S 3 U 750/00

1. Der Bescheid vom 06.09.1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.11.2000 wird aufgehoben.

Die Beklagte wird verurteilt, den Unfall vom 30.06.1999 als Arbeitsunfall anzuerkennen und in gesetzlichem Umfange zu entschädigen.

2. Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu tragen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Verurteilung der Beklagten zur Anerkennung und Entschädigung eines Unfalles als Arbeitsunfall.

Der 1964 geborene Kläger hat von 1979 bis 1982 den Beruf des Stuckateurs erlernt und anschließend ausgeübt. Nach erfolgreichem Absolvieren der Meisterschule vom 05.09.1994 bis 09.06.1995 war er vom 10.06.1995 bis 31.03.1999 als Stuckateurmeister im Angestelltenverhältnis tätig. Neben dieser nicht selbständigen Beschäftigung war er seit 02.09.1996 nebenberuflich selbständig tätig als Alleinunternehmer und verrichtete Stuckateur-, Putz- und Fließestricharbeiten (Gewerbeanmeldung vom 02.09.1996; Eintragung in der Handwerksrolle mit dem Stuckateurhandwerk seit 12.09.1996). Hinsichtlich der ab der Eröffnung des Unternehmens am 02.09.1996 bestehenden satzungsmäßigen Unternehmerpflichtversicherung beantragte der Kläger am 14.10.1996 die Befreiung von der Unternehmerpflichtversicherung. Diesem Antrag entsprach die Beklagte mit Bescheid vom 15.11.1996 und stellte darin fest, dass die persönliche Versicherung des Klägers zum 02.09.1996 endet. In dem Bescheid ist weiterhin ausgeführt, der Kläger sei ab diesem Zeitpunkt nicht mehr gegen die Folgen von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten versichert. Versicherungsschutz könne er jederzeit wieder schriftlich beantragen.

Nach Aufgabe seiner hauptberuflichen Arbeitnehmertätigkeit zum 31.03.1999 und Bestehen von Arbeitslosigkeit im April 1999 hat sich der Kläger bei der Kreishandwerkerschaft in Fulda als nunmehr hauptberuflicher Selbständiger gemeldet. Nach dem Schreiben der Handwerkskammer Kassel vom 03.08.1999 wurde sie auf Mitteilung der Kreishandwerkerschaft Fulda vom 01.03.1999 darüber unterrichtet, dass der Kläger seine hauptberufliche Arbeitnehmertätigkeit zum 31.03.1999 aufgegeben habe. Gleichzeitig bat die Kreishandwerkerschaft Fulda um Berichtigung der Handwerksrolleneintragung und um Aufhebung der Beschränkung "hauptberuflich Arbeitnehmer". Dies sei durch Ausstellung einer neuen Handwerkskarte geschehen. Einen schriftlichen Antrag auf Wiedereintragung der Unternehmerpflichtversicherung - nach erfolgter Befreiung mit Bescheid vom 15.11.1996 - erfolgte nicht. Ab Mai 1999 war der Kläger als selbständiger Allein-Unternehmer tätig, überwiegend für Privatkundschaft. Bei den Estrich- und Putzarbeiten wurde nach den Angaben des Klägers grundsätzlich auf Quadratmeterbasis abgerechnet. Umgerechnet auf Stundenlohn entsprach das ca. 60 DM/Stunde.

Am Unfalltag, dem 30.06.1999, half der Kläger dem Beigeladenen C. C., einem selbständigen Maler- und Lackierermeister in C-Stadt, der zusammen mit vier Beschäftigten Maler-, Verputz- und Fließestricharbeiten ausführte, bei der Durchführung von Außenputzarbeiten bei dem Bauvorhaben D. in D-Stadt. Zum Auftragen/Anspritzen des Außenputzes an die zu verputzende Wand wurde die Putzermaschine "Putzknecht", Typ S 48, Baujahr 1992, verwand. Nachdem es Probleme mit dem Auftragen des Putzes mittels der Putzmaschine gab, stellte der Beigeladene die Putzmaschine ab und klappte die Putzmaschine auf, um an die inneren Bestandteile der Maschine heranzukommen. Als der Kläger nach seinen Angaben den alten Schneckenmantel herausnehmen wollte und sich mit den Langfingern der linken Hand in der Mischkammer befand, stellte plötzlich der Beigeladene die Putzmaschine wieder an. Durch die in der Öffnung im Bereich der Mischkammer befindliche Mischwelle wurden dem Kläger die Langfinger 2 bis 5 der linken Hand abgetrennt. Wegen der näheren Einzelheiten des Unfallherganges wird Bezug genommen auf die Unfallschilderungen des Klägers vom 03.08.1999 (Bl. 24 f. der BG-Akte) und des Beigeladenen vom 22.10.1999 (Bl. 111 bis 115 der BG-Akte).

Aufgrund des eingegangenen Durchgangsarztberichtes des Unfallchirurgen Dr. E., Kreiskrankenhaus Schlüchtern, vom 30.06.1999 nahm die Beklagte die Ermittlungen auf und lehnte mit Bescheid vom 06.09.1999, nach Einholen u.a. einer Auskunft ihrer Abteilung "Mitglieder und Beitrag" vom 17.08.1999, die Anerkennung des Unfalles vom 30.06.1999 als versicherten Arbeitsunfall ab. Zur Begründung führte die Beklagte u.a. aus, für den Kläger habe im Unfallzeitpunkt der Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung nicht bestanden. Er habe sich von der Unternehmerversicherung befreien lassen. Ein Antrag auf Wiederaufnahme sei nicht gestellt worden (§ 3 SGB VII i.V.m. § 47 der Satzung der Bau-BG Frankfurt a.M.).

