und bat, nachdem er um Nachweise darüber gebeten worden war, diesen Antrag ruhen zu lassen. Im April 2012 stellte er den Antrag auf Weiterführung dieses Verfahrens. Er legte verschiedene Unterlagen, unter anderem den ab 1. Juni 1987 verbindlichen Funktionsplan, vor und teilte mit, Nachweise über Sonderzahlungen seien nicht mehr vorhanden.

Mit Bescheid vom 2. Mai 2012 lehnte die Beklagte die Rücknahme des Bescheides vom 13. September 2001 ab, weil die begehrten zusätzlichen Arbeitsverdienste weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht worden seien.

Mit dem dagegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, wegen des fehlenden Nachweises seiner zusätzlichen Verdienste habe eine zentrale Klärung erfolgen sollen. Ihm sei bekannt, dass am 31. Dezember 2011 die Aufbewahrungspflicht von Lohnunterlagen geendet habe, so dass er aus diesem Grund auf der Grundlage der in Besitz befindlicher und von der D GmbH ausgestellter Bescheinigung über Arbeitsverdienste und Beschäftigungszeiten vom 2. November 1999 eine fiktive Berechnung der an ihn gezahlten zusätzlichen Belohnung angefertigt habe, so wie diese auch von der R bisher ausgefertigt worden sei. Er fügte die Bescheinigung der D GmbH vom 2. November 1999 und seine fiktive Berechnung bei.

Nachdem die Beklagte erfolglos zu Lohnunterlagen ermittelt hatte (Auskunft der R GmbH vom 27. Juli 2012), wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 11. Dezember 2012, der dem Kläger am 15. Dezember 2012 bekanntgegeben wurde, den Widerspruch zurück: Entscheidend für die Zuordnung des zutreffenden Prozentsatzes der zusätzlichen Belohnung sei u. a. die Dauer einer nach bestimmten Kriterien für jeden Beschäftigten individuell zu ermittelnden ununterbrochenen Beschäftigungszeit gewesen. Die Gewährung sei leistungsabhängig gewesen. Bei Fehlschichten sei sie zu vermindern gewesen bzw. sei sie gänzlich entfallen. Die zusätzliche Belohnung im Bergbau könne wegen dieser nicht zweifelsfrei nachvollziehbaren Bedingungen vom Zusatzversorgungsträger selbst nicht berechnet werden. Die eigenen Berechnungen des Klägers seien nicht geeignet, den Zufluss der zusätzlichen Belohnung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen. Die Firma R sehe sich ebenfalls nicht mehr in der Lage, entsprechende Berechnungen auf der Grundlage der Lohn- und Gehaltsunterlagen vorzunehmen. Bis zum Ablauf der Aufbewahrungsfristen am 31. Dezember 2011 habe diese Stelle im Auftrag der Lausitzer und Mitteldeutschen Bergbau-Verwaltungsgesellschaft mbH (LMBV) die zusätzliche Belohnung im Bergbau berechnet. Die dazu erforderlichen Unterlagen seien vom Kläger bis zu diesem Zeitpunkt trotz Hinweises darauf, dass entstehende Beweisschwierigkeiten zu seinen Lasten gingen, nicht vorgelegt worden. Die durch die R im ersten Halbjahr 2012 erteilten Bescheinigungen für andere Versicherte resultierten aus Anfragen vor Ablauf der Aufbewahrungsfrist.

Dagegen hat der Kläger am 15. Januar 2013 beim Sozialgericht Cottbus Klage erhoben.

Er hat vorgetragen, auch die R habe sich bei der Bereitstellung der Daten für die an andere Antragsteller ausgezahlte zusätzliche Belohnung auf die bereits ausgestellten Bescheinigungen über Arbeitszeiten und Arbeitsentgelte gestützt, da Originalbelege nicht mehr zur Verfügung gestanden hätten. Es sei nicht nachvollziehbar, dass für Antragsteller nach dem 31. Dezember 2011 jetzt anderes gelten solle.

Nach entsprechender Anhörung hat das Sozialgericht mit Gerichtsbescheid vom 20. Juni 2013 die Klage abgewiesen: Die Zahlung von Zusatzprämien sei weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht. Es sei zwar zuzugestehen, dass es als wahrscheinlich anzunehmen sei, dass der Kläger eine zusätzliche Belohnung für Bergleute erhalten habe. Deren Höhe sei aber nicht nachvollziehbar.

Gegen den ihm am 2. Juli 2013 zugestellten Gerichtsbescheid richtet sich die am 31. Juli 2013 eingelegte Berufung des Klägers.

Er verweist darauf, dass bis zum 31. Dezember 2011 die Anträge von zahlreichen Antragstellern auf Anerkennung der erhaltenen "zusätzlichen Belohnung" als Arbeitsentgelt bei Vorliegen der vorgeschriebenen Unterlagen und Dokumente sowie bei Nachweis der im fraglichen Zeitraum nachgewiesenen Arbeitsverdienste und Beschäftigungszeiten (ausgestellt durch das Unternehmen DISOS GmbH) sowie auf der Basis der Gesetzgebung der DDR genehmigt worden seien und daraufhin ein neuer Feststellungsbescheid durch den Versorgungsträger ausgestellt worden sei. Nur in den wenigsten Fällen seien noch originale Belege über erhaltene Entgelte aus der "zusätzlichen Belohnung" vorhanden gewesen. Die durch die Beklagte für die Zeit nach dem 31. Dezember 2011 erhobene Forderung nach Vorlage von originalen Belegen lasse Zweifel an der rechtsstaatlichen Lösung von Problemen aufkommen. Die Zahlung der zusätzlichen Belohnung sei zumindest glaubhaft gemacht, denn der Kläger habe sämtliche Beweismittel beigefügt, welche bis zum 31. Dezember 2011 durch die Beklagte als vollgültige Beweismittel anerkannt worden seien.

