L 5 EG 1/17

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Gießen vom 19. Dezember 2016 wird zurückgewiesen.

II. Die Beteiligten haben einander auch für das Berufungsverfahren keine Kosten zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist die Höhe des für die Zeit vom 22. März bis 21. April 2015 und 22. Oktober bis 21. November 2015 (6. und 13. Lebensmonat) zu zahlenden Elterngeldes nach den Vorschriften des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) streitig. Dabei ist insbesondere die Berechnung des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit im Bemessungszeitraum sowie im Bezugszeitraum streitig.

Der 1967 geborene Kläger und seine Ehefrau, D. A., sind Eltern des am 22. Oktober 2014 geborenen Kindes C. Sie stellten am 16. Februar 2015 Antrag auf Elterngeld und bestimmten für den Kläger als Bezugszeitraum den 6. und 13. Lebensmonat des Kindes. Aus den ergänzenden Angaben des Klägers ergibt sich, dass er vor der Geburt des Kindes bzw. im Kalenderjahr vor der Geburt (2013) sowohl Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit (Speditionskaufmann) als auch Gewinneinkünfte aus Gewerbebetrieb (D.’s Blumengalerie in A-Stadt) erzielt hat. Der Kläger legte u.a. Gehaltsabrechnungen der Firma E. GmbH & Co. KG für die Monate Januar bis Dezember 2013, eine betriebswirtschaftliche Auswertung (BWA) für die Monate Januar bis Dezember 2014 sowie den Einkommensteuerbescheid für 2013 vor. Der Steuerbescheid weist negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb von -4.810,00 EUR aus. Die Frage nach der Erzielung von Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit und selbständiger Arbeit nach der Geburt des Kindes bejahte der Kläger.

Durch Bescheid vom 5. März 2015 bewilligte der Beklagte dem Kläger Elterngeld für den 6. und 13. Lebensmonat und damit für die Zeiträume 22. März bis 21. April 2015 und 22. Oktober bis 21. November 2015 in Höhe von jeweils 1.220,88 EUR. Dabei berücksichtigte der Beklagte ausweislich der Bescheidanlage als Bemessungszeitraum das Kalenderjahr 2013 und führte zur Höhe aus, das dem Kläger zustehende Elterngeld belaufe sich angesichts eines durchschnittlichen monatlichen Nettoerwerbseinkommens im Bemessungszeitraum von 1.878,27 EUR auf 1.220,88 EUR (65 %). Für Einkommen aus Teilzeittätigkeit während des Bezugszeitraums setzte der Beklagte im Übrigen keinen Betrag an. Im Bescheid wies der Beklagte ergänzend darauf hin, dass die Zahlung vorläufig und unter dem Vorbehalt der Rückforderung erfolge. Eine endgültige Feststellung sei erst nach Vorlage der BWA für die Monate März, April, Oktober und November 2015 möglich.

Im weiteren Verlauf legte der Kläger die angeforderten BWA‘s vor. Nach Auswertung stellte der Beklagte durch Bescheid vom 7. April 2016 das dem Kläger zustehende Elterngeld endgültig fest. Nunmehr gelangte der Beklagte zu einem monatlichen Zahlbetrag von lediglich 300,00 EUR (Sockelbetrag). Dabei berücksichtigte er weiterhin als Bemessungszeitraum das Kalenderjahr 2013 mit dem Nettoerwerbseinkommen aus nichtselbständiger Arbeit von 1.878,27 EUR. Zugleich ging der Beklagte nunmehr von einem zu berücksichtigenden durchschnittlichen monatlichen Nettoerwerbseinkommen aus Teilzeittätigkeit während des Bezugszeitraums in Höhe von 2.346,40 EUR aus. Mangels positiver Einkommensdifferenz verblieb der Sockelbetrag. Der Beklagte forderte eine Überzahlung in Höhe von 1.841,76 EUR zurück.

Der Kläger erhob Widerspruch am 4. Mai 2016 und beanstandete, für die Berechnung des Elterngeldes für die im Jahr 2015 liegenden Lebensmonate müsse auch das Einkommen aus dem Jahr 2015 zu Grunde gelegt werden. So müsse auf die tatsächlich erhaltenen 10 Bruttogehälter des Jahres 2015 abgestellt werden. Darüber hinaus beanstandete der Kläger den von dem Beklagten angesetzten Gewinn aus Gewerbebetrieb. Dieser müsse dergestalt ermittelt werden, dass der Jahresgewinn durch 12 geteilt werde. Ergänzend legte der Kläger die endgültige BWA für 2015 sowie Gehaltsabrechnungen seines Arbeitgebers für die Monate Januar bis Dezember 2015 vor.