Im Rahmen des dagegen anhängig gewesenen Widerspruchsverfahrens legte die F versicherung F-Stadt, die Betriebshaftpflichtversicherung des Beigeladenen, eine gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigenbüros G. und Kollegen (Schadensfeststellungen-Allgemeine Haftpflicht), G-Stadt, vom 29.10.1999 vor. Der Gutachter G. führte darin zusammenfassend aus, es spräche einiges für die Vermutung des Versicherungsnehmers, des Beigeladenen, der Kläger habe nicht den Schneckenmantel entfernen wollen, sondern möglicherweise nassen Mörtel. Die Beklagte hat bei ihrem Technischen Aufsichtsdienst einen Unfall-Untersuchungsbericht vom 27.03.2000 eingeholt. Der technische Aufsichtsbeamte führte darin zusammenfassend aus, die Hauptverantwortung für den Unfalleintritt würde der Kläger selbst tragen. Als Vorführmeister habe er die Gefährdungen aus dem Maschinentyp gekannt. Trotzdem habe er mit bloßen Händen die Einzugsstelle der Mischerwelle, ohne die Maschine vorher vom Stromnetz getrennt zu haben, berührt. Der Beigeladene würde sich nur insofern mitverantwortlich zeichnen, als er die Maschine einschaltete, obwohl sich der Kläger im Gefahrenbereich befand. Dieser Bereich sei für den Beigeladenen zum Unfallzeitpunkt jedoch nicht einsehbar gewesen.

Der Kläger führte zur Widerspruchsbegründung u.a. aus, er habe im Unfallzeitpunkt unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung gestanden. In der Zeit vom 10.06.1995 bis zum 31.03.1999 sei er als Stuckateurmeister im Angestelltenverhältnis gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII kraft Gesetzes versichert gewesen. Zum 09.09.1996 hätte er zusätzlich eine nebenberufliche selbständige Tätigkeit als Stuckateurmeister aufgenommen. Damals hätte er eine Befreiung von der Unternehmerpflichtversicherung beantragt, da er davon ausgegangen sei, dass Versicherungsschutz gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII bestünde. Nach Aufgabe seines Angestelltenverhältnisses zum 31.03.1999 sei ihm zum 06.04.1999 bei der Kreishandwerkerschaft eine neue Handwerkskarte ausgestellt worden. Laut Auskunft der Kreishandwerkerschaft würden alle Formalitäten bezüglich der Anmeldung des eigenen Betriebes von dort aus erledigt. Da er von der Beklagten keine weitere Nachricht erhalten habe, sei er davon ausgegangen, dass er aufgrund seiner selbständigen Tätigkeit nach § 3 Abs. 1 Nr.1 SGB VII i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 4 und 6 der Satzung der Beklagten versichert gewesen sei und ein Antrag auf Wiederaufnahme der Unternehmerversicherung deshalb nicht erforderlich sei. Er hätte daher angenommen, dass sich die Befreiung von der Unternehmerpflichtversicherung nur auf den Zeitraum bezöge, in dem er hauptberuflich als Arbeitnehmer tätig gewesen sei. In Anbetracht des hohen Gefahrenpotenzials eines hauptberuflichen Unternehmers sei er selbstverständlich an einer Unternehmerpflichtversicherung interessiert gewesen. Soweit kein Versicherungsschutz als selbständiger Unternehmer in Betracht käme, würde sich sein Leistungsanspruch aus der gesetzlichen Unfallversicherung nach den §§ 105 Abs. 2, 106 Abs. 3 SGB VII herleiten lassen. Als Geschädigter stünden ihm gegen den Beigeladenen Schadensersatzansprüche nach Zivilrecht zu, die nur deswegen nicht zum Tragen kämen, weil für Tätige auf einer gemeinsamen Betriebsstätte das Haftungsprivileg des § 106 Abs. 3 SGB VII gelten würde. Als unversicherter Unternehmer könne er jedoch gemäß § 105 Abs. 2 Satz 2 SGB VII eine Leistung aus der gesetzlichen Unfallversicherung in Anspruch nehmen. Sein Arbeitsunfall sei ausschließlich auf das Verschulden des Beigeladenen zurückzuführen, weil dieser die Putzmaschine eingeschaltet habe, obwohl er gesehen habe, dass er noch daran gearbeitet habe. Folglich bestünde ein Anspruch auf Leistungen nach § 105 Abs. 2 Satz 2 SGB VII.

Mit Widerspruchsbescheid vom 02.11.2000 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte die Beklagte u. a. aus, der Kläger habe zum Unfallzeitpunkt am 30.06.1999 nicht unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung gestanden, weder in Form der satzungsmäßigen Unternehmerpflichtversicherung nach § 3 SGB VII i.V.m. der Satzung der Beklagten aufgrund der mit Bescheid vom 15.11.1996 festgestellten Befreiung von der Unternehmerpflichtversicherung, noch nach § 105 SGB VII. Leistungsansprüche nach § 105 SGB VII würden sich nur dann herleiten lassen, wenn der Kläger gegen den Beigeladenen zivilrechtliche Ansprüche geltend machen könnte. Aus den Untersuchungsberichten der Firma G. und Koll. und auch der Abteilung für Arbeitssicherheit der Beklagten sei ersichtlich, dass dem Beigeladenen eine Mitschuld an dem stattgehabten Unfall nicht nachzuweisen sei. Des Weiteren habe der Kläger mit bloßen Händen die Mischerwelle berührt, obwohl er den Maschinentyp gut gekannt habe und über die Gefahr informiert gewesen sei. Ferner habe der Beigeladene nicht einsehen können, welche Tätigkeiten der Kläger gerade an der Maschine ausgeführt habe. Der Beigeladene sei der Auffassung gewesen, dass der Kläger den aus der Maschine laufenden Mörtel habe entfernen wollen.