Der Kläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Cottbus vom 20. Juni 2013 zu ändern und unter Aufhebung des Bescheides vom 2. Mai 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Dezember 2012 die Beklagte unter entsprechender Rücknahme des Bescheides vom 13. September 2001 zu verpflichten, als weiteres Arbeitsentgelt vom 1. November bis 31. Dezember 1958 67,80 DM, für 1959 451,90 DM, für 1960 483,89 DM, vom 1. Januar bis 31. Oktober 1960 431,48 DM, vom 1. November bis 31. Dezember 1961 130,07 DM, für 1962 819,74 DM, für 1963 844,85 DM, für 1964 819,74 DM, für 1965 841,34 DM, für 1966 862,94 DM, für 1967 862,94 DM, vom 1. Januar bis 31. Oktober 1968 733,12 DM, vom 1. November bis 31. Dezember 1968 184,78 DM, für 1969 1.098,68 DM, für 1970 1.159,68 DM, für 1971 1.187,58 DM, für 1972 1.206,19 DM, für 1973 1.286,25 DM, für 1974 1.297,86 DM, für 1975 1.625,17 DM, für 1976 1.390,34 DM, für 1977 1.289,06 DM, für 1978 1.584,12 DM, für 1979 1.656,93 DM, für 1980 1.750,63 DM, für 1981 1.675,49 DM, für 1982 1.839,55 DM, für 1983 1.687,36 DM, für 1984 1.889,16 DM, für 1985 1.770,48 DM, für 1986 1.599,59 DM, für 1987 1.679,49 DM, für 1988 2.050,48 DM, für 1989 2.045,00 DM und vom 1. Januar bis 30. Juni 1990 1.116,85 DM zu berücksichtigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Entscheidungsgründe im angefochtenen Gerichtsbescheid. Sie teilt mit, es treffe zu, dass die R GmbH bis zum Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfrist für Lohnunterlagen am 31. Dezember 2011 für ehemalige Bergleute der LMBV die jährliche zusätzliche Belohnung bestimmt habe. Diese Verfahrensweise habe auf beiliegendem Gesprächsvermerk vom 18. August 2009 beruht. Grundlage der abgestimmten Verfahrensweise sei die Fünfte Verordnung zur Verbesserung der Lage der Bergarbeiter, des ingenieurtechnischen und kaufmännischen Personals sowie der Produktionsverhältnisse im Bergbau der Deutschen Demokratischen Republik vom 9. April 1964 (GBl DDR II 1964, 313) – 5. Verordnung Bergarbeiter – gewesen. Die Bestimmung der zusätzlichen Belohnung sei ausschließlich auf Antrag des Zusatzversorgungsträgers erfolgt. Für die Prüfung des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen hätten der LMBV hinreichend Informationen/Unterlagen vorgelegen. Es seien lediglich keine Unterlagen über die Höhe und die Auszahlung der zusätzlichen Belohnung an den Einzelnen vorhanden gewesen. Die LMBV habe das Personal des Dienstleisters R GmbH intensiv eingewiesen und mit der Problematik vertraut gemacht. Im Übrigen sei nach dem Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 27. August 2015 – L 1 RS 23/13 die zusätzliche Belohnung im Bergbau nach sinngemäßer Anwendung bundesdeutschen Steuerrechts (§ 3 Nr. 46 Einkommensteuergesetz – EStG) steuerfrei gewesen, so dass sie nicht als Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) und somit nicht als tatsächlicher Arbeitsverdienst nach § 6 Abs. 1 Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) anzusehen sei.

Der Senat hat die Auskünfte der R GmbH vom 12. Januar 2015, vom 30. April 2015, vom 8. Juni 2015 und vom 24. Juni 2015 nebst beigefügter "Briefvorlage" eingeholt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten (), der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid vom 2. Mai 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Dezember 2012 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte unter entsprechender Rücknahme des Bescheides vom 13. September 2001 weitere Arbeitsentgelte für die Zeit vom 1. November 1958 bis 30. Juni 1990 berücksichtigt. Die zusätzliche Belohnung im Bergbau ist zwar Arbeitsentgelt nach § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG. Es ist jedoch weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht, dass und in welcher Höhe dem Kläger eine solche zusätzliche Belohnung gezahlt wurde.

Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X), der nach § 8 Abs. 3 Satz 2 AAÜG anwendbar ist, gilt: Soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind, ist der Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen. Im Übrigen ist ein rechtswidriger, nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen. Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, denn der Bescheid vom 13. September 2001 ist nicht rechtswidrig.

Anspruchsgrundlage für die Feststellung, auch zusätzlicher, Arbeitsentgelte ist § 8 AAÜG.

Nach § 8 Abs. 1 Sätze 1 und 2 und Abs. 2 AAÜG hat der vor der Überführung der Ansprüche und Anwartschaften zuständige Versorgungsträger dem für die Feststellung der Leistungen zuständigen Träger der Rentenversicherung unverzüglich die Daten mitzuteilen, die zur Durchführung der Versicherung und zur Feststellung der Leistungen aus der Rentenversicherung erforderlich sind. Dazu gehören auch das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen des Berechtigten oder der Person, von der sich die Berechtigung ableitet, die Daten, die sich nach Anwendung von §§ 6 und 7 AAÜG ergeben, und insbesondere die Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem, in denen eine Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt worden ist, und die als Pflichtbeitragszeiten der Rentenversicherung gelten (§ 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG). Der Versorgungsträger hat dem Berechtigten den Inhalt der Mitteilung nach § 8 Abs. 2 AAÜG durch Bescheid bekannt zu geben (§ 8 Abs. 3 Satz 1 AAÜG).

Die zusätzliche Belohnung im Bergbau rechnet zum tatsächlich erzielten Arbeitsentgelt nach § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG.

Nach dieser Vorschrift ist den Pflichtbeitragszeiten nach diesem Gesetz, also nach § 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG den Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem, in denen eine Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt worden ist und die als Pflichtbeitragszeiten der Rentenversicherung gelten, für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256 a Abs. 2 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) das erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen höchstens bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze nach der Anlage 3 zugrunde zu legen. Dabei hat der Versorgungsträger in Anwendung dieser Vorschrift die (nachgewiesenen) Brutto-Arbeitsentgelte, auch soweit sie die Werte der Anlage 3 AAÜG übersteigen, festzustellen, denn nicht ihm, sondern dem Rentenversicherungsträger obliegt es, verbindlich darüber zu entscheiden, bis zu welcher Höhe diese Brutto-Arbeitsentgelte der Rentenberechnung zugrunde zu legen sind, damit also insbesondere die Entscheidung über die Anwendung der jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze (Bundessozialgericht BSG , Urteil vom 18. Juli 1996 – 4 RA 7/95, abgedruckt in SozR 3-8570 § 8 Nr. 2).

§ 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG definiert allerdings nicht den Begriff des Arbeitsentgelts. Der Gesetzestext besagt nur, dass den Pflichtbeitragszeiten im Sinne des § 5 AAÜG als Verdienst (§ 256 a SGB VI) unter anderem das "erzielte Arbeitsentgelt" zugrunde zu legen ist. Aus dem Wort "erzielt" folgt im Zusammenhang mit § 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG, dass es sich um Entgelt oder Einkommen handeln muss, das dem Berechtigten während der Zugehörigkeitszeiten zum Versorgungssystem "aufgrund" seiner Beschäftigung "zugeflossen", ihm also tatsächlich gezahlt worden ist. Insoweit ist auch noch zu erkennen, dass es sich um eine Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung handeln muss. Des Weiteren macht der Normtext deutlich, dass es allein auf das in der DDR tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt (oder -einkommen) ankommt; er stellt nicht darauf ab, ob dieses in der DDR einer Beitrags- oder Steuerpflicht unterlag. Welche dieser "Gegenleistungen" jedoch letztlich als Arbeitsentgelt anzusehen sind, ergibt sich nicht aus § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG (BSG, Urteil vom 23. August 2007 – B 4 RS 4/06 R, abgedruckt in SozR 4-8570 § 6 Nr. 4).