Durch Widerspruchsbescheid vom 11. Mai 2016 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte er aus, bei Mischeinkünften aus nichtselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit sei für die Einkommensermittlung der steuerliche Veranlagungszeitraum maßgeblich, der dem letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zu Grunde liege. Dies sei hier das Jahr 2013. Aus dem vorgelegten Steuerbescheid für das Kalenderjahr 2013 gehe hervor, dass keine (positiven) Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt worden seien. Dementsprechend habe sie die Einkünfte mit 0,00 EUR angesetzt. Bei der Ermittlung der Gewinneinkünfte in den Bezugsmonaten sei auf eine Gewinnermittlung abzustellen, die mindestens den Anforderungen des § 4 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) entspreche. Entsprechend der monatlichen Gewinn- und Verlustrechnungen für die Kalendermonate Januar bis Dezember 2015 sei der Gewinn für die beantragten Lebensmonate (22. März bis 21. April 2015 und 22. Oktober bis 21. November 2015) taggenau berücksichtigt worden. Die Gegenüberstellung des Einkommens im Bemessungszeitraum und des Einkommens im Bezugszeitraum ergebe keinen Einkommensverlust.

Mit seiner am 3. Juni 2016 zum Sozialgericht Gießen erhobenen Klage verfolgte der Kläger sein Begehren weiter und führte aus, bei der Ermittlung seines Einkommens sei nicht berücksichtigt worden, dass er im Jahr 2013 seine selbständige Tätigkeit erst Mitte des Jahres aufgenommen habe, sodass seine Einkünfte aus Gewerbebetrieb geringer als im Jahr 2015 gewesen seien. Der Kläger vertrat die Auffassung, auch bei Einkünften aus selbständiger Tätigkeit sei für die Elterngeldberechnung auf das Erwerbseinkommen in den 12 Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes abzustellen, sofern eine Heranziehung des letzten steuerlichen Gewinnermittlungszeitraumes zu schwerwiegenden und unzumutbaren Nachteilen führen würde. Der Kläger verwies insoweit auf die Rechtsprechung des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen (Urteil vom 25. Februar 2015, L 2 EG 4/14). So liege der Fall hier. Er habe in der ersten Zeit seiner selbständigen Tätigkeit seinen Kundenstamm aufbauen müssen und viel Zeit mit Werbemaßnahmen und dem Aufbau der Büroorganisation verbracht. Bei Zugrundelegung seines Einkommens aus den letzten 12 Monaten vor der Geburt des Kindes ergebe sich ein wesentlich höherer Elterngeldanspruch. Wolle man gleichwohl auf das Kalenderjahr vor der Geburt abstellen, liege eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung vor, die gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) verstoße. Darüber hinaus sei unzutreffend Einkommen aus selbständiger Tätigkeit während der Elternzeit in unzutreffender Höhe angerechnet worden. Zum einen habe der Beklagte den Umsatz zu Grunde gelegt, ohne einen Abzug von Ausgaben vorzunehmen. Der tatsächliche Gewinn habe im Jahr 2015 12.231,40 EUR betragen. Davon seien Steuern und Sozialabgaben abzuziehen. Zum anderen habe der Beklagte die Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit nicht anrechnen dürfen, weil das Elterngeld Einkommensersatzfunktion habe. Insoweit müsse berücksichtigt werden, dass seine Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit während der Betreuung des Kindes weggefallen seien. Zumindest sei bei der Ermittlung der in dem Bezugszeitraum zu berücksichtigenden Gewinneinkünfte die Jahresübersicht heranzuziehen. Im anderen Falle komme es aufgrund von erheblichen Gewinnschwankungen von Monat zu Monat zu schwerwiegenden unzumutbaren Nachteilen.

Demgegenüber führte der Beklagte aus, er habe zutreffend für die Berechnung des Elterngeldes auf das Einkommen aus dem Kalenderjahr 2013 abgestellt, weil auch Gewinneinkünfte vorhanden gewesen seien. Insoweit sei unerheblich, ob Gewinneinkünfte an einem Tag oder im gesamten Kalenderjahr vorgelegen hätten. Im Bezugszeitraum seien nur die Zeiten des Bezuges von Elterngeld in Augenschein zu nehmen. Dementsprechend habe sie richtigerweise die Gewinne der Kalendermonate März und April sowie Oktober und November 2015 herangezogen und nicht den Jahresgewinn. Im Übrigen habe sie zutreffend das Einkommen vor der Geburt und das Einkommen im Bezugszeitraum gegenübergestellt. Hieraus habe sich jedoch kein Einkommensverlust ergeben. Soweit der Kläger auf ein Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen verwiesen habe, sei festzustellen, dass diese Entscheidung von dem Bundessozialgericht (Hinweis auf das Urteil vom 21. Juni 2016, B 10 EG 8/15 R) aufgehoben und die dortige Klage des Klägers abgewiesen worden sei.

