L 3 AL 156/15

I. Das Urteil des Sozialgerichts Chemnitz vom 24. August 2011 wird aufgehoben. Der Bescheid der Beklagten vom 26. Mai 2009 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 10. September 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. September 2009 wird abgeändert und die Beklagte verpflichtet, an den Kläger 2.427,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 19. März 2009 zu zahlen.

II. Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Klägers in beiden Instanzen zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Erstattung von Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung unter dem Gesichtspunkt der Verjährung.

Der 1957 geborene Kläger war seit 1996 ununterbrochen in der Firma seiner Ehefrau, die mit Beschluss des Sozialgerichts vom 6. April 2011 zum Verfahren beigeladen wurde, beschäftigt und über längere Zeit einziger Mitarbeiter des Unternehmens. Die Beigeladene selbst erledigte lediglich Büroarbeiten. Für seine Tätigkeit im Unternehmen wurden für den Kläger in der Folge, unter anderem in der Zeit vom 30. September 1996 bis zum 30. November 2001 als Angestellter des Unternehmens Sozialversicherungsbeiträge, unter anderem nach dem Recht der Arbeitsförderung, entrichtet. Die vom Kläger in dieser Zeit entrichteten Beiträge (Arbeitnehmeranteil) beliefen sich auf insgesamt 2.427,46 EUR.

Am 19. Oktober 2006 beantragte der Kläger bei der AOK Sachsen die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung seiner Beschäftigung und die Erstattung von zu Unrecht entrichteter Sozialversicherungsbeiträge. Mit Bescheid vom 26. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. Juni 2007 stellte diese fest, dass die Tätigkeit des Klägers bis zum 31. Dezember 2006 sozialversicherungspflichtig gewesen sei und lehnte eine Beitragserstattung ab. Im hiergegen erhobenen Klageverfahren vor dem Sozialgericht C ... (Az. S 11 KR 264/07) erkannte die AOK PLUS (als Rechtsnachfolgerin der AOK Sachsen) am 7. Januar 2009 den Klageanspruch an und stellte fest, dass der Kläger seit dem 30. September 1996 nicht in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis bei seiner Ehefrau stehe.

Mit Schreiben vom 3. März 2009 beantragte der Kläger bei der AOK PLUS unter Berufung auf das Anerkenntnis vom 7. Januar 2009 die Erstattung der vom ihm getragenen Beiträge für die Zeit vom 30. September 2009 bis zum 31. Dezember 2006 und bat wegen der Erstattung von Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung um Weiterleitung des Antrags an die Beklagte. Der Antrag ging bei der Beklagten am 19. März 2009 ein.

Mit Bescheid vom 26. Mai 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass Beiträge zur Arbeitslosenversicherung (Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteil) in Höhe von insgesamt 10.081,24 EUR zu Unrecht entrichtet worden seien. Der Erstattungsbetrag belaufe sich einschließlich 4 % Zinsen ab Eingang des Antrags am 19. März 2009 (§ 27 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches Viertes Buch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung – [SGB IV]) auf insgesamt 2.142,12 EUR. Die Beiträge in Höhe von 7.939,12 EUR für die Zeit vom 30. September 1996 bis zum 30. November 2004 seien verjährt. Besondere Gründe, die Einrede der Verjährung nicht zu erheben, lägen nicht vor. Der Erstattungsbetrag resultiere aus dem Zeitraum ab dem 1. Dezember 2004.

Auf den Widerspruch des Klägers änderte die Beklagte den Bescheid vom 26. Mai 2009 mit Bescheid vom 10. September 2009 ab und erstattete zusätzlich die Beiträge für die Zeit vom 1. Dezember 2001 bis zum 30. November 2004 in Höhe von 3.084,46 EUR. Mit Widerspruchsbescheid vom 28. September 2009 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers im Übrigen zurück, da der Erstattungsanspruch für die Zeit vom 30. September 1996 bis zum 30. November 2001 hinsichtlich der in der Zeit entrichteten Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung in Höhe von 4.854,66 EUR (Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteil) verjährt sei.