Welche inhaltliche Bedeutung dem Begriff Arbeitsentgelt im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG zukommt, bestimmt sich nach § 14 SGB IV. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 23. Juni 1998 - B 4 RA 61/97 R, abgedruckt in SozR 3-8570 § 5 Nr. 4; Urteil vom 04. Mai 1999 - B 4 RA 6/99 R, abgedruckt in SozR 3-8570 § 8 Nr. 3; Urteil vom 02. August 2000 - B 4 RA 41/99 R; Urteil vom 29. Januar 2004 - B 4 RA 19/03 R, abgedruckt in SozR 4 8570 § 8 Nr. 1) ist dem Entgeltbegriff im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG der bundesdeutsche Begriff des Arbeitsentgelts im Sinne von § 14 Abs. 1 SGB IV zugrunde zu legen. Dagegen ist rechtlich nicht an das DDR-Recht anzuknüpfen. Denn Zweck der Regelungen der §§ 5 bis 8 AAÜG ist die für die Bestimmung des – fiktiven – Vorleistungswerts zur bundesdeutschen Rentenversicherung relevanten Tatsachen vorzumerken, damit ab In-Kraft-Treten des SGB VI zum 01. Januar 1992 im gesamten Bundesgebiet der Wert des Rentenrechts nach der einheitlich anzuwendenden Rentenformel (§ 64 SGB VI) bestimmt werden konnte bzw. kann. Demzufolge kann sich auch der Vorleistungswert der ehemals Zusatz- und Sonderversorgungsberechtigten nur nach Bundesrecht bestimmen mit der Folge, dass die Frage, ob in der DDR erzielte Einkünfte aus einer von einem Versorgungssystem erfassten Beschäftigung als Arbeitsentgelt zu qualifizieren sind, ausschließlich nach Bundesrecht zu beantworten ist. Etwas anderes gilt nur, soweit das Bundesrecht ausdrücklich die Anwendung von DDR-Recht angeordnet hat. Dies ist in § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG nicht erfolgt. Bei der Feststellung des erzielten Arbeitsentgelts ist somit nicht an die Verordnung der DDR über die Berechnung des Durchschnittsverdienstes und über die Lohnzahlung vom 21. Dezember 1961 (GBl. DDR II 1961, 551) anzuknüpfen, die im Übrigen am 03. Oktober 1990 außer Kraft getreten ist (BSG, Urteil vom 29. Januar 2004 – B 4 RA 19/03 R). Ebenso wenig kommt es darauf an, ob das Arbeitsentgelt in der DDR einer Beitragspflicht (BSG, Urteil vom 02. August 2000 – B 4 RA 41/99 R) oder einer Steuerpflicht unterlag (BSG, Urteil vom 23. August 2007 - B 4 RS 4/06 R).

Die zusätzliche Belohnung im Bergbau wird von § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV erfasst.

Arbeitsentgelt sind danach alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden.

Die zusätzliche Belohnung stellt eine Einnahme aus der Beschäftigung des Klägers beim VEB Braunkohlenwerk A bzw. beim VEB BKK/BKW G dar.

Die weite Begriffsbestimmung des Arbeitsentgelts in § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV erfasst solche Einnahmen, die dem Versicherten in ursächlichem Zusammenhang mit einer Beschäftigung zufließen. Hierzu gehören die Gegenleistungen des Arbeitgebers oder eines Dritten für eine konkret zu ermittelnde Arbeitsleistung des Beschäftigten und solche Vergütungen, die zugleich einen Anreiz für weitere erfolgreiche Arbeit schaffen sollen, wie Gratifikationen, Gewinnbeteiligungen und sonstige Vorteile (BSG, Urteil vom 28. Januar 1999 – B 12 KR 6/98 R, abgedruckt in SozR 3-2400 § 14 Nr. 16 m. w. N.). Es genügt ein mittelbarer (innerer, sachlicher) Zusammenhang mit der Beschäftigung (BSG, Urteil vom 29. Januar 2004 – B 4 RA 19/03 R).

Rechtsgrundlage für die Zahlung der zusätzlichen Belohnung war § 3 Abs. 1 in der Fassung der Dritten Verordnung zur Verbesserung der Lage der Bergarbeiter, des ingenieurtechnischen und kaufmännischen Personals sowie der Produktionsverhältnisse im Bergbau vom 28. Mai 1958 (GBl DDR I 1958, 473) – 3. Verordnung Bergarbeiter - , die nach § 2 Abs. 1 3. Verordnung Bergarbeiter mit ihrer Verkündung (am 29. Mai 1958) in Kraft trat. Die genannte Regelung erfuhr durch die 5. Verordnung Bergarbeiter keine Änderung.

Danach war entsprechend der Bedeutung des Bergmannsberufes in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Bergbaubetrieben eine zusätzliche Belohnung für ununterbrochene Beschäftigung zu zahlen. Bergbaubetriebe im Sinne des § 3 Abs. 1 waren nach § 3 Abs. 2 Satz 1 in der Fassung der 3. Verordnung Bergarbeiter u. a. Betriebe des Braunkohlenbergbaus, die in den Betriebsverzeichnissen für die einzelnen Bergbauzweige enthalten waren.

Der Berücksichtigung der zusätzlichen Belohnung im Bergbau als Arbeitsentgelt steht nicht § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 SGB IV in der Fassung des Gesetzes vom 22. Dezember 1983 (BGBl I 1983, 1532) in Verbindung mit § 1 Satz 1 Arbeitsentgeltverordnung in der Fassung der Verordnung vom 12. Dezember 1989 (GBl I 1989, 2177) – ArEV - entgegen.

§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IV ermächtigt die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats zur Wahrung der Belange der Sozialversicherung, insbesondere zur Vereinfachung des Beitragseinzugs, zu bestimmen, dass einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, ganz oder teilweise nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen sind. Dabei ist nach § 17 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eine möglichst weitgehende Übereinstimmung mit den Regelungen des Steuerrechts sicherzustellen.

Die Ermächtigung zum Erlass dieser Rechtsverordnung ist wegen des umfassenden Arbeitsentgeltbegriffs des § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV erforderlich, da ansonsten alle laufenden und einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung Arbeitsentgelt wären. Steuern und Sozialversicherungsbeiträge haben aber unterschiedliche Funktionen, so dass lediglich eine möglichst weitgehende Übereinstimmung mit den Regelungen des Steuerrechts geboten ist. Wesentlicher Gesichtspunkt muss die Wahrung der Belange der Sozialversicherung sein. Wahrung der Belange der Sozialversicherung bedeutet, dass bei der Abweichung vom Arbeitsentgeltbegriff des § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV die Interessen aller Beteiligten, also der Versicherten, der Arbeitgeber und der Sozialversicherungsträger, sorgfältig und unter Berücksichtigung der sozialpolitischen Gesichtspunkte abzuwägen sind (vgl. Kommentar der Gesetzlichen Rentenversicherung, 75. Ergänzungslieferung, September 2011, § 17 SGB IV Rz. 2).