Das Sozialgericht hat durch Urteil vom 19. Dezember 2016 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes zu Recht als Bemessungszeitraum den letzten vorangegangenen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes, das Kalenderjahr 2013, zu Grunde gelegt. Der Wortlaut des § 2b Abs. 3 BEEG sei nicht wegen eines möglichen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG teleologisch zu reduzieren. Die Wahl der Berechnungsgrundlagen stehe auch nicht im Ermessen des Beklagten, sodass ihm eine Unverhältnismäßigkeit der Wahl des Bemessungszeitraums von vornherein nicht vorgeworfen werden könne. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 21. Juni 2016, a.a.O.) sei von der gesetzlichen Regelung des § 2b Abs. 3 Satz 1 BEEG auch nicht in Fällen größerer Einbußen bei der Höhe des Elterngeldes durch die Verschiebung des Bemessungsrahmens abzuweichen. Insoweit sei eine ungeschriebene Ausnahme durch Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte der Vorschrift ausgeschlossen. Vielmehr sei bei Mischeinkünften aus selbständiger und nichtselbständiger Tätigkeit zwingend der Bemessungszeitraum des § 2b Abs. 3 Satz 1 BEEG zu Grunde zu legen. Eine einzige Ausnahme regele § 2b Abs. 3 Satz 2 BEEG, wonach der Bemessungszeitraum noch weiter in die Vergangenheit verschoben werden könne, wenn die Einschränkung oder der Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit während des Bezugs von Elterngeld für ein älteres Kind, ein Beschäftigungsverbot nach dem Mutterschutzgesetz, der Bezug von Mutterschaftsgeld, die Ableistung von Wehr- bzw. Zivildienst oder eine schwangerschaftsbedingte Erkrankung vorgelegen hätten. Selbst in diesen Konstellationen greife das Gesetz nicht auf den Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat des Kindes zurück, sondern auf den vorangegangenen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum. Die genannte Aufzählung sei abschließend und lasse keinen Raum, bei Mischeinkünften auf den Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat des Kindes abzustellen. Hierdurch sei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes auch nicht Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Dem Gesetzgeber stehe im Bereich des Sozialrechts ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der hier mit der unterschiedlichen Ausgestaltung der Regelungen zum Bemessungszeitraum nicht überschritten worden sei. Zwischen Einkünften aus selbständiger und nichtselbständiger Erwerbstätigkeit bestünden hinreichend gewichtige Unterschiede, die es rechtfertigten, den Bemessungszeitraum je nach Einkunftsart auf die vom Gesetzgeber gewählte unterschiedliche Weise festzulegen (Hinweis auf das Urteil des Bundessozialgerichts vom 5. April 2012, B 10 EG 10/11 R). Zum einen schwankten Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit häufiger als solche aus nichtselbständiger Tätigkeit und könnten von den Berechtigten im Regelfall leichter beeinflusst werden. Vor allem aber unterschieden sich Einkünfte aus selbständiger und nichtselbständiger Tätigkeit regelmäßig erheblich durch den Aufwand für ihre Feststellung durch Behörden und Berechtigte. Die je nach wirtschaftlicher Komplexität der selbständigen Tätigkeit mehr oder weniger aufwändige Gewinnermittlung werde von § 2b Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit § 2d Abs. 2 Satz 1 BEEG maßgeblich vereinfacht und beschleunigt. Mit der geänderten Feststellung des Bemessungszeitraums habe der Gesetzgeber ein geeignetes Mittel gewählt, um sein maßgebliches und legitimes Ziel der Verwaltungsvereinfachung zu erreichen. Die Regelung des § 2b Abs. 3 Satz 1 BEEG erweise sich auch nicht insoweit als verfassungswidrig, als sie unterschiedslos auch in besonders gelagerten Fällen wie im Falle einer erheblichen Diskrepanz des Elterngeldes zu Lasten des Leistungsberechtigten gelten würde. Auch solche ungewöhnlichen Konstellationen seien noch von der Befugnis des Gesetzgebers zur typisierenden Regelung gedeckt. Im Ergebnis sei die Behandlung von Mischeinkünften, auch in Fällen mit einem geringen, relativ einfach zu ermittelnden Anteil aus selbständiger Tätigkeit, verhältnismäßig und verfassungsrechtlich unbedenklich. Darüber hinaus sei auch die Ermittlung des zu berücksichtigenden Einkommens des Klägers im Bezugszeitraum nicht zu beanstanden. Zunächst sei entgegen der Ansicht des Klägers auch im Bezugszeitraum hinsichtlich der Höhe des Einkommens nicht zwischen Einkommen aus selbständiger und nichtselbständiger Tätigkeit zu unterscheiden, sondern die Höhe des Erwerbseinkommens als Ganzes zu berücksichtigen. Das BEEG nehme eine vergleichende Gesamtbetrachtung des Einkommenszuflusses vor der Geburt und im Bezugszeitraum vor. Der Beklagte sei auch berechtigt gewesen, bei der Bestimmung des Einkommens aus der selbständigen Tätigkeit taggenau auf das tatsächliche Einkommen des Klägers während der Bezugsmonate abzustellen und er sei nicht gehalten gewesen, der Berechnung ein durchschnittliches monatliches Einkommen zu Grunde zu legen. Das Gesetz sehe keine ausdrückliche Regelung vor, wie die Höhe des Einkommens des Elterngeldbeziehers im Bezugsmonat in Fällen von Einkommen aus selbständiger Tätigkeit zu ermitteln sei. Die von dem Beklagten angewendete Berechnungsmethode stehe jedoch mit dem Entgeltersatzcharakter des Elterngeldes mehr in Einklang als die vom Kläger gewünschte alternative Berechnung anhand eines durchschnittlichen monatlichen Gewinns auf Grundlage des Jahresergebnisses. Soweit das Bundessozialgericht in einer aktuellen Entscheidung (Urteil vom 21. Juni 2016, B 10 EG 3/15 R) auf das steuerrechtlich relevante Jahreseinkommen abgestellt und durch die Zahl der Kalendermonate, in denen es erzielt worden sei, geteilt habe, basiere dies auf dem Sonderfall eines Einkommens aus Gewinnanteilen an einer Personengesellschaft, bei der der einzelne Gesellschafter Gewinne gesellschaftsrechtlich regelmäßig nur am Schluss des Geschäftsjahres verlangen könne. Eine monatliche Zuordnung des Gewinns sei deshalb nicht möglich. Dieser Sachverhalt weiche vom vorliegenden Sachverhalt ab, da der Kläger in der Lage gewesen sei, seine monatlichen Gewinne und Verluste darzulegen. Im Ergebnis sei die Berechnung der Höhe des Elterngeldes durch den Beklagten nicht zu beanstanden. Der Kläger habe nach der vorgelegten Jahresübersicht für 2015 im Monat März einen Gewinn von 1.040,23 EUR sowie im Monat April einen Gewinn von 2.246,75 EUR erzielt. Unter Berücksichtigung des 6. Lebensmonats seines Sohnes (22. März bis 21. April 2015) ergebe dies einen anteiligen Gewinn von 335,56 EUR für den Zeitraum vom 22. bis 31. März 2015 sowie einen anteiligen Gewinn von 1.572,73 EUR für den Zeitraum vom 1. bis 21. April 2015, zusammen 1.908,29 EUR für den 6. Lebensmonat. Daneben habe der Kläger im Monat Oktober einen Gewinn von 8.644,01 EUR sowie im Monat November einen Gewinn von 10.980,20 EUR erzielt. Unter Berücksichtigung des 13. Lebensmonats seines Sohnes (22. Oktober bis 21. November 2015) ergebe dies einen anteiligen Gewinn von -2.788,39 EUR für den Zeitraum vom 22. bis 31. Oktober 2015 sowie einen anteiligen Gewinn von 7.686,14 EUR für den Zeitraum vom 1. bis 21. November 2015, zusammen 4.897,75 EUR für den 13. Lebensmonat. Der Durchschnitt in den beiden Bezugsmonaten habe demnach 3.402,93 EUR betragen, abzüglich Steuern und Sozialabgaben 2.346,40 EUR. Dem habe ein durchschnittliches Einkommen im Bemessungszeitraum von 2.689,57 EUR, abzüglich Steuern und Sozialabgaben 1.878,27 EUR, gegenübergestanden. Dem Kläger hätten damit im Bezugszeitraum höhere finanzielle Mittel zur Verfügung gestanden als im Bemessungszeitraum und ein durch die Betreuung des Sohnes eingetretener Verlust an Erwerbseinkommen sei nicht nachgewiesen. Dementsprechend habe der Kläger nur Anspruch auf den Mindestbetrag von monatlich 300,00 EUR. Aufgrund der zunächst erfolgten Bewilligung von Elterngeld in Höhe von 1.220,88 EUR monatlich sei in den Lebensmonaten 6 und 13 eine Überzahlung in Höhe von insgesamt 1.841,76 EUR (2 x 920,88 EUR) entstanden. Diesen Betrag habe der Kläger nach § 42 Abs. 2 Satz 2 des Ersten Buchs Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil - (SGB I) zu erstatten.