Hiergegen richtet sich die am 01.12.2000 erhobene Klage.

Das Gericht hat im Klageverfahren u.a. beigezogen die Schwerbehindertenakte des Klägers vom Hessischen Amt für Versorgung und Soziales in Fulda. Hiernach sind mit Bescheid vom 14.08.2000 beim Kläger folgende Behinderungen

"Verlust des Zeige-, Mittel-, Ring- und Kleinfingers der linken Hand, Gefühlsstörungen der linken Hand, Bewegungseinschränkung im linken Handgelenk" mit einem Gesamt-Grad der Behinderung von 50 festgestellt.

Auf Anregung des Prozessbevollmächtigten des Klägers hat das Gericht mit Beschluss vom 02.01.2003 Herrn C. C. beigeladen.

Der Kläger ist der Auffassung, er habe zum Unfallzeitpunkt unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung gestanden. Falls zum Unfallzeitpunkt kein Unfallversicherungsschutz aufgrund einer satzungsmäßigen Unternehmerpflichtversicherung nach § 3 SGB VII i.V.m. der Satzung der Beklagten bestanden habe, so sei ggf. ein Versicherungsschutz nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII - er habe zum Unfallzeitpunkt in einem abhängigen Arbeits- oder Dienstverhältnis beim Beigeladenen gestanden - oder nach § 2 Abs. 2 SGB VII (tätig werden für den Beigeladenen wie ein nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Versicherter) gegeben gewesen. Selbst wenn er aufgrund keiner der oben angeführten Rechtsgrundlagen zum Unfallzeitpunkt in der gesetzlichen Unfallversicherung als Unternehmer versichert gewesen sein sollte, stände er als ein nicht in der gesetzlichen Unfallversicherung versicherter Unternehmer gleichwohl unter Versicherungsschutz nach § 106 Abs. 3 3. Alt. i.V.m. § 105 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 SGB VII, da er bei Arbeiten in einem anderen Unternehmen durch den betrieblich tätigen versicherten Unternehmer, den Beigeladenen, zumindest fahrlässig verletzt worden sei.

Der Kläger beantragt,
den Bescheid vom 06.09.1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.11.2000 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, den Unfall vom 30.06.1999 als Arbeitsunfall anzuerkennen und in gesetzlichem Umfange zu entschädigen.

Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag. Die Beklagte beruft sich zur Begründung auf die nach ihrer Ansicht zutreffenden Feststellungen in den angefochtenen Bescheiden und ist ergänzend der Auffassung, der Kläger sei zum Unfallzeitpunkt weder als Arbeitnehmer noch wie ein Arbeitnehmer in dem Unternehmen des Beigeladenen tätig geworden, so dass ein Unfallversicherungsschutz nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 und nach § 2 Abs. 2 SGB VII nicht in Betracht käme. Der Kläger sei vielmehr als sog. Subunternehmer für den Beigeladenen zu einem Stundenlohn von 62,50 DM tätig geworden. Ein Versicherungsschutz würde sich auch nicht nach § 106 Abs. 3 3. Alt. i.V.m. § 105 Abs. 1 und 2 SGB VII begründen lassen. Der geschädigte Kläger sei zum Unfallzeitpunkt nicht versicherter Unternehmer gewesen. Ein Versicherungsschutz bestände nach dem Wortlaut des § 106 Abs. 3 SGB VII nur, wenn Versicherte mehrerer Unternehmen vorübergehend betriebliche Tätigkeiten auf einer gemeinsamen Betriebsstätte verrichten würden. Dem Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 03.08.2001 (L 1 U 507/00, in: HVBG Info 14/2002, 1345 f.) könne deshalb nicht gefolgt werden (so auch: Prof. Dr. Reimund Waltermann, Bonn, Aktuelle Fragen der Haftungsbeschränkung bei Personenschäden, in: NJW 2002, Seite 1227 ff., 1230).

Wegen des weiteren Beteiligtenvorbringens und des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die Beklagtenakte, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist auch sachlich begründet.

Zu Unrecht hat die Beklagte mit den angefochtenen Bescheiden die Anerkennung und Entschädigung des Unfalles vom 30.06.1999 als Arbeitsunfall abgelehnt.

Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 SGB VII sind Arbeitsunfälle Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach den §§ 2, 3 oder 6 begründenden Tätigkeit (versicherte Tätigkeit).

Zwar gehörte der Kläger zum Zeitpunkt des Unfalles am 30.06.1999 nicht zum Kreis der versicherten Unternehmer (satzungsmäßige Unternehmerpflichtversicherung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII i.V.m. der Satzung der Beklagten, gültig ab 01.07.1997) sowie auch nicht zum Kreis der kraft Gesetzes Versicherten, insbesondere war er nicht "Beschäftigter" im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII und war auch nicht wie ein nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Versicherter tätig im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII, er ist nach der Überzeugung des Gerichtes aber wie ein Versicherter, der einen Versicherungsfall erlitten hat, zu behandeln gemäß § 106 Abs. 3 3. Alt. i.V.m. § 105 Abs. 2 SGB VII.