Das BSG hat im Urteil vom 23. August 2007 – B 4 RS 4/06 R, ohne dies ausdrücklich zu erwähnen, § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IV i. V. m. § 1 ArEV analog angewandt. Dies ist im Sinne der Wahrung der Belange der Sozialversicherung geboten. Ohne eine entsprechende analoge Anwendung wäre nämlich, da § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG lediglich an das Arbeitsentgelt anknüpft, das sich nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV bestimmt, jede Einnahme als Arbeitsentgelt zu berücksichtigen, unabhängig davon, ob diese Einnahme tatsächlich oder fingiert steuerpflichtig oder steuerfrei bzw. beitragspflichtig oder beitragsfrei war oder ist. Eine solche umfassende Berücksichtigung der Einnahmen wäre jedoch nicht gerechtfertigt, denn dies hätte eine Besserstellung der Angehörigen der Zusatz- und Sonderversorgungssysteme gegenüber Versicherten einer Beschäftigung, die dem bundesdeutschen Sozialversicherungsrecht unterliegen, zur Folge. Da in beiden Fällen wegen der Einnahmen, die einer späteren Rente zugrunde zu legen sind, an den Begriff des Arbeitsentgelts angeknüpft wird, sind folgerichtig auch diejenigen Regelungen zu beachten, die ausnahmsweise die Rentenwirksamkeit einer Einnahme ausschließen.

Dies bedeutet, dass diese Ausnahmeregelungen lediglich entsprechend anzuwenden sind. Es ist also zu prüfen, ob eine in Frage stehende Einnahme, wenn sie unter der Geltung des bundesdeutschen Rechts erzielt worden wäre, von solchen Ausnahmeregelungen erfasst worden wäre.

Dies trifft auf die zusätzliche Belohnung im Bergbau nicht zu.

§ 1 ArEV bestimmt: Einmalige Einnahmen, laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, sind nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen, soweit sie lohnsteuerfrei sind und sich – was vorliegend nicht einschlägig ist – aus § 3 ArEV nichts Abweichendes ergibt.

Es gelten die Vorschriften des Einkommensteuerrechts, die am 01. August 1991 bestanden, denn das AAÜG knüpft infolge fehlender abweichender Anordnungen allein an das bei seinem In-Kraft-Treten geltende Bundesrecht an (BSG, Urteil vom 23. August 2007 – B 4 RS 4/06 R, Rdnr. 36).

Ob hierbei auch § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG im Rahmen der Verweisung des § 1 ArEV als Vorschrift über die Steuerfreiheit Anwendung findet, erscheint zweifelhaft.

Danach gehören zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile, die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden. Es ist gleichgültig, ob es sich um laufende oder um einmalige Bezüge handelt und ob ein Rechtsanspruch auf sie besteht.

Diese Vorschrift regelt nach ihrem Wortlaut nicht die Lohnsteuerfreiheit von Einnahmen, sondern definiert die zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gehörenden Einnahmen. Sie entspricht damit bezüglich der steuerpflichtigen Einnahmen der Vorschrift des § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV hinsichtlich der beitragspflichtigen Einnahmen. Angesichts der unterschiedlichen Zweckbestimmung von Steuer- und Sozialversicherungsrecht müssen daher mit den – auch wörtlich unterschiedlichen - Definitionen der maßgeblichen Einnahmen nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG und § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV nicht notwendigerweise dieselben Einnahmen inhaltlich identisch erfasst sein.

§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG stellt mithin keine Regelung über die Lohnsteuerfreiheit im eigentlichen Sinne dar. Ob sie gleichwohl von der Verweisung erfasst wird, bedarf jedoch keiner Entscheidung, denn selbst danach wäre die zusätzliche Belohnung im Bergbau nicht lohnsteuerfrei.

Zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG gehören zwar nicht solche Vorteile, die sich bei objektiver Würdigung aller Umstände nicht als Entlohnung, sondern lediglich als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung erweisen. Ein Vorteil wird dann aus ganz überwiegend eigenbetrieblichem Interesse gewährt, wenn aufgrund einer Gesamtwürdigung der für die Zuwendung maßgebenden Umstände zu schließen ist, dass der jeweils verfolgte betriebliche Zweck ganz im Vordergrund steht. Tritt das Interesse des Arbeitnehmers gegenüber dem des Arbeitgebers in den Hintergrund, kann eine Lohnzuwendung zu verneinen sein. Ist aber neben dem eigenbetrieblichen Interesse des Arbeitgebers ein nicht unerhebliches Interesse des Arbeitnehmers gegeben, so liegt die Vorteilsgewährung nicht in ganz überwiegend eigenbetrieblichem Interesse des Arbeitgebers und führt zur Lohnzuwendung. Die zur Beurteilung einer solchen Einnahme vorzunehmende Gesamtwürdigung hat insbesondere Anlass, Art und Höhe des Vorteils, Auswahl der Begünstigten, freie oder nur gebundene Verfügbarkeit, Freiwilligkeit oder Zwang zur Annahme des Vorteils und seine besondere Geeignetheit für den jeweils verfolgten betrieblichen Zweck zu berücksichtigen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen der Intensität des eigenbetrieblichen Interesses des Arbeitgebers und dem Ausmaß der Bereicherung des Arbeitnehmers. Je höher aus der Sicht des Arbeitnehmers die Bereicherung anzusetzen ist, desto geringer wiegt das aus der Sicht des Arbeitgebers vorhandene eigenbetriebliche Interesse (BFH, Urteil vom 21. Januar 2010 – VI R 51/08, zitiert nach juris, m. w. N.).

Die zusätzliche Belohnung im Bergbau ist mithin nach den gleichen Maßstäben zu beurteilen.

Die zusätzliche Belohnung im Bergbau rechnet schon deswegen zu den maßgeblichen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit, weil diese Einnahme einen nicht unerheblichen Teil der Einnahmen im Verhältnis zu den gesamten Einnahmen ausmacht. Demgegenüber ist schon nicht ersichtlich, welcher eigenbetriebliche Zweck im Sinne einer notwendigen Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung mit der zusätzliche Belohnung im Bergbau verbunden gewesen sein könnte.

Die zusätzliche Belohnung im Bergbau würde mithin als anderer Bezug im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit rechnen und wäre danach steuerpflichtig.

Sie ist auch nach keiner anderen Vorschrift des EStG steuerfrei.

Die Steuerfreiheit bestimmt sich nach § 3 EStG.

Die zusätzliche Belohnung im Bergbau wird von keiner Regelung dieser Vorschrift, insbesondere nicht von § 3 Nr. 46 EStG, erfasst.

§ 3 Nr. 46 EStG bestimmte: Steuerfrei sind Bergmannsprämien nach dem Gesetz über Bergmannsprämien (BergPG).