Gegen das dem Kläger am 17. Januar 2017 mittels Empfangsbekenntnis zugestellte Urteil richtet sich seine am 23. Januar 2017 zum Hessischen Landessozialgericht eingelegte Berufung. Er macht erneut geltend, dass wegen der erst im Dezember 2013 aufgenommenen selbständigen Tätigkeit und des wesentlich höheren Elterngeldanspruchs bei Zugrundelegung der letzten 12 Monate vor der Geburt des Kindes ein Ausnahmefall vorliege, der aus Gleichbehandlungsgründen berücksichtigt werden müsse. Darüber hinaus hält der Kläger an seiner Auffassung fest, dass bei der Ermittlung der in dem Bezugszeitraum zu berücksichtigenden Gewinneinkünfte aufgrund von Gewinnschwankungen die Jahresübersicht heranzuziehen sei. Insoweit müssten Arbeitnehmer und Selbständige gleich behandelt werden, denn bei Arbeitnehmern ergebe sich bereits aus dem Arbeitsvertrag, dass das Einkommen von Monat zu Monat gleich bleibe. Anders sei es jedoch bei Selbständigen, deren Einkünfte von Monat zu Monat erheblichen Schwankungen ausgesetzt seien. Die gebotene Gleichbehandlung erfordere deshalb, dass die Einkünfte von Selbständigen anhand eines durchschnittlichen monatlichen Gewinns auf Grundlage des Jahresergebnisses berechnet würden. Dies entspreche Sinn und Zweck des Elterngeldes und verhindere mögliche Manipulationen.

Der Kläger beantragt (sinngemäß),
das Urteil des Sozialgerichts Gießen vom 19. Dezember 2016 aufzuheben und den Beklagten unter Änderung des Bescheides vom 7. April 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Mai 2016 zu verurteilen, ihm höheres Elterngeld für den 6. und 13. Lebensmonat des Kindes C. in gesetzlichem Umfang endgültig zu bewilligen.

Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Er verweist auf die nach seiner Auffassung zutreffende Begründung im angefochtenen Urteil des Sozialgerichts

Beide Beteiligte haben übereinstimmend erklärt, dass sie mit einer Entscheidung des Rechtsstreits ohne mündliche Verhandlung einverstanden sind.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Akten des Beklagten, die Gegenstand der Entscheidung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§§ 124 Abs. 2, 153 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG -), da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erteilt haben.