Hiergegen hat der Kläger am 28. Oktober 2009 Klage zum Sozialgericht erhoben und sich zur Begründung insbesondere auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 13. September 2006 (Az. B 12 AL 1/06) berufen. Danach sei in seinem Fall § 27 SGB IV nicht einschlägig, da er die Beiträge zu Recht entrichtet habe. Erst durch das Anerkenntnis der AOK PLUS in der mündlichen Verhandlung vom 7. Januar 2009 seien die Voraussetzungen für die Zahlung der Beiträge entfallen und damit der Anspruch auf Erstattung entstanden. Die Beklagte erhebe zu Unrecht die Einrede der Verjährung. Sie habe kein Ermessen ausgeübt und entgegen ihrer eigenen Selbstbindung in der Durchführungsanordnung DA zu § 27 SGB IV keine Ermittlungen dahingehend angestellt, inwiefern die unrechtmäßige Entrichtung von Beiträgen auf eigenem fehlerhaften Verwaltungshandeln oder einem solchen der Einzugsstelle beruht habe, insbesondere was die Betriebsprüfungen im Unternehmen betreffe.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 24. August 2011 abgewiesen. Der streitige Erstattungsanspruch sei verjährt. Die Entscheidung des Bundessozialgerichts mit Urteil vom 13. September 2006 sei auf den vorliegenden Fall bereits deshalb nicht anwendbar, da der Bescheid der AOK PLUS vom 26. März 2007 nicht bestandskräftig, sondern erfolgreich vom Kläger angefochten worden sei. Es habe zu keinem Zeitpunkt ein bestandskräftiger, die Beitragspflicht rechtfertigender Verwaltungsakt vorgelegen. Die Behörde habe auch ermessensfehlerfrei gehandelt. Die Erhebung der Einrede der Verjährung sei auch unter dem Gedanken des Vertrauensschutzes nicht zu beanstanden, da sich aus der Akte keine Ansatzpunkte für ein Vertrauen des Klägers in die Rechtsmäßigkeit der Beitragszahlung ergeben haben. Wer über fünf Jahre Beiträge entrichte, ohne sich um eine verbindliche Statusfeststellung zu bemühen, müsse bei einer späteren Beurteilung als nicht versicherungspflichtig Beschäftigter die Verjährung seiner bestehenden Erstattungsforderungen in Kauf nehmen.

Gegen das ihm am 6. September 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 6. Oktober 2011 Berufung eingelegt. Das Verfahren ist zunächst unter dem Aktenzeichen L 3 AL 133/11 geführt worden. Das Ruhen des Verfahrens ist zunächst mit Beschluss vom 19. November 2013 und, nachdem das Verfahren unter dem Aktenzeichen L 3 AL 98/14 fortgeführt worden war, mit Beschluss vom 9. Dezember 2014 angeordnet worden.

Der Kläger hat ergänzend zu seinem erstinstanzliches Vorbringen darauf verwiesen, dass die AOK Sachsen bereits im Jahr 1996 einen bestandskräftigen Bescheid erlassen habe, wonach er sozialversicherungspflichtig sei. Er hat mitgeteilt, dass es im Jahr 1996 Gespräche mit der AOK Sachsen, insbesondere deren Mitarbeiter E ..., in Bezug auf die Versicherungspflicht gegeben habe. Die Sozialversicherungsbeiträge seien erst entrichtet worden, nachdem die AOK Sachsen dies bejaht habe. Ohne deren Feststellung wäre es nie zu den fehlerhaften Beitragszahlungen gekommen. Die dementsprechenden Unterlagen seien jedoch nicht mehr vorhanden. Die Betriebsprüfungen durch die Deutsche Rentenversicherung hätten zu keinen Beanstandungen geführt.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 28. Januar 2016 ist E ..., Mitarbeiterin der AOK Sachsen und später der , als Zeuge vernommen worden.