Nach § 1 Abs. 1 BergPG (vom 20. Dezember 1956; BGBl I 1956, 927) erhielten Arbeitnehmer des Bergbaus, die unter Tage beschäftigt wurden, Bergmannsprämien nach den Vorschriften dieses Gesetzes. Die Bergmannsprämien galten nach § 4 BergPG weder als steuerpflichtige Einnahmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes noch als Einkommen, Verdienst oder Entgelt im Sinne der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung und der Arbeitslosenhilfe; sie galten arbeitsrechtlich nicht als Bestandteil des Lohns oder Gehalts.

Letzteres folgte daraus, dass es sich bei den Bergmannsprämien um eine öffentlich-rechtliche Leistung des Staates und nicht um einen Bestandteil des Arbeitsentgelts handelte. Zwar wurden die Bergmannsprämien vom Arbeitgeber ausgezahlt (§ 3 Abs.1 Satz 1 BergPG). Der Arbeitgeber haftete (jedoch gegenüber dem Finanzamt) für zu Unrecht gezahlte Bergmannsprämien (§ 3 Abs. 3 Satz 1 BergPG; § 3 Abs. 2 Satz 1 BergPG i. d. F. des Gesetzes vom 14. Dezember 1976 - BGBl I 1976, 3341 – n. F.). Das Finanzamt prüfte (nämlich) die Voraussetzungen für die Gewährung der Bergmannsprämien; dabei fanden die Vorschriften der Reichsabgabenordnung entsprechende Anwendung (§ 3 Abs. 2 Satz 1 BergPG) bzw. waren auf die Bergmannsprämie die für Steuervergütungen geltenden Vorschriften der Abgabenordnung entsprechend anzuwenden (§ 5 a Abs. 1 Satz 1 BergPG n. F.). Der Arbeitnehmer konnte beantragen, dass das Finanzamt, an das der Arbeitgeber die Lohnsteuer abzuführen hatte, die Bergmannsprämie durch einen schriftlichen Bescheid feststellte (§ 3 Abs. 2 Satz 2 BergPG; § 3 Abs. 1 Satz 5 BergPG n. F.). In öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über die auf Grund dieses Gesetzes ergehenden Verwaltungsakte der Finanzbehörden war der Finanzrechtsweg gegeben (§ 3 Abs. 3 BergPG n. F.).

Die Bergmannsprämie war somit eine (steuerrechtliche) Subvention, die als Anspruch dem Arbeitnehmer gegenüber der Finanzverwaltung zustand (vgl. BFH, Urteil vom 17. Juni 2010 – VI R 18/08, Rdnr. 17, zitiert nach juris; vgl. auch BSG, Urteil vom 30. Januar 1997 – 8 RKn 21/95, Rdnr. 17, zitiert nach juris, abgedruckt in SozR 3-2600 § 83 Nr. 2).

Die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes über Bergmannsprämien zeigt, dass Anlass für das Handeln des Gesetzgebers die besorgniserregende Abwanderung von Bergleuten aus der Untertagearbeit, der unzureichende Nachwuchs und eine starke Fluktuation der Beschäftigten waren, was daraus erklärt wurde, dass das angestammte ausgeprägte Berufsgefühl der Bergleute dem Anreiz, den andere Berufe mit leichterer Arbeit und hoher Entlohnung boten, nicht standzuhalten vermochte. Dieser auch aus energiepolitischen Gründen unerwünschten Erscheinung dadurch abzuhelfen, dass der Zugang zum Bergmannsberuf - insbesondere der Untertagearbeit - begehrenswerter gemacht wurde, war Ziel des Gesetzes über Bergmannsprämien (BT-Drucksache II/2351, S. 4). Dem Gesetz wohnte eine energie- und eine arbeitsmarktpolitische Tendenz inne. Sein Ziel war nicht die Gewährung einer allgemeinen Erschwerniszulage als Ausgleich für die psychische und physische Belastung der Untertagearbeit. Das BergPG knüpfte zwar - wie sich aus der Begründung des Regierungsentwurfs ergibt - die Gewährung einer Prämie an die Erschwernisse der Untertagearbeit. Die Anknüpfung an diese Erschwernisse war jedoch erforderlich, weil sie als ursächlich für die unerwünschte Abwanderung angesehen wurde. Anlass und Zweck einer gesetzlichen Förderungsmaßnahme einerseits und ihr Anknüpfungspunkt andererseits sind jedoch nicht gleichzusetzen (BFH, Urteil vom 15. Mai 1981 – VI R 23/77, Rdnrn 16 und 17, zitiert nach juris).

Als (steuerrechtliche) Subvention unterscheidet sich die Bergmannsprämie damit deutlich von der zusätzlichen Belohnung im Bergbau, die vom Arbeitgeber als Bestandteil des Arbeitsverdienstes dem Arbeitnehmer zu zahlen war. Daher scheidet die entsprechende Anwendung des § 3 Nr. 46 EStG auf die zusätzliche Belohnung im Bergbau wegen der grundsätzlich anderen Art der Einnahme aus.

Im Übrigen wird aber auch die Bergmannsprämie ungeachtet ihrer Behandlung nach § 4 BergPG für Zeiten nach dem 31. Dezember 1971 bei der Rentenberechnung (als Pauschbetrag nach § 54 Abs. 9a Reichsknappschaftsgesetzes - RKG - gemäß Art 2 § 10 Abs. 2 Gesetz zur Neuregelung der knappschaftlichen Rentenversicherung - KnVNG -) berücksichtigt, woran § 83 Abs. 2 SGB VI und § 265 Abs. 2 SGB VI anknüpfen. Nach erstgenannter Vorschrift gilt: Für Zeiten nach dem 31. Dezember 1971, in denen Versicherte eine Bergmannsprämie bezogen haben, wird die Beitragsbemessungsgrundlage, aus der die Entgeltpunkte ermittelt werden, bis zur Beitragsbemessungsgrenze um einen Betrag in Höhe der gezahlten Bergmannsprämie erhöht. Dies gilt nicht für die Berechnung einer Rente für Bergleute. Die zweitgenannte Vorschrift ordnet an: Für Zeiten, in denen Versicherte eine Bergmannsprämie vor dem 1. Januar 1992 bezogen haben, wird die der Ermittlung von Entgeltpunkten zugrunde zu legende Beitragsbemessungsgrundlage für jedes volle Kalenderjahr des Bezugs der Bergmannsprämie um das 200fache der Bergmannsprämie und für jeden Kalendermonat um ein Zwölftel dieses Jahresbetrags erhöht. Mithin erscheint auch deswegen eine ohnehin aus oben genanntem Grund nicht in Frage kommende entsprechende Anwendung des § 3 Nr. 46 EStG nicht geboten.

Das von der Beklagten zitierte Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 27. August 2015 – L 1 RS 23/13, wonach auf die zusätzliche Belohnung im Bergbau § 3 Nr. 46 EStG entsprechend anzuwenden ist, überzeugt nicht.