(A)
Der Gesetzgeber hat der Beklagten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII die Möglichkeit eröffnet, in ihrer Satzung den Versicherungsschutz der Unternehmer zu regeln (Unternehmerpflichtversicherung). Nach § 45 Abs. 1 der Satzung der Beklagten (gültig ab 01.07.1997 bis 31.12.2001) wird die Versicherung auf Unternehmer erstreckt, die nicht schon kraft Gesetzes versichert sind (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII). Die Versicherung beginnt nach Abs. 3 mit dem Tage nach Eingang der Mitteilung gemäß § 192 Abs. 1 SGB VII bei der Berufsgenossenschaft oder mit dem Tag nach Eingang der Anzeige gemäß § 14 Gewerbeordnung bei der zuständigen Behörde. Nach Abs. 4 werden Unternehmer auf ihren schriftlichen Antrag von der Versicherung befreit. Die Wiederaufnahme kann jederzeit beantragt werden (§ 49 Abs. 1 der Satzung). Nach § 49 Abs. 1 der Satzung der Beklagten endet die Versicherung mit Ablauf des Monats, in dem ein schriftlicher Antrag auf Befreiung bei der Berufsgenossenschaft eingegangen ist. Damit erlischt auch die Zusatzversicherung. Die Versicherung tritt frühestens am Tage nach dem Eingang des Antrags auf Wiederaufnahme wieder in Kraft. Die Beklagte hatte mit Bescheid vom 15.11.1996 dem schriftlichen Befreiungsantrag entsprochen und darin festgestellt, dass die Unternehmerversicherung zum 02.09.1996 endet. Die Beklagte führte darin weiterhin aus, ab diesem Zeitpunkt sei der Kläger nicht mehr gegen die Folgen von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten versichert. Versicherungsschutz könne er jederzeit wieder schriftlich beantragen.

Einen schriftlichen Antrag auf Wiederaufnahme in die Versicherung der Unternehmer kraft Satzung hat der Kläger, was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist, vor dem Unfall vom 30.06.1999 nicht mehr gestellt. Eine automatische Eintragung einer Unternehmerversicherung zum Zeitpunkt der Aufgabe der Arbeitnehmertätigkeit - als Stuckateurmeister im Angestelltenverhältnis tätig vom 10.06.1995 bis zum 31.03.1999 - ist nicht möglich. Der schriftliche Antrag auf Wiederaufnahme in die Unternehmerversicherung kann auch nicht ersetzt werden durch Anträge des Klägers bei der Kreishandwerkerschaft Fulda bzw. der Handwerkskammer Kassel. Die Kreishandwerkerschaft Fulda unterrichtete die Handwerkskammer Kassel am 01.03.1999 darüber, dass der Kläger seine hauptberufliche Arbeitnehmertätigkeit zum 31.03.1999 aufgegeben habe. Gleichzeitig bat die Kreishandwerkerschaft Fulda um Berichtigung der Handwerksrolleneintragung und um Aufhebung der Beschränkung "hauptberuflich Arbeitnehmer". Dies ist durch die Handwerkskammer Kassel am 06.04.1999 durch Ausstellung einer neuen Handwerkskarte geschehen. Der Kläger ist auch nicht aufgrund des von der Rechtsprechung entwickelten sozialrechtlichen Herstellungsanspruches (siehe u.a.: BSGE 60, 158, 164 mit weiteren Nachweisen) so zu stellen, als habe er einen Antrag auf Wiederaufnahme in die Unternehmerpflichtversicherung gemäß § 45 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 Satz 3 der Satzung der Beklagten gestellt. Voraussetzung hierfür ist, dass die Beklagte eine dem Kläger gegenüber bestehende Aufklärungspflicht verletzt hat und die Pflichtverletzung ursächlich für einen dadurch eingetretenen sozialrechtlichen Schaden ist. Die Beklagte hat aber eine dem Kläger gegenüber obliegende Aufklärungspflicht nicht verletzt. Im Bescheid vom 15.11.1996 über die Befreiung von der Unternehmerpflichtversicherung hatte die Beklagte den Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Versicherungsschutz gegen die Folgen von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten jederzeit wieder schriftlich beantragt werden könnte. Mögliche Pflichtverletzungen der Kreishandwerkerschaft Fulda, der Handwerkskammer Kassel oder des Gewerbeamtes - der Kläger trägt vor, laut Auskunft der Kreishandwerkerschaft vom Februar/März 1999 würden alle Formalitäten bezüglich der Anmeldung des eigenen Betriebes von dort aus erledigt - sind nicht der Beklagten zuzurechnen. Diese Ämter nehmen keine Aufgaben der gesetzlichen Unfallversicherung wahr und insoweit fehlt es grundsätzlich an der Einbindung dieser Ämter in den Verwaltungsablauf des beklagten Unfallversicherungsträgers (siehe hierzu auch BSG, Urteil vom 09.12.1993, Aktenzeichen: 2 RU 49/92: Leitsatz: "Unterlässt ein Unternehmer die Anzeige zur gesetzlichen Unfallversicherung bei der zuständigen Berufsgenossenschaft (§ 661 RVO), so kann er nicht darauf vertrauen, dass diese durch das Gewerbeamt der zuständigen Gemeinde Kenntnis von der Unternehmenseröffnung erhält und den Unternehmer über dessen Recht aufklärt, die Befreiung von der satzungsgemäßen Unternehmerpflichtversicherung zu beantragen").

Nach alledem bestand zum Zeitpunkt des Unfalles am 30.06.1999 keine satzungsgemäße Unternehmerpflichtversicherung.

