L 4 KR 4901/17 ER

Der Antrag des Antragstellers auf Abänderung des Beschlusses des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 27. September 2016 (L 5 KR 3441/16 ER-B) wird abgelehnt. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I.

Der Antragsteller begehrt die Abänderung des Beschlusses des Landessozialgerichts (LSG) Baden-Württemberg vom 27. September 2016 (L 5 KR 3441/16 ER-B), mit dem die Beschwerde gegen einen eine einstweilige Anordnung auf Erteilung sogenannter Einzelfallbestätigungen ablehnenden Beschluss zurückgewiesen worden war.

Der bei der Antragsgegnerin gesetzlich krankenversicherte Antragsteller beantragte am 20. Juni 2014 bei dieser einen aktuellen Versicherungsnachweis. Eine elektronische Gesundheitskarte (eGK) mit Lichtbild und erweiterter Speichermöglichkeit habe er nicht und lehne er ab. Die Antragsgegnerin legte den Antrag des Antragstellers dahingehend aus, dass er von der Abgabe eines Passbildes befreit werden wolle. Mit nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenem Bescheid vom 26. Juni 2014 lehnte sie den so gefassten Antrag des Antragstellers ab. Eine Befreiung von der Abgabe eines Passbildes sei nicht möglich. Auf einen erneuten Antrag auf eine Versicherungsbestätigung vom 14. Januar 2015 lehnte die Antragsgegnerin die Ausstellung einer Karte ohne Lichtbild ab (Bescheid vom 16. Januar 2015). Den gegen beide Bescheide gerichteten Widerspruch des Antragstellers wies der Widerspruchsausschuss der Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 25. März 2015 zurück. Die hiergegen erhobene Klage mit dem Begehren, die Antragsgegnerin zur Ausstellung einer eGK ohne Lichtbild zu verurteilen, hilfsweise festzustellen, dass die Antragsgegnerin nach Verwendung für die Erstellung der eGK nicht berechtigt sei, die eingescannten Lichtbilder vorrätig zu halten und zu speichern, wies das Sozialgericht Konstanz (SG) mit Gerichtsbescheid vom 6. April 2016 (S 7 KR 877/15) ab. Die dagegen eingelegte Berufung des Antragstellers wies das LSG Baden-Württemberg mit Urteil vom 23. November 2016 (L 5 KR 1768/16 – juris) zurück. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Antragstellers ließ das BSG die Revision gegen dieses Urteil insoweit zu, als sie die Zurückweisung der Berufung hinsichtlich der Hilfsanträge betreffe (Beschluss vom 26. September 2017 – B 1 KR 100/16 B –) auf Feststellung, dass die Antragsgegnerin nicht zur Speicherung der eingesandten Lichtbild berechtigt sei, und auf deren Verurteilung, die Speicherung eines künftig eingesandten Lichtbildes nach Ausstellung der eGK zu unterlassen. Die eingelegte Revision des Klägers ist derzeit beim BSG anhängig (B 1 KR 31/17 R). Die Beklagte anerkannte im Revisionsverfahren, ein künftig vom Kläger zur Erstellung der elektronischen Gesundheitskarte übermitteltes Lichtbild werde in seinem persönlichen Fall von ihr (der Beklagten) nach der Erstausstellung umgehend wieder gelöscht und nicht weiter gespeichert sowie im Falle einer Ersatz- oder der notwendigen Folgeausstellung nach Ablauf der fünfjährigen Gültigkeit der Zertifikate im Chip wäre der Kläger damit gehalten, ihr (der Beklagten) erneut ein Lichtbild zu übermitteln. Der Kläger nahm das Anerkenntnis (bislang) nicht an.