Die gemäß §§ 143 und 144 SGG statthafte Berufung ist zulässig; sie ist insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 151 Abs. 1 SGG eingelegt worden. Sein Klagebegehren verfolgt der Kläger im Übrigen zutreffend im Wege der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs. 1 und Abs. 4 SGG i. V. m. § 56 SGG.

Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid des Beklagten vom 7. April 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Mai 2016 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

Zunächst ist klarzustellen, dass der Bescheid vom 5. März 2015, mit dem der Beklagte das dem Kläger zustehende Elterngeld unter Vorbehalt festgestellt hat (vgl. § 8 Abs. 3 BEEG), nicht streitgegenständlich ist. Dieser Bescheid ist durch den weiteren und vorliegend angefochtenen Bescheid vom 7. April 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Mai 2016 ersetzt worden. Ein Vorbehaltsbescheid mit lediglich vorläufiger Bewilligung gemäß § 8 Abs. 3 BEEG erledigt sich mit der Entscheidung über die endgültige Leistungsbewilligung auf sonstige Weise (vgl. § 39 Abs. 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch, Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X)). Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 BEEG liegen auch vor. Nach dieser Vorschrift (in der bis zum 31. Dezember 2014 geltenden Fassung) wird Elterngeld bis zum Nachweis des tatsächlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit vorläufig unter Berücksichtigung des glaubhaft gemachten Einkommens gezahlt, wenn das vor der Geburt erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit nicht ermittelt werden kann oder nach den Angaben im Antrag im Bezugszeitraum voraussichtlich Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt wird. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, denn der Kläger hat im Antrag angegeben, er werde voraussichtlich im Bezugszeitraum fünf Stunden in der Woche erwerbstätig sein und daraus Einkommen aus selbständiger Arbeit beziehen.

Dem Kläger steht Elterngeld für den 6. und 13. Lebensmonat des Kindes C. und damit für die Zeit vom 22. März bis 21. April 2015 und 22. Oktober bis 21. November 2015 lediglich in Höhe des monatlichen Sockelbetrages von 300,00 EUR zu.

Nach § 1 Abs. 1 BEEG (in der bis zum 31. Dezember 2014 geltenden Fassung) hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr. 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr. 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr. 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr. 4). Diese Voraussetzungen sind für das am 22. Oktober 2014 geborene Kind C. bezogen auf den streitgegenständlichen Bezugszeitraum erfüllt, was sich aus den Angaben des Klägers im Verwaltungsverfahren ergibt und auch nicht streitig ist. Streitig ist allein die Frage der Berechnung der Höhe des Elterngeldes bzw. die Bestimmung des im Bemessungszeitraum sowie im Bezugszeitraum erzielten Einkommens.

Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes bis zu einem Höchstbetrag von 1.800,00 EUR monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BEEG erhöht sich in den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1.000,00 EUR war, der maßgebliche Prozentsatz für die Bemessung des Elterngeldes von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2,00 EUR, um die das maßgebliche Einkommen den Betrag von 1.000,00 EUR unterschreitet, auf bis zu 100 %. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 BEEG sinkt in den Fällen, in denen das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200,00 EUR war, der maßgebliche Prozentsatz für die Bemessung des Elterngeldes von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2,00 EUR, um die das maßgebliche Einkommen den Betrag von 1.200,00 EUR überschreitet, auf bis zu 65 %. Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300,00 EUR gezahlt, wobei dies auch gilt, wenn die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat (§ 2 Abs. 4 BEEG).

Für die Berechnung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit regelt § 2 Abs. 1 Satz 3 BEEG: Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes (Nr. 1) sowie Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes (Nr. 2), die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b oder in Monaten der Bezugszeit nach § 2 Abs. 3 hat.

§ 2b BEEG (in der für die Beurteilung des vorliegend geltend gemachten Anspruchs maßgeblichen Fassung des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10. September 2012, BGBl. I, 1878) enthält u.a. folgende Regelungen: Der Bemessungszeitraum umfasst gemäß § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG die 12 Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes und unterliegt den Einschränkungen des § 2b Abs. 1 Satz 2 BEEG, wonach bestimmte Kalendermonate unberücksichtigt bleiben (hier nicht relevant). Weiter regelt § 2b Abs. 2 BEEG, dass für die Ermittlung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von § 2d vor der Geburt die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich sind, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zugrunde liegen (Satz 1). Haben in einem Gewinnermittlungszeitraum die Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 2 vorgelegen, sind auf Antrag die Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich, die dem diesen Ereignissen vorangegangenen abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum zugrunde liegen (Satz 2). Schließlich bestimmt § 2b Abs. 3 BEEG, dass abweichend von Abs. 1 für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt der steuerliche Veranlagungszeitraum maßgeblich ist, der den Gewinnermittlungszeiträumen nach Abs. 2 zugrunde liegt, wenn die berechtigte Person in den Zeiträumen nach Abs. 1 oder Abs. 2 Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit hatte (Satz 1). Haben im Bemessungszeitraum nach Satz 1 die Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 2 vorgelegen, ist Abs. 2 Satz 2 mit der zusätzlichen Maßgabe anzuwenden, dass für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt der vorangegangene steuerliche Veranlagungszeitraum maßgeblich ist.