Das Landessozialgericht Sachsen-Anhalt hat seine Auffassung im Wesentlichen wie folgt begründet: "Eine solche sinngemäße Anwendung ist hier zwingend, weil die Zielstellung der Bergmannsprämien sowohl in der alten Bundesrepublik wie auch in der ehemaligen DDR im Wesentlichen gleich war, nämlich die Kohleindustrie als Motor für einen Wirtschaftsaufschwung nach dem Krieg zu fördern. Denn in der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes über Bergmannsprämien in der alten Bundesrepublik ist ausdrücklich aufgeführt, dass die Bergmannsprämie eine Anerkennung für schwere, gefahrvolle Arbeit des Bergmanns darstellen sollte. Sie sollte den Bergmannsberuf unter anderen Berufen hervorheben und ihn wieder anziehender machen. Nach den Berechnungen des Bundesministers für Wirtschaft fehlten 17.000 Untertage-Bergleute. Ähnlich war die Situation Anfang der 50er Jahre in der ehemaligen DDR. Dies kommt in der Präambel der Prämien-Verordnung vom 10. August 1950 anschaulich zum Ausdruck. Auch ist bereits im ersten Satz von der entscheidenden wirtschaftlichen Bedeutung des gesamten Bergbaus für die weitere wirtschaftliche Entwicklung die Rede. § 2 Abs. 1 Prämien-VO besagte unmissverständlich, dass die in verschiedenen Bergbaubetrieben geltenden Tarifverträge so zu verändern seien, dass die Facharbeiterlöhne und Angestelltengehälter entsprechend der Bedeutung des Bergbaus an der Spitze der Facharbeiterlöhne und Gehälter aller Industrien stehen müssten. Darüber hinaus spricht auch die Konzeption der zusätzlichen Belohnung in Abhängigkeit zur Arbeitsmoral der Bergleute für eine sinngemäße Anwendung der bundesdeutschen Steuergesetze. Fehlschichten, also unentschuldigtes Fernbleiben vom Arbeitsplatz, wurden nach beiden Rechtsnormen bei der Prämienvergabe negativ berücksichtigt. Somit besteht auch insoweit – trotz unterschiedlicher Herangehensweise – eine weitgehende Identität der beiden Leistungen. Schließlich spricht entscheidend für die sinngemäße Anwendung der bundesdeutschen Steuergesetze der Umstand, dass nach beiden Verordnungen die zusätzlichen Leistungen ausdrücklich lohnsteuer- und auch sozialversicherungsfrei waren.".

Die vom Landessozialgericht Sachsen-Anhalt gesehene weitgehende Identität der beiden Leistungen, die es aus vergleichbaren äußeren Umständen und einer ähnlichen Konzeption zur Arbeitsmoral ableitet, besteht gerade nicht. Der entscheidende Unterschied, die Bergmannsprämie als (steuerrechtliche) Subvention einerseits und die zusätzliche Belohnung im Bergbau als Bestandteil des Arbeitsverdienstes andererseits, wird nicht berücksichtigt. Angesichts dessen vermag der erkennende Senat dem Landessozialgericht Sachsen-Anhalt nicht zu folgen.

Die zusätzliche Belohnung im Bergbau ist damit Arbeitsentgelt nach § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG, das aus der Beschäftigung des Klägers beim VEB Braunkohlenwerk A bzw. beim VEB BKK/BKW G resultierte.

§ 3 Abs. 3 Buchstabe c in der Fassung der 3. Verordnung Bergarbeiter bestimmte zum Anspruch und zur Höhe der zusätzlichen Belohnung im Bergbau im Übrigen: Beschäftigte über Tage mit Ausnahme von Lehrlingen erhielten nach zweijähriger Beschäftigungszeit 5 Prozent, nach fünfjähriger Beschäftigungszeit 8 Prozent und nach zwölfjähriger Beschäftigungszeit 10 Prozent des jährlichen Bruttoverdienstes.

Der Bruttoverdienst war der Tariflohn oder das Tarifgehalt des vorangegangenen Kalenderjahres (§ 3 Abs. 14 Satz 1 in der Fassung der 3. Verordnung Bergarbeiter).

Zum Bruttoverdienst gehörten außer dem Tariflohn oder Grundgehalt nach § 3 Abs. 14 Satz 1 a) Krankengeldausgleich für Unfalltage, b) Krankengeldausgleich für anerkannte Berufskrankheiten, c) Vergütung für Überstunden, d) Vergütung für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit, e) Vergütung für Erschwernisse, f) Mehrleistungslohn/Zeitlohnprämien und g) Brigadierzuschläge. (§ 3 Abs. 14 Satz 2 in der Fassung der 3. Verordnung Bergarbeiter) bzw. a) Lohnausgleich für Unfalltage, b) Lohnausgleich für anerkannte Berufskrankheiten, c) Vergütung für Überstunden, d) Vergütung für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit, e) Vergütung für Erschwernisse, f) Mehrleistungslohn/Zeitlohnprämien, g) Brigadierzuschläge, h) Entgelt für Schwangeren- und Wöchnerinnenurlaub und i) 80 Prozent des Nettolohns bei Reservistenausbildung (§ 3 Abs. 14 Satz 2 in der Fassung der mit ihrer Verkündigung - am 16. Mai 1964 - in Kraft der 5. Verordnung Bergarbeiter). Vergütungen für Verbesserungsvorschläge/Neuerervorschläge und Prämien nach der Prämienordnung sowie Deputate blieben bei der Berechnung des Durchschnittsverdienstes außer Betracht (§ 3 Abs. 14 Satz 3 in der Fassung der 3. bzw. 5. Verordnung Bergarbeiter).

Die ununterbrochene Beschäftigungszeit im Bergbau wurde vom 1. Januar 1949, bei später eingetretenen Beschäftigten vom Tag der Arbeitsaufnahme an berechnet (§ 3 Abs. 13 in der Fassung der 3. Verordnung Bergarbeiter).

Danach könnte der Kläger die Voraussetzungen für die Zahlung der zusätzlichen Belohnung ab 1. November 1958 in Höhe von 5 Prozent, ab 1. November 1961 in Höhe von 8 Prozent und ab 1. November 1968 in Höhe von 10 Prozent in Höhe des jährlichen Bruttoverdienstes, abgestellt auf den Beginn seiner Beschäftigung beim VEB Braunkohlenwerk A dem Grunde nach erfüllen, wenn er in einem Betrieb des Braunkohlenbergbaus, der im Betriebsverzeichnis für diesen Bergbauzweig enthalten war, beschäftigt gewesen wäre.

Es ist jedoch weder bewiesen noch glaubhaft gemacht, dass und in welcher Höhe dem Kläger die zusätzliche Belohnung im Bergbau im streitigen Zeitraum tatsächlich gezahlt wurde.

Zwar bedarf eine rechtserhebliche Tatsache grundsätzlich des Nachweises im Sinne des Vollbeweises. § 6 Abs. 6 AAÜG lässt jedoch die Glaubhaftmachung genügen, denn danach gilt: Wird ein Teil des Verdienstes nachgewiesen und der andere Teil glaubhaft gemacht, wird der glaubhaft gemachte Teil des Verdienstes zu fünf Sechsteln berücksichtigt.