(B)
Der Kläger war zum Zeitpunkt des Unfalles auch nicht als "Beschäftigter" des Beigeladenen kraft Gesetzes unfallversichert nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII. Beschäftigung ist nach der Legaldefinition des § 7 Abs. 1 SGB IV (in der ab 01.01.1999 geltenden Fassung; Änderung des § 7 SGB IV durch Artikel 3, 11 des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19.12.1998, Bundesgesetzblatt I 3843), der für sämtliche Bereiche der Sozialversicherung gilt, die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 (eingefügt mit Wirkung vom 01.01.1999 durch das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit vom 20.12.1999, Bundesgesetzblatt I 2000, 2) sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV (in Kraft getreten mit Wirkung vom 01.01.1999, Artikel 3 des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19.12.1998, Bundesgesetzblatt I 3843, 3846, und in Kraft bis 31.03.2000) wird bei Personen, die erwerbsmäßig tätig sind und
1. im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit mit Ausnahme von Familienangehörigen keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen,
2. regelmäßig und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind,
3. für Beschäftigte typische Arbeitsleistungen erbringen, insbesondere Weisungen des Auftraggebers unterliegen und in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert sind, oder
4. nicht aufgrund unternehmerischer Tätigkeit am Markt auftreten,
vermutet, dass sie gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, wenn mindestens zwei der genannten Merkmale vorliegen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Die persönliche Abhängigkeit stellt das wesentliche, charakteristische Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses dar. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Das Weisungsrecht kann allerdings besonders bei Diensten höherer Art erheblich eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert" sein (vgl. BSG SozR 2100 § 7 Nr. 7 mit weiteren Nachweisen). Es darf aber nicht vollständig entfallen. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte und eigener Betriebsmittel, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (vgl. hierzu u.a.: BSG, Urteil vom 19.08.2003, B 2 U 38/02 R, mit weiteren Nachweisen). Nach der Überzeugung des Gerichtes überwiegen die Kriterien, die für ein Tätigwerden des Klägers als selbständiger Unternehmer sprechen. Der Kläger war nach erfolgreichem Besuch der Meisterschule für das Stuckateur-Handwerk ab September 1996, neben seiner Tätigkeit als Stuckateurmeister im Angestelltenverhältnis, nebenberuflich selbständig tätig - er ist seit dem 12.09.1996 in der Handwerksrolle mit dem Stuckatuer-Handwerk eingetragen - und verrichtete insbesondere Außen- und Innenputz - sowie Estricharbeiten. Nach Beendigung seiner Angestelltentätigkeit zum 31.03.1999 war er hauptberuflich selbständig tätig im Stuckateurhandwerk und führte insbesondere für private Bauherren die oben beschriebenen Arbeiten aus. Nach den Angaben des Klägers bat ihn der Beigeladene ca. vier Wochen vor dem Schadenstag, ihm an dem Bauvorhaben D. in D-Stadt bei den Außenputzarbeiten behilflich zu sein, da er die Arbeiten mit den ihm zur Verfügung stehenden beiden Angestellten F. und G. alleine nicht bewältigen könne. Der Kläger hatte dem Beigeladenen, so dessen Aussage vom 22.10.1999, schon einmal auf einer Baustelle in H-Stadt einen Tag geholfen. Nach den Angaben des Klägers vom 03.08.1999 war die Mitarbeit vereinbart gegen die übliche Vergütung - wie gegenüber privaten Bauherren - von 62,50 DM je Stunde, so dass er am 30.06.1999 sozusagen als Subunternehmer für den Beigeladenen tätig wurde. In einem Telefongespräch vom 19.10.1999 äußerte sich der Beigeladene gegenüber der Beklagten dahingehend, dass der Kläger nicht bei ihm beschäftigt gewesen sei. Der Kläger sei vielmehr als selbständiger Unternehmer tätig geworden. Für die Mithilfe am Unfalltag zahlte der Beigeladene an den Kläger 108,75 DM (62,50 DM x 1,5 Stunden + 16 % MwSt.). Gegen eine persönliche Abhängigkeit des Klägers vom Beigeladenen bzw. gegen eine Eingliederung des Klägers in den Betrieb des Beigeladenen spricht hiernach, dass der Kläger überwiegend für private Bauherren als selbständiger Handwerker tätig war und nur ausnahmsweise/aushilfsweise eine zeitlich und sachlich begrenzte Dienstleistung (Mithilfe bei den Außenputzarbeiten an dem Bauvorhaben D. in D-Stadt für zwei bis drei Tage gegen einen für ihn als Unternehmer üblichen Stundenlohn von 62,50 DM (mit Mehrwertsteuer 72,50 DM; die Arbeitnehmer des Beigeladenen erhielten zum gleichen Zeitpunkt einen Stundenlohn von ca. 22,00 bis 26,00 DM) erbringen sollte. Das Unternehmerrisiko des Klägers verwirklichte sich dahingehend, dass eine Vergütung nur für die geleisteten Stunden (hier: für 1,5 Stunden) gewährt wurde. Demgegenüber hat der abhängig Beschäftigte auch einen Lohnanspruch im Krankheitsfall und in dem Fall, dass die Arbeitsleistung aus Gründen aus der Sphäre des Arbeitgebers nicht erbracht werden kann. Verrichtet ein Unternehmer Arbeiten, die zum Aufgabenbereich seines eigenen Unternehmens gehören, wird er in der Regel selbständig tätig, auch wenn er damit zugleich den Zwecken des anderen Unternehmens dient (BSGE 5, 168, 174). Nach alledem war der Kläger am 30.06.1999 nicht als "Beschäftigter" kraft Gesetzes versichert nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII.