Ausgehend von diesen gesetzlichen Vorschriften hat der Beklagte das im maßgeblichen Bemessungszeitraum des Kalenderjahres 2013 von dem Kläger erzielte Einkommen zutreffend erfasst und der Elterngeldberechnung zu Grunde gelegt.

Der Kläger begehrt die Zugrundelegung der letzten 12 Monate vor der Geburt des Kindes als Bemessungszeitraum anstelle des Jahres 2013. Dem vermag der Senat jedoch nicht zu folgen. Zutreffend hat der Beklagte bei der Berechnung des Elterngeldes auf den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes im Jahr 2014 und damit das Jahr 2013 abgestellt. Dies ergibt sich zunächst aus § 2b Abs. 2 Satz 1 BEEG, wonach für die Ermittlung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich sind, die dem letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zu Grunde liegen. Als Gewinnermittlungszeitraum gilt nach § 4a Abs. 1 Satz 1 EStG das Wirtschaftsjahr. Das Wirtschaftsjahr ist bei Gewerbetreibenden das Kalenderjahr (§ 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EStG). Darüber hinaus ist auf den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum auch im Falle von Mischeinkünften sowohl aus nichtselbständiger als auch aus selbständiger Erwerbstätigkeit abzustellen, wie dies § 2b Abs. 3 Satz 1 BEEG regelt. So liegt der Fall hier. Der Kläger hat im Jahr 2013 Einkünfte aus einer versicherungspflichtigen nichtselbständigen Arbeit erzielt. Darüber hinaus war der Kläger selbständig tätig im Rahmen eines Gewerbebetriebs. Die selbständige Erwerbstätigkeit mit Erzielung von Gewinneinkünften hat der Kläger im Übrigen auch im Folgejahr 2014 ausgeübt. Dementsprechend kommt § 2b Abs. 3 Satz 1 BEEG zur Anwendung mit der Folge der Zugrundelegung des Jahres 2013 als Bemessungszeitraum.

Eine andere Sicht der Dinge gebietet auch nicht die frühere Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Vorgängervorschrift des § 2 Abs. 8 BEEG (in der Fassung vom 19. August 2007, BGBl I, 1970), wonach der letzte abgeschlossener Veranlagungszeitraum für die Ermittlung des durchschnittlich monatlich erzielten Gewinns aus selbständiger Arbeit nur dann zu Grunde gelegt werden konnte, wenn die im Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt des Kindes und im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum durchgängig ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit in einem zeitlichen Umfang in beiden Zeiträumen ausgeübt worden ist, die um weniger als 20 % voneinander abweicht (BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 2/09 R). Mit dieser Rechtsprechung sollten erhebliche Nachteile für den Berechtigten aufgrund der Heranziehung eines früheren Bemessungszeitraumes vermieden werden. Der genannten Vorgängervorschrift lag jedoch ein abweichender Gesetzeswortlaut zu Grunde, nach dem der Zwölfmonatszeitraum vor dem Geburtsmonat die Regel und der letzte steuerliche Veranlagungszeitraum die rechtfertigungsbedürftige Ausnahme war. Dies hat der Gesetzgeber geändert, indem § 2b Abs. 3 BEEG bei Mischeinkünften nunmehr grundsätzlich auf den letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum zurückgreift, sodass die genannte frühere Rechtsprechung des Bundessozialgerichts nicht mehr herangezogen werden kann, insbesondere kommt angesichts des unmissverständlichen Gesetzeswortlauts keine teleologische Reduktion des § 2b Abs. 3 Satz 1 BEEG im genannten Sinne in Betracht (zu allem: BSG, Urteil vom 21. Juni 2016 a.a.O.). Mithin kann der Kläger nicht damit gehört werden, er habe seine selbständige Erwerbstätigkeit nur teilweise im Veranlagungsjahr 2013 ausgeübt, nach seinen - widersprüchlichen - Angaben erst ab Mitte 2013 (Vortrag im Klageverfahren) bzw. ab Dezember 2013 (Vortrag im Berufungsverfahren). Vielmehr kommt es auf den zeitlichen Umfang der Tätigkeit nicht an und es reicht für die Anwendung des § 2b Abs. 3 Satz 1 BEEG aus, dass die selbständige Erwerbstätigkeit (partiell) im letzten Veranlagungsjahr oder in den letzten 12 Monaten vor der Geburt des Kindes ausgeübt worden ist.