Eine Tatsache ist nachgewiesen, wenn sie mit an Gewissheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, also ein so hoher Grad an Wahrscheinlichkeit vorliegt, dass kein vernünftiger Mensch noch zweifelt (vgl. BSG, Urteil vom 28. Juni 2000 - B 9 VG 3/99 R, abgedruckt in SozR 3-3900 § 15 Nr. 3). Die Tatsache muss daher in so hohem Grade wahrscheinlich sein, dass alle Umstände des Falls nach vernünftiger Abwägung des Gesamtergebnisses des Verfahrens und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sind, die volle richterliche Überzeugung zu begründen (vgl. Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz, Kommentar, 10. Auflage, § 128 Rdnr. 3b unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 05. Mai 2009 - B 13 R 55/08 R, abgedruckt in BSGE 103, 99 = SozR 4-2600 § 46 Nr. 6 und BSG, Beschluss vom 08. August 2001 - B 9 V 23/01 B, abgedruckt in SozR 3-3900 § 15 Nr. 4; so schon BSG, Beschluss vom 13. Oktober 1958 - 10 RV 759/56, abgedruckt in BSGE 8, 159).

Eine Tatsache ist als glaubhaft anzusehen, wenn ihr Vorliegen nach dem Ergebnis der Ermittlungen, die sich auf sämtliche erreichbaren Beweismittel erstrecken sollen, überwiegend wahrscheinlich ist (§ 23 Abs. 1 Satz 2 SGB X), also mehr dafür als dagegen spricht. Dieser Beweismaßstab ist durch seine Relativität gekennzeichnet. Es reicht die gute Möglichkeit aus, wobei es genügt, wenn bei mehreren ernstlich in Betracht zu ziehenden Möglichkeiten das Vorliegen einer davon relativ am wahrscheinlichsten ist, weil nach Gesamtwürdigung aller Umstände besonders viel für diese Möglichkeit spricht; von mehreren ernstlich in Betracht zu ziehenden Sachverhaltsvarianten muss den übrigen gegenüber einer das Übergewicht zukommen, wobei durchaus gewisse Zweifel bestehen bleiben können (BSG, Beschluss vom 08. August 2001 - B 9 V 23/01 B, abgedruckt in SozR 3-3900 § 15 Nr. 4 unter Hinweis u. a. auf BSG, Urteil 17. Dezember 1980 - 12 RK 42/80 = SozR 5070 § 3 Nr. 1).

Es fehlen jegliche Beweismittel, die Grundlage eines Nachweises oder einer Glaubhaftmachung sein könnten.

Der Kläger selbst verfügt über keinerlei Unterlagen über die Zahlung einer zusätzlichen Belohnung. Nach Auskunft der R GmbH vom 27. Juli 2012 ist zum 31. Dezember 2011 die gesetzliche Aufbewahrungsfrist für die am 31. Dezember 1991 im Beitrittsgebiet vorhandenen Lohnunterlagen abgelaufen, so dass solche nicht mehr vorhanden sind. Dies hat die R GmbH in der weiteren Auskunft vom 12. Januar 2015 nochmals bestätigt.

Entgegen der Ansicht des Klägers kann die bis zum 31. Dezember 2011 praktizierte Verfahrensweise der Bescheinigung der zusätzlichen Belohnung im Bergbau nicht Grundlage eines Nachweises oder einer Glaubhaftmachung sein, denn diese ist als grob rechtswidrig zu bezeichnen. Denn ihr fehlte die erforderliche tatsächliche Grundlage.

Dies folgt aus dem von der Beklagten übersandten Vermerk über ein Gespräch zwischen Vertretern der LMBV und der DRV-Bund am 17. August 2009 in Berlin (Vermerk vom 18. August 2009 der Grundsatzabteilung 323-256 a/20.60 – zusätzliche Belohnung). Anlass der Besprechung waren Anfragen früherer Beschäftigter bergbaulicher Betriebe, die sich hilfesuchend an die LMBV wandten, um für rentenrechtliche Zwecke nachzuweisen, dass ihnen am Tag des Bergmanns eine zusätzliche Belohnung gezahlt worden war. Als bestehendes Problem wurde angesehen, dass Unterlagen über die Höhe und die Auszahlung der zusätzlichen Belohnung bei der LMBV nicht mehr vorhanden waren. Die Listen, in denen diese Daten gesondert geführt worden seien, hätten einer Aufbewahrungsfrist von zwei Jahren unterlegen und seien demzufolge ersatzlos vernichtet worden. Den Lohnunterlagen ließen sich derartige Sachverhalte nicht entnehmen. Erst seit ca. 1985 sei insoweit eine Dokumentation in den Lohnkonten erfolgt. Die Höhe und der tatsächliche Zufluss der zusätzlichen Belohnung an die ehemaligen Beschäftigten könnten demnach nicht mehr nachgewiesen werden. Daraus wurde die Schlussfolgerung gezogen: "Ehemaligen Beschäftigten müsse deshalb auf andere Art und Weise geholfen werden."

Nach dem Vermerk bot die LMBV an, den Verdienstbestandteil der zusätzlichen Belohnung wie folgt zu bestimmen: Die zusätzliche Belohnung werde vom tatsächlichen Bruttoarbeitsverdienst abgeleitet. Diese (niedrigere) Bemessungsgrundlage weiche von den Bestimmungen der damaligen Verordnungen ab. Verdienstbescheinigungen würden nur für Personen erstellt, die Berührung zum AAÜG hätten. Dieses "vereinfachte, pauschalierende" Vorgehen hätte den Vorteil, dass alle Betroffenen auch unter pragmatischen und ökonomischen Gesichtspunkten gleich behandelt würden. Denn weder die Höhe der zusätzlichen Belohnung noch deren tatsächlich erfolgte Auszahlung seien definitiv nachweisbar. Diese Lösung erscheine auch mit Blick auf § 98 SGB X vertretbar und kundenorientiert zu sein.

Nach dem Vermerk wurde dieser Vorschlag durch den Zusatzversorgungsträger der DRV-Bund wie folgt beurteilt: Der Vorschlag würde vom Zusatzversorgungsträger mitgetragen. Der übermittelte Betrag der zusätzlichen Belohnung würde als nachgewiesen angesehen und in vollem Umfang berücksichtigt. Müsste der Zusatzversorgungsträger diesen Betrag anhand von Eckdaten hingegen selbst bestimmen, käme nur eine Berücksichtigung von 5/6 des ermittelten Betrages in Betracht (Glaubhaftmachung).

Nach dem Vermerk wurde als Fazit gezogen: Die LMBV stellt Verdienstbescheinigungen über die zusätzliche Belohnung (grundsätzlich) nur auf Anforderung des Zusatzversorgungsträgers der DRV-Bund aus. Die LMBV bescheinigt die jährliche zusätzliche Belohnung. Sie wird auf der Basis des Bruttoarbeitsverdienstes bestimmt und als "fiktiv ermittelter Verdienst" gekennzeichnet. Die DRV-Bund in ihrer Eigenschaft als Zusatzversorgungsträger sieht diese Verdienstbestandteile als "nachgewiesen" an.