Mit Schriftsatz vom 9. Februar 2016 hat der Kläger die erste Seite des Bescheides der AOK Sachsen vom 10. März 1997 in Bezug auf die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der Tätigkeit des Klägers vorgelegt. Diese Seite des Bescheides sei zufällig in die Krankenversicherungsunterlagen der Beigeladenen gelangt und nunmehr dort aufgefunden worden. Hierin hat die AOK Sachsen der Beigeladenen mitgeteilt, dass aufgrund der von ihr eingereichten Unterlagen und Angaben im Fragebogen die Beschäftigung ihres Ehemannes sozialversicherungsrechtlich geprüft worden sei und im Ergebnis dieser ab dem 30. September 1996 der Sozialversicherungspflicht unterliege.

Der Kläger beantragt:

1. Unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Sozialgerichts Chemnitz vom 24. August 2011 (Az. S 2 AL 851/09), zugestellt am 6. September 2011, werden die Bescheide der Beklagten vom 26. Mai 2009 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 10. September 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. September 2009 aufgehoben, soweit die Beklagte darin die Verjährungseinrede erhebt.

2. Die Beklagte wird zur ermessensfehlerfreien Neubescheidung verpflichtet und hilfsweise, für den Fall der Spruchreife, wird die Beklagte zur Erstattung der vom 30. September 1996 bis 30. November 2001 verurteilt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Soweit nunmehr erstmalig der Bescheid der AOK Sachsen vom 10. März 1997 vorgelegen worden sei, ändere dies nichts an ihrer bisherigen Rechtsauffassung. Denn dieser Bescheid sei jedenfalls mit dem Anerkenntnis der AOK im Rechtsstreit Az. S 11 KR 264/07 konkludent aufgehoben worden. Sie verweist insoweit auf das Urteil des Bundessozialgerichts vom 31. März 2015 (Az. B 12 AL 4/13).

Die Betriebsprüfungsakten der Deutschen Rentenversicherung über die Betriebsprüfungen des Betriebs der Beigeladenen sowie die Gerichtsakten über das Verfahren vor dem Sozialgericht Dresden Az. S 11 KR 264/07 wurde beigezogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten nebst Verwaltungsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Entscheidung ergeht gemäß § 153 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) i. V. m. § 124 Abs. 2 SGG im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch Urteil.

II. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist die Klage des Klägers, gerichtet auf Erstattung der von ihm für die Zeit vom 30. September 1996 bis zum 30. November 2001 entrichteten Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung (Arbeitnehmeranteil), deren Auszahlung die Beklagte mit Bescheid vom 26. Mai 2009 in Fassung des Änderungsbescheids vom 10. September 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. September 2009 unter Erhebung der Einrede der Verjährung nach § 27 Abs. 2 SGB IV ablehnt.

Streitgegenständlich ist hingegen nicht die Rückforderung der von der Beigeladenen entrichteten Beiträge zur Arbeitslosenversicherung (Arbeitgeberanteil). Dabei ist unerheblich, dass die Beklagte – nach den vorliegenden Akten ohne einen entsprechenden Antrags der Beigeladenen – in den Bescheiden vom 26. Mai 2009 und vom 10. September 2009, die jeweils an den Prozessbevollmächtigten des Klägers adressiert waren, der auch die rechtlichen Interessen der Beigeladenen vertreten hat, zugleich die Erstattung des Arbeitgeberanteils festgesetzt hat. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Klageschrift vom 28. Oktober 2009 macht der Kläger allein die Erstattung der vom ihm selbst entrichteten Arbeitnehmeranteile geltend und nicht zugleich die Ansprüche seiner Ehefrau, der Beigeladenen, in Bezug auf deren Arbeitgeberanteile. Folgerichtig hat der Kläger bezüglich der Auswirkungen der Entscheidung auf den Arbeitgeberanteil seiner Ehefrau deren die Beiordnung beantragt.