Die Regelung des § 2b Abs. 3 Satz 1 BEEG begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten. Zunächst ist zu beachten, dass dem Gesetzgeber im Bereich steuerfinanzierter Sozialleistungen bzw. der gewährenden Staatstätigkeit, auch im Hinblick auf die Familienförderung, eine weite Gestaltungsfreiheit zukommt (BVerfG, Beschlüsse vom 20. April 2011, 1 BvR 1811/08 u. 9. November 2011, 1 BvR 1853/11). Im Übrigen ist Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine ungleiche Behandlung rechtfertigen können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 1980, 1 BvL 89/79, 1 BvR 240/79 = BVerfGE 55, 72 - 95; Beschluss vom 9. November 2004, 1 BvR 684/98 = BVerfGE 112, 50 - 74). Umgekehrt verbietet Art. 3 Abs. 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung verbieten. Dabei legt das Bundesverfassungsgericht je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1993, 1 BvL 38/92, 1 BvL 40/92, 1 BvL 43/92 = BVerfGE 88, 87 - 103). Soweit der Kläger anders behandelt wird gegenüber Berechtigten, die ausschließlich Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit erzielt haben, fehlt es bereits an einer Ungleichbehandlung, weil es sich um ungleiche Gruppen mit erheblichen Unterschieden in den steuerrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten handelt. Dessen ungeachtet ist eine unterschiedliche Behandlung der beiden Gruppen auch sachlich gerechtfertigt. Insofern war der Gesetzgeber zu einer typisierenden und pauschalierenden Regelung aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung unter Rückgriff auf das Steuerrecht verfassungsrechtlich berechtigt. Zwischen Einkünften aus selbständiger und nichtselbständiger Erwerbstätigkeit bestehen hinreichend gewichtige Unterschiede, die es rechtfertigen, den Bemessungszeitraum je nach Einkunftsart auf die vom Gesetzgeber gewählte unterschiedliche Weise festzulegen, weil Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit ihrer Natur nach häufiger schwanken als solche aus nichtselbständiger Tätigkeit und von den Berechtigten zudem im Regelfall leichter beeinflusst werden können (BSG, Urteil vom 21. Juni 2016 a.a.O.). Darüber hinaus unterscheiden sich beide Einkunftsarten im Hinblick auf den Aufwand für die Feststellung der Höhe der Einkünfte. Der Gesetzgeber hat mit dem Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs bzw. mit § 2b Abs. 3 BEEG eine Regelung geschaffen, die der Verwaltungsvereinfachung dient, indem der Einkommensteuerbescheid immer maßgeblich ist, wenn auch Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen ist (Bundestags-Drucksache - BT-Drucks. - 17/9841, S. 21). Hierdurch soll sichergestellt werden, dass die Bemessungszeiträume für Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und nichtselbständiger Erwerbstätigkeit grundsätzlich deckungsgleich sind und alle Erwerbseinkünfte im Bemessungszeitraum vollständig erfasst werden. Dies ist im Rahmen des insoweit gegebenen weiten Gestaltungsspielraumes verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (ebenso: BSG, Urteil vom 21. Juni 2016 a.a.O.). Das Bundessozialgericht hat in Fortführung seiner neueren Rechtsprechung nochmals klargestellt, dass sich die Regelung des § 2b Abs. 3 Satz 1 BEEG auch nicht insoweit als verfassungswidrig erweist, als sie auch in besonders gelagerten Fällen greift (BSG, Urteil vom 27. Oktober 2016, B 10 EG 4/15 R). Hierzu zählen nach den Ausführungen des Bundessozialgerichts die Erzielung von Einkünften aus selbständiger Tätigkeit mit einem nur ganz geringen, relativ einfach zu ermittelnden Anteil an den Einkünften sowie die erhebliche Verminderung des Anspruchs auf Elterngeld aufgrund der Verschiebung des Bemessungszeitraums von dem Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt auf das letzte abgeschlossene Veranlagungsjahr. Auch derartige atypische Konstellationen sind von der Befugnis des Gesetzgebers zu typisierenden Regelungen noch gedeckt (so ausdrücklich: BSG, Urteil vom 27. Oktober 2016 a.a.O.).

Weiter ist ein Verstoß gegen Art. 6 GG nicht ersichtlich, da das BEEG grundsätzlich auch die Personengruppe des Klägers nicht ohne Schutz lässt, indem ihm grundsätzlich ein vom Einkommen aus Erwerbstätigkeit abhängiges Elterngeld gezahlt wird, zumindest in Höhe des Sockelbetrages. Diese Förderung genügt den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 GG (vgl. hierzu: BSG, Urteile vom 26. März 2014, B 10 EG 4/13 R und 27. Juni 2013, B 10 EG 10/12 R).

Im Ergebnis hat es bei der von dem Beklagten vorgenommenen Ermittlung des Einkommens im Bemessungszeitraum zu verbleiben. Die Berechnung im Einzelnen ist zutreffend und entspricht den gesetzlichen Vorschriften. So hat der Beklagte für das Jahr 2013 den Gewinn aus Gewerbebetrieb mit 0,00 EUR angesetzt, nachdem im Einkommensteuerbescheid für 2013 Negativeinkünfte aus Gewerbebetrieb von 4.810,00 EUR ausgewiesen sind. Darüber hinaus hat der Beklagte die Einkünfte aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit gemäß den vorliegenden Gehaltsabrechnungen für die Monate Januar bis Dezember 2013 (gesamt 32.274,80 EUR brutto) berücksichtigt. Hiervon hat der Beklagte die gesetzlich vorgesehenen Beträge (Arbeitnehmer-Pauschbetrag - § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG, Steuern - § 2e BEEG und Sozialabgaben - § 2f BEEG) in Abzug gebracht, sodass im Ergebnis ein Nettobetrag von monatlich 1.878,27 EUR anzusetzen ist. Dies ergäbe ein Elterngeld von monatlich 1.220,88 EUR (65 %).