Die R GmbH hat in ihrer Auskunft vom 8. Juni 2015 mitgeteilt, ihr liege eine explizite Anweisung zur Vorgehensweise nicht vor. Sie hat allerdings auf die beigefügte von ihr verwendete "Briefvorlage", erstellt durch die LMBV als Antwort für die Deutsche Rentenversicherung Bund, verwiesen, die das Vorgehen zur Ermittlung eines fiktiven Betrages "zusätzliche Belohnung" beschreibe.

In dieser "Briefvorlage" (Absender Archivdienstleister und Empfänger DRV-Bund) wird ausgeführt:

"Wie Ihnen bekannt ist, ist der Zufluss und die Höhe dieser zusätzlichen Belohnung nicht mehr ermittelbar, so dass es nicht möglich ist, ihnen diese mitzuteilen. Das beruht insbesondere darauf, dass die zusätzliche Belohnung nach den oben genannten gesetzlichen Bestimmungen nicht der Steuer- und Beitragspflicht unterlag und somit nicht analog der rentenrelevanten Unterlagen die gesetzlichen Aufbewahrungspflichten galten. Bei Prämienzahlungen quittierte der Empfänger den Empfang des Geldes in einer Auszahlungsliste bzw. mit der Übergabe der entsprechenden Lohnmarke. Derartige Prämien-Nachweise unterlagen einer Aufbewahrungspflicht von höchstens 2 Jahren und wurden mittlerweile vernichtet und sind auch nicht reproduzierbar. Zudem ist es nicht möglich, den Zufluss und die Höhe der zusätzlichen Belohnung nachträglich zu berechnen, weil diese von verschiedenen Voraussetzungen abhängen, die nicht mehr ermittelbar sind."

"Da die LMBV der DRV-Bund aus den dargelegten Gründen nur mitteilen kann, dass die zusätzliche Belohnung nicht mehr ermittelbar ist, wird in Absprache mit der DRV-Bund ein Betrag fiktiv durch Ableitung vom tatsächlichen Bruttoarbeitsverdienst bestimmt. Für dessen Berechnung wurde der Bruttoarbeitsverdienst des vorangegangenen Kalenderjahres angesetzt, weil die Auszahlung der zusätzlichen Belohnung jeweils zum "Tag des Bergmanns" im Folgejahr vorgenommen wurde. Letztmalig wird dieser Betrag für das Jahr 1990 auf der Basis des Bruttoarbeitsverdienstes des Kalenderjahres 1989 festgelegt. Für die Ableitung dieses Betrages vom tatsächlich erzielten Bruttoarbeitsverdienst wurden die Prozentsätze der einschlägigen Verordnungen der DDR herangezogen. Sondertatbestände, deren Voraussetzungen aus den vorhandenen Unterlagen nicht mehr bekannt und ermittelbar sind, wurden nicht berücksichtigt. Wir weisen darauf hin, dass diese pauschale Ermittlung eines fiktiven Betrages anstelle der tatsächlich an die ehemaligen Beschäftigten ausgezahlte zusätzliche Belohnung von den Bestimmungen der Verordnungen abweicht. Die nunmehr angesetzte Bemessungsgrundlage kann niedriger sein, als die nach der Verordnung anzusetzende, so dass auch der daraus resultierende fiktive Betrag niedriger als die tatsächlich ausgezahlte zusätzliche Belohnung sein kann. Aufgrund ihrer Anfrage gemäß § 98 Abs. 1 Satz 1 SGB X teilen wir somit den aufgrund des vorbenannten Verfahrens pauschal ermittelten fiktiven Betrag in der Anlage mit".

Sollte in dieser Weise bis zum 31. Dezember 2011 tatsächlich verfahren worden sein, wovon der Senat ausgeht, wurden zusätzliche Belohnungen im Bergbau bescheinigt, ohne dass es zum Zufluss und zur Höhe der Belohnungen irgendeine tatsächliche Grundlage gegeben hätte.

Die R GmbH hat zwar in ihrer Auskunft vom 30. April 2015 angegeben, dass sich ihre Arbeit ausschließlich darauf beschränkt habe, Bescheinigungen aus schriftlich vorhandenen Unterlagen (Entgeltbescheinigungen) zu erstellen. Soweit keine Unterlagen hätten recherchiert werden können, sei keine Bescheinigung erstellt worden. Bei Fehlen von Unterlagen zu zusätzlichen Belohnungen im Bergbau wurde jedoch anders verfahren, denn in der bereits genannten weiteren Auskunft der R GmbH vom 8. Juni 2015 wird bestätigt, dass die von ihr erstellten Bescheinigungen zur zusätzlichen Belohnungen im Bergbau auf der Grundlage der verwendeten Briefvorlage gefertigt wurden.

Der Senat ist aus Rechtsgründen gehindert, bei Fehlen jeglicher Beweismittel die vom Kläger beanspruchte zusätzliche Belohnung im Bergbau als nachgewiesen oder glaubhaft gemacht anzusehen. Der Kläger selbst trägt zum Erhalt und der Höhe einer zusätzlichen Belohnung im Bergbau nichts vor, was angesichts der zwischenzeitlich verstrichenen Zeit ohne weiteres nachvollziehbar ist. Der Kläger beschränkt sich demzufolge darauf, die Berechnung durchzuführen, die nach dem Vermerk vom 18. August 2009 zwischen der LMBV und der Beklagten vereinbart worden war. Diese Vereinbarung ist jedoch für das Gericht nicht bindend, denn sie ist grob rechtswidrig. Nach Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG) sind die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden und letztere erfordern den hier nicht möglichen Nachweis bzw. die Glaubhaftmachung des erfolgten Zuflusses und der Höhe der zugeflossenen zusätzlichen Belohnung.

Soweit sich der Kläger gegenüber solchen Kollegen gleichheitswidrig benachteiligt fühlt, denen in der aufgezeigten Art und Weise eine Bescheinigung der zusätzlichen Belohnung im Bergbau durch die LMBV bzw. deren Dienstleister (D GmbH bzw. die R GmbH) ausgestellt wurde, vermag der Senat dies nachzuvollziehen. Daraus folgt jedoch nicht, dass im Fall des Klägers in derselben Weise verfahren werden kann. Wie dargelegt ist die Rechtsprechung nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden. Wird das vom Kläger erhobene Begehren als rechtswidrig erkannt, ist es ausgeschlossen, diesem Begehren zu entsprechen, denn dadurch würde ein verfassungswidriger Zustand herbeigeführt. Vielmehr ist die Beklagte in einem solchen Fall aufgefordert zu prüfen, ob die den genannten Kollegen erteilten Feststellungsbescheide auf der Grundlage der genannten Bescheinigungen nach den Regeln des Verwaltungsverfahrensrechts wegen Rechtswidrigkeit zurückzunehmen sind.

Die Berufung muss daher erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) und entspricht dem Ergebnis des Rechtsstreits.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG) nicht vorliegen.