III. Der Berufungsantrag, und vorangehend entsprechend der Klageantrag, war sachgerecht dahingehend auszulegen (vgl. § 123 SGG), dass mit dem Hauptantrag die Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Chemnitz vom 24. August 2011 und unter Änderung des Bescheid vom 26. Mai 2009 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 10. September 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. September 2009 die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der von ihm für die Zeit vom 30. September 1996 bis zum 30. November 2001 entrichteten Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung in Höhe von 2.427,46 EUR nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe, hilfsweise die Verpflichtung der Beklagten zur Neuverbescheidung seines Erstattungsantrages, begehrt wird. Soweit der Klägerbevollmächtigte sowohl im Klage- als auch im Berufungsantrag zuerst eine ermessensfehlerfrei Neubescheidung und erst hilfsweise die Leistung des Erstattungsbetrages geltend macht, ist davon auszugehen, dass hier irrtümlichen Haupt- und Hilfsantrag vertauscht wurden.

Im vorliegenden Fall ist die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 SGG statthafte Klageart. Zwar handelt es sich bei der Entscheidung der Beklagten, nach § 27 Abs. 2 SGB IV die Einrede der Verjährung zu erheben, um eine Ermessensentscheidung. Eine Klage auf unmittelbare Leistung kommt jedoch in Betracht, wenn die Ermessensentscheidung rechtswidrig ist und eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt (vgl. hierzu Leitherer, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG [11. Aufl. 2014], § 54 Rdnr. 20b und 27). Nur wenn dies nicht der Fall ist, besteht Anspruch auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung, was insoweit hilfsweise beantragt werden kann.

IV. Die dementsprechend auszulegende Klage hat bereits im Hauptantrag Erfolg. Der Kläger hat einen durchsetzbaren Anspruch auf Erstattung der von ihm für die Zeit vom 30. September 1996 bis zum 30. November 2001 entrichteten Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung in Höhe von 2.427,46 EUR.

1. Der Kläger hat trotz der Zahlung eines Erstattungsbetrages in Höhe von 5.226,58 EUR (= 3.084,46 EUR + 2.142,12 EUR) ein Rechtsschutzinteresse an der begehrten Verurteilung der Beklagten. Denn der geltend gemachte Erstattungsanspruch ist noch nicht durch die Zahlung des Erstattungsbetrages erfüllt.

Insgesamt wurden, was sich auch aus dem Bescheid vom 26. Mai 2009 ergibt, Beiträge in Höhe von (in Euro umgerechnet) insgesamt 10.081,24 EUR zu Unrecht erbracht. Hiervon entfiel auf den Kläger der Arbeitnehmeranteil in Höhe von insgesamt 5.040,62 EUR. In dem von der Beklagten gezahlten Erstattungsbetrag in Höhe von 5.226,58 EUR waren jedoch sowohl der Arbeitnehmer- als auch der Arbeitgeberanteil enthalten. Anteilig entfielen davon auf den Kläger 2.613,29 EUR. Damit blieb der in Ziffer I des Tenors genannte Restbetrag streitig.

Es gibt auch keine Anhaltspukte dafür, dass die Beklagte mit der Zahlung von 5.226,58 EUR die Erstattungsforderung des Klägers in Höhe von 5.040,62 EUR überobligatorisch erfüllen wollte. Denn nach § 26 Abs. 3 Satz 1 SGB IV steht der Erstattungsanspruch dem zu, der die Beiträge getragen hat. Getragen hat den Beitrag, wer mit der Beitragssumme in seinem Vermögen belastet worden ist (vgl. Waßer, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV [3. Aufl., 2016], § 26 Rdnr. 114, m. w. N ...). Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt zu erkennen gegeben, dass sie hiervon abweichend Erstattungszahlungen leisten wolle. Dass auch der Kläger und die Beigeladene Die Zahlungen in dem Sinne verstanden haben, dass eine Beitragserstattung entsprechend des Arbeitgeber- und des Arbeitnehmeranteils erfolgen sollte, in diesem Sinne verstanden haben, ergibt sich aus dem Schriftverkehr des Klägerbevollmächtigten mit der Beklagten im Verwaltungsverfahren, insbesondere dem Schreiben vom 12. Juni 2009. 2. Die Ablehnung der Beitragserstattung durch die Beklagte mit Bescheid vom 26. Mai 2009 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 10. September 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. September 2009 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Das Urteil vom 24. August 2011 ist aufzuheben und der vorgenannte Bescheid abzuändern. Unter Berücksichtigung des erstinstanzlichen Vorbringens hatte das Sozialgericht zwar die Klage zu Recht abgelehnt. Jedoch hat der Kläger im Berufsverfahren durch Vorlage des Bescheid der AOK Sachsen vom 10. März 1997 erstmals dargetan und nachgewiesen, dass er einen durchsetzbaren Anspruch auf Erstattung der für die Zeit vom 30. September 1996 bis zum 30. November 2001 zu Unrecht geleisteten Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung in Höhe von 2.427,46 EUR hat. Zwar ist der Erstattungsanspruch (a) ist hinsichtlich der Beitragszahlungen für die Jahre 1996 bis 2001 verjährt (b), jedoch beruft sich die Beklagte zu Unrecht auf die Einrede der Verjährung (c).