Anspruchsmindernd zu berücksichtigen sind jedoch die Einkünfte des Klägers im Bezugszeitraum. Auch insoweit ist die Berechnung des Beklagten nicht zu beanstanden. Für die Ermittlung von Einkünften aus selbständiger Arbeit im Bezugszeitraum (wie auch im Bemessungszeitraum) ist grundsätzlich auf folgendes hinzuweisen: Es gilt das strenge Zuflussprinzip, wonach es darauf ankommt, zu welchem Zeitpunkt die Einkünfte tatsächlich zugeflossen sind. Demgegenüber hat das Bundessozialgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass das von ihm entwickelte sog. modifizierte Zuflussprinzip (ausschließlich) auf Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit anzuwenden ist. Das modifizierte Zuflussprinzip findet Anwendung insbesondere auf die Fallgestaltung der nachträglichen Erlangung von Arbeitsentgelt, das von dem Arbeitgeber rechtswidrig einbehalten und erfolgreich vor den Arbeitsgerichten geltend gemacht worden ist (vgl. Urteile vom 30. September 2010, B 10 EG 19/09 R u. vom 18. August 2011, B 10 EG 5/11 R). Mit nachfolgender Rechtsprechung hat das Bundessozialgericht klargestellt, dass es für Einkommen aus selbständiger Arbeit bei dem strengen Zuflussprinzip verbleibt und damit allein der tatsächliche Zufluss des Einkommens maßgeblich ist (Urteile vom 5. April 2012, B 10 EG 10/11 R u. 29. August 2012, B 10 EG 18/11 R). Dies vorausgeschickt ist weiter festzustellen, dass bei der Bestimmung des durchschnittlichen monatlichen Einkommens (lediglich) die Einkünfte in den Bezugsmonaten zu berücksichtigen sind und es nicht auf ein umzulegendes Jahreseinkommen ankommt. Dies kann aus § 2 Abs. 3 Satz 1 BEEG abgeleitet werden, wonach das durchschnittlich erzielte (monatliche) Einkommen zu errechnen ist. Dementsprechend sind die Einkünfte im Bezugszeitraum und die Anzahl der Bezugsmonate in den Blick zu nehmen und daraus der entsprechende monatliche Durchschnitt zu bilden. Dies wird bestätigt durch die Gesetzesmaterialien, in denen klargestellt worden ist, dass für die Einkommensermittlung nach der Geburt des Kindes in keinem Fall auf einen steuerlichen Veranlagungszeitraum zurückgegriffen werden kann, weil Bezugs- und Veranlagungszeitraum – von seltenen Ausnahmefällen abgesehen - nicht übereinstimmen (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend des Deutschen Bundestages vom 27. September 2006, BT-Drucks. 16/2785, S. 38). Nach alledem kann nicht, wie von dem Kläger geltend gemacht, ein Jahreseinkommen zu Grunde gelegt werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 21. Juni 2016 (a.a.O.), wie dies das Sozialgericht im Einzelnen ausgeführt hat und auf dessen Ausführungen der Senat insoweit Bezug nimmt (§ 153 Abs. 2 SGG).

Davon ausgehend entspricht die von dem Beklagten vorgenommene Einkommensermittlung bezogen auf den 6. und 13. Lebensmonat des Kindes den gesetzlichen Vorgaben und ist nicht zu beanstanden. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Berechnung in der Bescheidanlage zu dem Bescheid vom 7. April 2016 Bezug genommen, der sich der Senat nach eigener Prüfung vollumfänglich anschließt (§ 136 Abs. 3 SGG). Zu berücksichtigen ist danach im Ergebnis ein durchschnittliches monatliches Nettoerwerbseinkommen aus Teilzeittätigkeit im Bezugszeitraum von 2.346,40 EUR. Gemessen an dem durchschnittlichen monatlichen Nettoerwerbseinkommen im Bemessungszeitraum von 1.878,27 EUR verbleibt keine elterngeldberechtigende Differenz, denn die Berechnung ergibt einen Minusbetrag von -468,13 EUR. Mithin steht dem Kläger ein Anspruch auf Elterngeld für den Bezugszeitraum vom 22. März bis 21. April 2015 und 22. Oktober bis 21. November 2015 in Höhe lediglich des Sockelbetrages von 300,00 EUR monatlich zu. Diesen Betrag hat der Beklagte mit dem endgültigen Bewilligungsbescheid festgesetzt.

In Höhe des geregelten Betrages von 1.841,76 EUR war der Beklagte auch zur Rückforderung berechtigt. Der zunächst erteilte Bescheid vom 5. März 2015 war - wie ausgeführt - ein Vorbehaltsbescheid gemäß § 8 Abs. 3 BEEG, der sich mit der Entscheidung über die endgültige Leistungsbewilligung auf sonstige Weise nach § 39 Abs. 2 SGB X erledigte. Nach § 42 Abs. 2 SGB I sind Vorschüsse auf die zustehende Leistung anzurechnen, zuviel gezahlte Vorschüsse sind zu erstatten.

Nach allem konnte die Berufung des Klägers keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG nicht vorliegen. Insbesondere ist grundsätzliche Bedeutung angesichts der ausgeführten höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu verneinen.