(C)
Der Kläger gehörte am Unfalltag auch nicht zum versicherten Personenkreis nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII. Danach sind gegen Arbeitsunfall ferner Personen kraft Gesetzes versichert, die wie ein nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII Versicherter tätig werden. Eine Tätigkeit wie ein Beschäftigter im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 SGB VII liegt nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes vor, wenn die Tätigkeit einen wirtschaftlichen Wert hat und einem Unternehmen im Sinne des § 121 SGB VII dient, in dem der Handelnde nicht bereits als Beschäftigter nach Abs. 1 Nr. 1 versichert ist (sog. unterstütztes Unternehmen), die Tätigkeit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Unternehmers entspricht, die Tätigkeit ihrer Art nach von Arbeitnehmern verrichtet werden kann und konkret unter arbeitnehmerähnlichen Umständen vorgenommen wird (vgl. hierzu u.a.: Kasseler Kommentar - Ricke § 2 SGB VII Randnummer 104 ff. mit zahlreichen Hinweisen zur Rechtsprechung des BSG). Zwar kann auch ein Unternehmer bei einem anderen Unternehmen in einem Beschäftigungsverhältnis stehen und deshalb kann er auch wie ein Beschäftigter für ein anderes Unternehmen tätig sein. Dies ist jedoch ausgeschlossen, wenn der Unternehmer im Rahmen seines eigenen Unternehmens tätig wird, d.h. für sein eigenes Unternehmen Tätigkeiten verrichtet, die zum Aufgabenbereich seines Unternehmens gehören (siehe hierzu u.a.: BSGE 5, 168, 174; 27, 233, 235; SozR 2200 § 539 Nr. 2, 14 und - insbesondere zur Abgrenzung - Nr. 112; Wolfgang Keller, Arbeitnehmerähnliche oder unternehmerähnliche Tätigkeit? In: Neue Zeitschrift für Sozialrecht 2001, 188 ff.). Der Kläger hat am Unfalltag Arbeiten verrichtet, die zum Aufgabenbereich seines eigenen Unternehmens gehörten, auch wenn er damit zugleich den Zwecken des anderen Unternehmens diente. Insgesamt war er deshalb eher unternehmerähnlich und nicht arbeitnehmerähnlich tätig mit der Folge, dass er nicht wie ein nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Versicherter - Beschäftigter - tätig geworden ist.

Nach alledem stand der Kläger zum Unfallzeitpunkt weder aufgrund einer satzungsmäßigen Unternehmerpflichtversicherung noch kraft Gesetzes als Beschäftigter bzw. wie ein Beschäftigter unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung.

(D)
Nach der Überzeugung des Gerichtes stand der geschädigte Kläger als nicht versicherter Unternehmer zum Unfallzeitpunkt dennoch unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung nach § 106 Abs. 3 3. Alt. i.V.m. § 105 Abs. 2 und 1 SGB VII. Mit In-Kraft-Treten des SGB VII zum 01.01.1997 sind die Regelungen zum Haftungsausschluss in den §§ 636 bis 642 RVO durch die §§ 104 bis 113 SGB VII ersetzt worden. Durch diese Neuregelungen ist der Kreis der im Fall eines Arbeitsunfalles von der Haftung freigestellten Schädiger erweitert worden. Das Gesetz differenziert zwischen der Beschränkung und der Haftung der Unternehmer (§ 104 SGB VII), im Betrieb tätiger Personen (§ 105 SGB VII) und der Beschränkung der Haftung anderer Personen (§ 106 SGB VII). In § 105 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 und § 106 Abs. 3 i.V.m. § 105 Abs. 2 und 1 SGB VII regelt das SGB VII Fallkonstellationen, nach denen ausnahmsweise auch ein Unfall eines Unternehmers, der wie der Kläger nicht Versicherter der gesetzlichen Unfallversicherung ist, unter besonderen Voraussetzungen gleichwohl unter Versicherungsschutz steht. Beide Vorschriften normieren in Fällen, in denen Personen in einer Gefahrengemeinschaft tätig werden, zugunsten des Schädigers eine Haftungsbeschränkung für Versicherungsfälle, die nicht vorsätzlich bzw. nicht auf einem versicherten Weg herbeigeführt wurden (§ 105 Abs. 1 Satz 1 SGB VII). Die Haftung des Schädigers ist ausgeschlossen hinsichtlich des Personenschadens einschließlich Schmerzensgeld. Als Ausgleich hierfür erhält der Geschädigte den Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung, d. h., die zivilrechtliche Haftung des Schädigers für die genannten Ansprüche des Geschädigten wird ersetzt durch den Versicherungsschutz (siehe hierzu u.a.: LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 03.08.2001 - L 1 U 5070/00, in HVBG Info 14/2002, 1345 f.; Kasseler Kommentar - Ricke, § 105 SGB VII Rdnr. 10, § 106 SGB VII Rdnr. 11 und 11a; Brackmann/Krasney, § 106 Rdnr. 16; Otto, Die BGH-Rechtsprechung zur Haftungsbefreiung beim Unfall auf einer gemeinsamen Betriebsstätte, in: HVBG-Info 18/2002, 1719, 1725 f. mit weiteren Nachweisen zum Meinungsstand; andere Ansicht: Schmidt, Der Umfang der Haftungsfreistellungen bei Personenschäden - insbesondere nach § 106 Abs. 3 SGB VII, in: Betriebs-Berater 36/2002, 1859 bis 1862; Prof. Dr. Waltermann, Aktuelle Fragen der Haftungsbeschränkung bei Personenschäden, in: NJW 2002, 1225, 1230).