a) Nach § 26 Abs. 2 Halbsatz 1 SGB IV sind zu Unrecht entrichtete Beiträge zu erstatten, es sei denn, der Versicherungsträger hat bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs aufgrund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen. Die Voraussetzungen dieser auch in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung anwendbaren Erstattungsregelung (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 SGB IV) sind vorliegend erfüllt.

Wie sich aus den vom Kläger im Verwaltungsverfahren vorgelegten Abrechnungen der Brutto-Netto-Bezüge der Jahre 1996 bis 2001 ergibt, leistete er in der Zeit vom 30. September 1996 bis zum 30. November 2011 Beiträge zur Arbeitslosenversicherung (Arbeitnehmeranteil) in Höhe von 2.427,46 EUR geleistet. Die Zahlung erfolgte ohne Rechtsgrund. Für die Beitragsentrichtung gab es weder eine materiell- noch formal-rechtliche Rechtsgrundlage. Dies steht fest aufgrund des von der AOK PLUS in der gerichtlichen Verfahren vor dem Sozialgerichts C ... (Az. S 11 KR 264/07) am 7. Januar 2009 abgegebenen Anerkenntnisses, wonach festgestellt wurde, dass der Kläger seit 30. September 1996 nicht in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden hat. Das Anerkenntnis wurde auch vom Kläger angenommen. Mit der Statusfeststellung des Beschäftigungsverhältnisses des Klägers für die Zeit ab dem 30. September 1996 hat die AOK PLUS durch ihr Anerkenntnis vom 7. Januar 2009 nicht nur den entgegenstehenden Bescheid vom 26. März 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. Juni 2007 aufhoben, sondern zugleich auch konkludent mit Wirkung ex-tunc den entgegenstehenden Bescheid vom 12. März 1997 (vgl. BSG, Urteil vom 31. März 2015 – B 12 AL 4/13 R – BSGE 118, 213 ff. = SozR 4-2400 § 27 Nr. 6 = juris, jeweils Rdnr. 13). Die Beiträge sind somit zu Unrecht vom Kläger entrichtet worden.

b) Der geltend gemachte Erstattungsanspruch ist verjährt. Gemäß § 27 Abs. 2 Satz 1 SGB IV verjährt der Erstattungsanspruch nach § 26 Abs. 2 SGB IV in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Beiträge entrichtet worden sind. Hinsichtlich der im streitigen Zeitraum vom 30. September 1996 bis zum 30. November 2001 zuletzt für das Kalenderjahr 2001 entrichteten Beiträge begann die Verjährungsfrist am 1. Januar 2002 und endete mit Ablauf des 31. Dezember 2005.

Der erst am 19. Oktober 2006 gestellte Antrag auf Erstattung überzahlter Beiträge konnte nicht gemäß § 27 Abs. 3 Satz 2 SGG IV die Verjährung hemmen. Danach wird die Verjährung auch durch schriftlichen Antrag auf die Erstattung oder durch Erhebung eines Widerspruchs gehemmt. Die Verjährungshemmung kann aber nur eintreten, wenn der Antrag noch vor Ablauf der Verjährungsfrist gestellt wird. Dies war hier nicht der Fall.