Bereits 9. Mai 2016 hatte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin mangels eGK außerdem die Ausstellung einer Versicherungsbestätigung beantragt, da er einen Behandlungstermin bei seinem Hausarzt vereinbart habe. Die Antragsgegnerin stellte dem Antragsteller daraufhin mit Schreiben vom 10. Mai 2016 für die Behandlung im Zeitraum vom 9. Mai 2016 bis 10. Mai 2016 die begehrte Bestätigung aus. Im weiteren Verlauf stellte die Antragsgegnerin dem Antragsteller auf dessen Antrag am 16. Juni 2016 "letztmalig" eine weitere Versicherungsbescheinigung vom 16. bis 20. Juni 2016 aus und verwies auf den geänderten § 15 Abs. 6 Satz 5 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V). Hiernach sei bei fehlender Mitwirkung nur noch einmalig eine Ersatzbescheinigung auszustellen. Am 29. Juni 2016 erhob der Antragsteller Widerspruch gegen die Feststellung, dass zukünftig kein Anspruch auf Ausstellung einer Bescheinigung bestehen solle, den der Widerspruchsausschuss der Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 1. September 2016 zurückwies. Dagegen erhob der Kläger am 13. September 2016 Klage beim SG (S 2 KR 2086/16), mit der er die Verurteilung der Antragsgegnerin begehrte, ihm unbefristet, hilfsweise befristet Einzelfallbestätigungen nach § 19 Abs. 2 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä) und § 15 Abs. 4 und 6 SGB V über das Bestehen des Krankenversicherungsverhältnisses zwischen ihm und der Antragsgegnerin auszustellen, solange dieses bestehe und Leistungsverweigerungsrechte der Antragsgegnerin nicht bestünden. Mit Gerichtsbescheid vom 27. Februar 2017 wies das SG die Klage ab. Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf wiederholte Ausstellung einer Einzelfallbestätigung, da er nicht nach § 15 Abs. 5 Satz 6 SGB V an der Ausstellung einer eGK mitwirke, indem er kein Lichtbild übersende. Der von ihm gerügte Eingriff in das Recht zur informationellen Selbstbestimmung sei durch überwiegende Allgemeininteressen gerechtfertigt. Sofern der Antragsteller mit der Speicherung des Lichtbilds über die Ausstellung der eGK hinaus nicht einverstanden sei, sei er auf die Rechte zur Löschung personenbezogener Sozialdaten gemäß § 84 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) zu verweisen (Verweis auf Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Nichtannahmebeschluss vom 17. Oktober 2016 – 1 BvR 2183/16 – juris). Gegen diesen ihm am 3. März 2017 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Antragsteller am 3. April 2017 Berufung beim LSG Baden-Württemberg eingelegt, die beim Senat anhängig ist (L 4 KR 1283/17). Zur Mitwirkung durch Übersendung eines Lichtbildes sei er nicht verpflichtet. Eine Berechtigung der Antragsgegnerin zur Speicherung des Lichtbilds auf unbestimmte, über eine zur Zwischenspeicherung für die Ausstellung einer eGK hinausgehende Zeit zwecks Vorratshaltung sei nicht gegeben. Das SG übersehe, dass die herangezogene Argumentation des BVerfG nur auf die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde und die beantragte einstweilige Anordnung nach § 32 Bundesverfassungsgerichtsgesetz abziele, was nichts mit der Rechtslage nach dem Sozialgerichtsgesetz (SGG) oder dem SGB V zu tun habe.

Bereits am 30. Juni 2016 hatte der Antragsteller beim LSG Baden-Württemberg (L 5 KR 2420/16 ER) den Erlass einer einstweiligen Anordnung begehrt mit dem Ziel, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm unbefristet, hilfsweise bis zur Beendigung des Rechtsstreits in der Hauptsache einschließlich der Bescheidung der Verfassungsbeschwerde, äußerst hilfsweise bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache, Einzelfallbestätigungen gemäß § 19 Abs. 2 BMV-Ä und § 15 Abs. 4 und 6 SGB V über das Bestehen des Krankenversicherungsverhältnisses zwischen ihm und der Antragsgegnerin auszustellen, solange dieses bestehe und Leistungsverweigerungsrechte der Antragsgegnerin nicht einträten. Nach Verweisung an das SG (Beschluss vom 20. Juli 2016) hatte das SG mit Beschluss vom 26. August 2016 den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz abgelehnt.