Zwar lässt sich ein Versicherungsschutz des Klägers nicht aus § 105 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 SGB VII ableiten. Nach § 105 Abs. 1 sind Personen, die durch eine betriebliche Tätigkeit einen Versicherungsfall von Versicherten desselben Betriebs verursachen, diesen sowie deren Angehörigen und Hinterbliebenen nach anderen gesetzlichen Vorschriften zum Ersatz des Personenschadens nur verpflichtet, wenn sie den Versicherungsfall vorsätzlich oder auf einem nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 - 4 versicherten Weg herbeigeführt haben. Nach § 105 Abs. 2 Satz 1 gilt Abs. 1 entsprechend, wenn nicht versicherte Unternehmer geschädigt worden sind. Hiernach ist der entscheidende Gesichtspunkt des § 105 Abs. 1 Satz 1 SGB VII, das Schädiger und Geschädigter sowie das unfallbringende Tätigwerden einem Unternehmen zuzuordnen sind ("desselben Betriebs"). "Betrieb" ist mit Unternehmen gleichzustellen. Der Kläger war nicht in das Unternehmen des Beigeladenen, des Schädigers, eingegliedert, sondern arbeitete für sein Unternehmen (siehe auch oben (B)). Ebenso war der Schädiger (der beigeladene selbständige Unternehmer) bei Verrichtung seines Schaden bringenden Tun’s (Einschalten der ausgeschalteten Putzmaschine) nicht in dem Unternehmen des geschädigten Klägers eingegliedert. Die in § 105 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 SGB VII geregelte Fallkonstellation ist hiernach wegen Nichtvorliegens der Voraussetzung - "desselben Betriebs/Unternehmens" - nicht gegeben. Vorliegend sind jedoch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 106 Abs. 3 3. Alt. SGB VII erfüllt, was hinsichtlich der Modalitäten und Rechtsfolgen der Haftungsbeschränkung zur entsprechenden Anwendung des § 105 SGB VII führt. § 106 Abs. 3 SGB VII setzt in der 3. Alt. voraus, dass Versicherte mehrerer Unternehmen vorübergehend betriebliche Tätigkeiten auf einer gemeinsamen Betriebsstätte verrichten. Ist dies der Fall, gelten die §§ 104 und 105 SGB VII für die Ersatzpflicht der für die beteiligten Unternehmen Tätigen untereinander. In den unfallversicherungsrechtlichen Schutz des § 106 Abs. 3 SGB VII sind nicht nur Versicherte, sondern - wie hier - auch nicht versicherte Unternehmer einbezogen. Nach seinem Wortlaut betrifft § 106 Abs. 3 3. Alt. SGB VII die Ersatzpflicht der beteiligten Täter untereinander, wobei ihr Verhältnis zum Unternehmer nicht ausdrücklich erwähnt wird. Die Verweisung auf §§ 104 und 105 SGB VII regelt jedoch die Einbeziehung des Unternehmers. Aufgrund dieser Verweisung ist sowohl der Versicherte als auch der nicht versicherte Unternehmer als Schädiger oder Geschädigter in die Haftungsbeschränkung einbezogen (so u.a.: Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 03.08.2001 - L 1 U 5070/00, a.a.O.; Kasseler Kommentar - Ricke, § 105 SGB VII Rdnr. 10 und § 106 SGB VII Rdnr. 11 und 11a; jeweils mit weiteren Nachweisen, auch zu abweichenden Literaturmeinungen). Das Gericht folgt dieser Rechtsprechung des LSG Baden-Württemberg (eine höchstrichterliche Rechtsprechung des BSG zu der Frage, ob betrieblich tätige Arbeitnehmer und Unternehmer auch gegenüber nicht versicherten geschädigten Unternehmern von der Haftung freigestellt sind und also die Unfallversicherung für den geschädigten Unternehmer eingreift, gibt es bisher nicht). Trotz des Wortlautes des § 106 Abs. 3 3. Alt. ("Versicherte" mehrerer Unternehmen) muss die Privilegierung auch gegenüber einem nicht versicherten Unternehmer als Geschädigtem zum Tragen kommen. Insbesondere auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunktes des Tätigwerdens mehrerer Personen auf einer gemeinsamen Betriebsstätte in einer Gefahrengemeinschaft - sie ist unabhängig von Versicherteneigenschaften der Beteiligten - sollte die Privilegierung von Schädigern gegenüber versicherten und nicht versicherten Unternehmern gleichermaßen greifen. Der Kläger und der Beigeladene sind vorübergehend auf einer gemeinsamen Betriebsstätte tätig geworden. Nach der Rechtsprechung erfasst der Begriff der gemeinsamen Betriebsstätte im Sinne von § 106 Abs. 3 3. Alt. SGB VII über die Fälle der Arbeitsgemeinschaft hinaus betriebliche Aktivitäten von Versicherten mehrerer Unternehmen, die bewusst und gewollt bei einzelnen Maßnahmen ineinander greifen, mit einander verknüpft sind, sich ergänzen oder unterstützen, wobei es ausreicht, dass die gegenseitige Verständigung stillschweigend durch bloßes Tun erfolgt (so u.a. BGH, Urteil vom 08.04.2003, Az.: VI ZR 251/02, in: HVBG-Info 2003, 2110 f. mit weiteren Nachweisen zu Urteilen der Instanzgerichte und des Bundesarbeitsgerichtes). Der Kläger und der Beigeladene wollten gemeinsam die Außenputzarbeiten an dem Bauvorhaben D. in D-Stadt ausführen, wozu sie eine gut funktionierende Putzmaschine benötigten. Nach den Angaben des Klägers wollte er gerade die defekte Putzmaschine durch die Einführung eines anderen Schneckenmantels an der Pumpe reparieren, als der Beigeladene die ausgeschaltete Putzmaschine wieder einschaltete, um - nach seinen Angaben - den darin noch befindlichen Mörtel zu entfernen bzw. den Trockenmörtelbehälter zu entleeren. Nachdem § 106 Abs. 3 SGB VII hinsichtlich der Ersatzpflicht der für die beteiligten Unternehmen Tätigen untereinander die Regelungen des § 105 SGB VII entsprechend anwendet und demgemäss - wie dargelegt - der Kläger über § 105 Abs. 2 Satz 1 SGB VII als geschädigter nicht versicherter Unternehmer einbezogen ist, greift in seinem Verhältnis zum Beigeladenen, einem versicherten Unternehmer (einem versicherten Unternehmer kommt die Haftungsfreistellung ausnahmsweise nur dann zugute, wenn er selbst auf einer gemeinsamen Betriebsstätte eine betriebliche Tätigkeit verrichtet und dabei den Versicherten eines anderen Unternehmens verletzt; dies folgt aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, deren Rechtfertigung sich in dem Gesichtspunkt der sog. Gefahrengemeinschaft findet; so u.a.: BGH, Urteil vom 25.06.2002 - VI ZR 279/01, in HVBG-Info 22/2002, 2114 f. mit weiteren Nachweisen, u.a.: BGH, Urteil vom 03.07.2001 - VI ZR 198/00, in: HVBG-Info 22/2001, 2136 f.), der Haftungsausschluss zugunsten des Beigeladenen. Denn es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Beigeladene die Schädigung des Klägers vorsätzlich (vorsätzliche Schädigung ist Schädigung mit Wissen und Wollen; bedingter Vorsatz genügt; eine Haftung wird bei Vorsatz nicht ausgeschlossen, weil der Unternehmer hier keinen Schutz verdient; der Vorsatz muss nicht nur die Schädigungshandlung umfassen, sondern anders als ausdrücklich für § 110 Abs. 1 Satz 3 SGB VII geregelt - auch den konkret eingetretenen Schaden seiner Art nach; so u.a.: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10.10.2002 - 8 AZR 103/02, in: HVBG-Info 8/2003, 721) herbeigeführt hat und es handelt sich auch um keinen Wegeunfall.