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ist die Verjährungsvorschrift nach § 27 Abs. 2 SGB IV vorliegend anwendbar. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass § 27 SGB IV nicht einschlägig sei, da er die Beiträge aufgrund der verbindlichen Feststellung des Bestehens der Versicherungspflicht durch den Bescheid vom 12. März 1997 zu Recht entrichtet habe. Zwar hat der 12. Senat des Bundessozialgerichts in seinem Urteil vom 13. September 2006 entschieden, dass der Erstattungsansprüche nicht entsteht und verjährt, solange dem Berechtigten gengenüber durch Verwaltungsakt verbindlich das Bestehen von Versicherungspflicht festgestellt ist (vgl. BSG, Urteil 13. September 2006 – B 12 AL 1/05 – SozR 4-2400 § 27 Nr. 2 = juris Rdnr. 13). Hierzu hat sich der 10. Senat im Urteil vom 24. Juni 2010 kritisch geäußert (vgl. BSG, Urteil vom 24. Juni 2010 – B 10 LW 4/09 R – SozR 4-2400 § 27 Nr. 4 = juris, jeweils Rdnr. 13 f.). Der 12. Senat hat nunmehr im Urteil vom 31. März 2015 seine frühere Rechtsauffassung aufgegeben (vgl. BSG, Urteil vom 31. März 2015 – B 12 AL 4/13 R – SozR 4-2400 § 27 Nr. 6 – juris Rndr 31). Dieser Entscheidung schließt sich der erkennende Senat an. Aus dem spezifischen Regelungsinhalts des § 27 Abs. 2 Satz 1 SGB IV ergibt sich, dass es für den Beginn der Verjährungsfrist nicht darauf ankommen kann, wann der Erstattungsanspruch entsteht (BSG, Urteil vom 31. März 2015, a. a. O; vgl. hierzu auch Koch, jurisPR-SozR 24/2015 Anm. 3). Damit beginnt die Frist für die Verjährung des Anspruchs auf Erstattung zu Unrecht entrichteter Beiträge auch dann mit dem Ablauf des Kalenderjahrs der Beitragsentrichtung, wenn der Erstattungsanspruch bei einer rückwirkenden Aufhebung eines Beitrags- bzw. Versicherungspflicht feststellenden Verwaltungsakts später oder erst nach Ablauf der Verjährungsfrist entsteht (vgl. BSG, a. a. O.; so auch BSG, Urteil vom 17. Dezember 2015 – B 2 U 2/14 R – SozR 4-2400 § 27 Nr. 7 = juris Rdnr. 17; vgl. auch Waßer, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV [3. Aufl., 2016], § 27 Rdnr. 36).

c) Die Beklagte hat jedoch die Einrede der Verjährung rechtsfehlerhaft erhoben.

Als Versicherungsträger kann sich die Beklagte mittels einer Einrede auf die Verjährung nach § 27 Abs. 2 SGB IV berufen; sie ist nicht verpflichtet, die Einrede der Verjährung zu erheben. Ob und für welchen Zeitraum sie die Verjährungseinrede erheben will, steht in ihrem pflichtgemäßen Ermessen (vgl. BSG, Urteil vom 26. Januar 1988 – 2 RU 5/87 – BSGE 63, 18 ff. = SozR 1300 § 44 Nr. 31 = juris Rdnr. 29, m. w. N.).

Zwar ergibt sich aus dem Bescheid vom 26. Mai 2009 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 10. September 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. September 2009, dass die Beklagte erkannt hat, dass sie eine Ermessensentscheidung über die Erhebung der Verjährungseinrede zu treffen habe, und dass sie diese auch unter Berücksichtigung von § 35 Abs. 1 Satz 3 des Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz – (SGB X) getroffen hat (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – B 12 AL 2/11 R – BSGE 115, 1 ff. = SozR 4-2400 § 27 Nr. 5 = juris, jeweils Rdnr. 22; BSG, Urteil vom 15. März 2015, a. a. O., Rdnr. 33). Allerdings blieb bei dieser Ermessensentscheidung unberücksichtigt, weil der Beklagten dies nicht bekannt war, dass die AOK Sachsen bereits mit Bescheid vom 12. März 1997 das Arbeitsverhältnis des Klägers sozialversicherungsrechtlich geprüft und im Ergebnis dessen festgestellt hat, dass dieser ab dem 30. September 1996 der Sozialversicherungspflicht unterlag. Diese Entscheidung war, wie dargestellt wurde, fehlerhaft und wurde mit dem Anerkenntnis vom 7. Januar 2009 rückwirkend abgeändert.

Wenn die Beitragszahlung deshalb zu Unrecht erfolgt ist, weil sie auf einem fehlerhaften Verwaltungshandeln eines Versicherungsträgers oder Einzugsstelle beruht und ist die fehlerhafte Beitragszahlung von einer dieser Träger nachweislich verursacht worden, ist es ermessensfehlerhaft, wenn der Versicherungsträger nicht von der Erhebung der Verjährungseinrede absieht (vgl. BSG, Urteil vom 13. Juni 1985 – 7 Rar 107/83 – BSGE 58, 154 ff. = SozR 2100 § 27 Nr. 4 = juris Rdnr. 20; BSG, Urteil vom 12. Dezember 2007 – B 12 AL 1/06 R – BSGE 99, 271 ff. = SozR 4-2400 § 27 Nr. 3 = juris Rdnr. 14; BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013, a. a. O., Rndr. 22). Denn in diesem Fall beruht die Entscheidung über die Beitragszahlung nicht allein auf einer Beurteilung des Arbeitgebers, sondern auf einer Entscheidung der Einzugsstelle, die die Sozialversicherungspflicht des Arbeitnehmers nach eigener Prüfung festgestellt hat. Daher sehen auch die Durchführungsanweisungen der Beklagten zu § 27 SGB IV (Stand 4/2014) vor, in einem solchen Fall von der Verjährungseinrede wegen einer unbilligen Härte im Sinne einer unzulässigen Rechtsausübung (entsprechend § 242 Bürgerliches Gesetzbuch [BGB]) abzusehen.

Wie oben dargelegt, liegen diese Voraussetzungen hier vor. Die Beklagte kann sich nicht rechtswirksam auf die Erhebung der Einrede der Verjährung berufen. Ihr Ermessen, die Einrede der Verjährung zu erheben, ist insoweit auf Null reduziert.

3. Der Zinsanspruch beruht auf § 27 Abs. 1 SGB IV. Danach ist der Erstattungsanspruch nach Ablauf eines Kalendermonats nach Eingang des vollständigen Erstattungsantrags, beim Fehlen eines Antrags nach der Bekanntgabe der Entscheidung über die Erstattung bis zum Ablauf des Kalendermonats vor der Zahlung mit vier vom Hundert zu verzinsen. Der Antrag des Klägers ging am 19. März 2009 bei der Beklagten ein.

V. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183 193 SGG und berücksichtigt das Obsiegen des Klägers im vollen Umfang. Eine hiervon abweichende Kostenentscheidung war nicht deswegen angezeigt, dass der Kläger erstmals im Berufungsverfahren den Bescheid vom 12. März 1997 vorgelegt hat. Denn die Beklagte hat auch nach Bekanntwerden des Bescheides weiterhin an der Einrede der Verjährung festgehalten und nicht den Anspruch des Klägers anerkannt. In Fall des (sofortigen) Anerkenntnisses hingegen hätte sie eine Kostenentscheidung durch das Gericht gemäß § 193 Abs. 1 Satz 3 SGG herbeiführen und einer Kostentragung entgehen können

VI. Gründe für die Zulassung der Revision (vgl. § 160 Abs. 1 SGG) sind nicht gegeben.