Hieraus folgt nun, dass der Unfall des Klägers vom 30.06.1999 einem versicherten Arbeitsunfall gleichsteht und zu einem Leistungsanspruch ("versicherungsrechtlich untypischer Anspruch"; so: Kasseler Kommentar - Ricke, § 105 SGB VII Rdnr. 10) gegenüber der Beklagten führt. Denn § 105 Abs. 2 Satz 2 SGB VII bestimmt, dass in Fällen, in welchen nach § 105 Abs. 2 Satz 1 SGB VII die Haftung ausgeschlossen ist, die Unternehmer wie Versicherte, die einen Arbeitsunfall erlitten haben, behandelt werden. Dies gilt nur dann nicht, wenn eine Ersatzpflicht des Schädigers gegenüber dem Unternehmer zivilrechtlich ausgeschlossen ist (§ 105 Abs. 2 Satz 2 SGB VII). In diesem Fall bedarf der Unternehmer keines Versicherungsschutzes, denn ein solcher wird nur als Ausgleich für Ersatzansprüche gewährt, die durch die gesetzliche Haftungsbeschränkung entfallen sind. Ein zivilrechtlicher Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beigeladenen besteht, denn nach § 823 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) begründet die widerrechtliche und zumindest fahrlässige Verletzung des Körpers eines anderen grundsätzlich eine Schadensersatzverpflichtung. Nach § 276 Abs. 1 Satz 2 (§ 276 Abs. 2 BGB neue Fassung) handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Unbeachtlich sind vorliegend in diesem Zusammenhang die von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes entwickelten Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung mit einer Unterscheidung nach dem Grad der Fahrlässigkeit, wobei einfache, leichte Fahrlässigkeit die Haftung eines Arbeitnehmers entfallen lässt (siehe hierzu u.a.: BSG, Urteil vom 24.06.2003, Az.: B 2 U 39/02 R in: HVBG - Info 2003, 2496 mit weiteren Nachweisen), denn zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen bestand kein Arbeitsverhältnis (siehe auch oben (B)). Das Verhalten des Beigeladenen war ursächlich für den Gesundheitsschaden des Klägers. Dieses Verhalten war - auch unter Zugrundelegen des Vorbringens des Beigeladenen - zumindest leicht fahrlässig. Bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt hätte er die konkrete Gefahr für den sich im Gefahrenbereich der Putzmaschine befindlichen Kläger auch voraussehen und verhindern können. Indem er nicht darauf hinwirkte, dass sich der Kläger vor Einschalten der Putzmaschine aus dem Gefahrenbereich entfernte, handelte er fahrlässig, wobei der Grad der Fahrlässigkeit dahinstehen kann (nach der ergänzenden Stellungnahme vom 23.11.2000 des Technischen Aufsichtsdienstes der Beklagten zum Unfall- und Untersuchungsbericht vom 27.03.2000 kann dem Beigeladenen keine grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden).

Nach alledem liegen die Voraussetzungen eines Leistungsanspruches des Klägers gegen die Beklagte dem Grunde nach vor. In einem gesonderten Verwaltungsverfahren hat die Beklagte zu entscheiden, welche Leistungen der gesetzlichen Unfallversicherung dem Kläger zustehen und in welcher Höhe ggf. Ansprüche bestehen. Da Geldleistungen jedoch nur bis zur Höhe eines zivilrechtlichen Schadensersatzanspruchs erbracht werden, ist ein ggf. bestehendes eigenes Mitverschulden des Klägers an der Entstehung des Unfalls (§ 254 BGB) bei der Feststellung der ihm zustehenden Leistungen zu berücksichtigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz.

Die Zulässigkeit der Berufung folgt aus § 143 Sozialgerichtsgesetz.