Mit Beschluss vom 27. September 2016 (L 5 KR 3441/16 ER-B) hatte das LSG Baden-Württemberg die dagegen eingelegte Beschwerde zurückgewiesen. Es fehle bereits an einem Anordnungsanspruch. Der Antragsteller werde durch die Regelung des § 15 Abs. 6 Satz 5 SGB V nicht in seinen Grundrechten verletzt, denn die Ausstellung einer eGK werde durch die Antragsgegnerin unmittelbar nach Hereingabe eines geeigneten Bildes veranlasst werden. Damit liegt es in seiner Hand, die begehrte eGK zu erhalten. Allein die Pflicht zur Vorlage des Bildes verletze ihn ebenfalls nicht in seinen Rechten (Verweis auf LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 29. August 2016 – L 5 KR 2729/16 ER – und BSG, Urteil vom 18. November 2014 – B 1 KR 35/13 R – juris; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 8. Juni 2016 – 1 BvR 864/15 – n.v.). Danach sei die Verpflichtung zur Nutzung der eGK mit einem Lichtbild angesichts der mit der Regelung bezweckten und auch dem Versicherten zugutekommenden Verringerung der Missbrauchsmöglichkeit gerechtfertigt. Bei einer Speicherung von Gesundheitsdaten auf der eGK sei dem Interesse des Einzelnen an seinen Daten (Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung) gesetzlich durch die Einspruchsmöglichkeiten des Versicherten Rechnung getragen. Weiter habe der Gesetzgeber durch Datenschutzvorschriften rechtliche Hürden gegen die unbefugte Weitergabe der Daten aufgestellt. Gleichzeitig fehle es auch nicht an der vom Antragsteller behaupteten gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für die Speicherung des Lichtbildes. Gemäß § 284 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V dürfe die Antragsgegnerin Sozialdaten worunter auch das von der Beklagten angeforderte Lichtbild falle – speichern, soweit diese für die eGK benötigt würden. Darüber hinaus fehle es an einem Anordnungsgrund. Dem Antragsteller drohten durch eine eGK mit Lichtbild, mit Hilfe derer er jederzeit ärztliche Hilfe in Anspruch nehmen könnte, derzeit keine hinreichend gewichtigen Rechtsbeeinträchtigungen, die der Ausstellung einer eGK mit Lichtbild entgegenstünden. Dem Antragsteller entstünden durch die Ablehnung dieser Anträge keine schweren und unzumutbaren Nachteile, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht mehr in der Lage wäre.

Mit Schriftsatz vom 25. Dezember 2017, Eingang bei LSG Baden-Württemberg am 26. Dezember 2017, hat der Antragsteller die Abänderung dieses Beschlusses vom 27. September 2016 (L 5 KR 3441/16 ER-B) beantragt. Der Antrag auf Abänderung einer zusprechenden einstweiligen Anordnung sei grundsätzlich zulässig. Auch wenn eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage wie § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG in Anfechtungssachen fehle, bestehe in der Rechtsprechung weitgehend Einigkeit darüber, dass auch bei zusprechenden einstweiligen Anordnungen nach § 86b Abs. 2 SGG, die der formellen und materiellen Rechtskraft fähig seien, dem im Einzelfall bestehenden Bedürfnis nach Aufhebung oder Abänderung aus Gründen der Effektivität des Rechtsschutzes Rechnung zu tragen sei. § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG sei insoweit analog anzuwenden. Seit Erlass des abzuändernden Beschlusses sei gegen das Berufungsurteil des LSG Baden-Württemberg auf seine, des Antragstellers, Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des BSG vom 25. September 2017 (B 1 KR 100/16 R), die Revision zugelassen worden. Des Weiteren liege ein rechtskräftiges Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 27. Juni 2017 (S 208 KR 2111/16 – juris) vor. Die beiden an diesen Verfahren beteiligten Krankenkassen hätten letztlich die mangelnde Notwendigkeit der Speicherung des Lichtbildes anerkannt. In der Neufassung des § 497 Strafprozessordnung (StPO) werde vom Gesetzgeber klar anerkannt, dass es für die sogenannte Auftragsspeicherung bei einem privaten Dritten der gesetzlichen Grundlage bedürfe. Auch die Krankenkassen nähmen die Befugnis zur Delegation der Speicherung bei privaten Dritten für sich in Anspruch. Auf eine erneute Aufforderung zur Übersendung einer Versicherungsbescheinigung am 6. Dezember 2017 unter Hinweis auf die eingetretenen Veränderungen habe die Antragsgegnerin nicht reagiert. Ergänzend hat der Antragsteller auf seine Revisionsbegründung verwiesen und ausgeführt, es fehle an einer gesetzlichen Regelung zur Speicherung eines die Identität abbildenden Passbildes. Ein Lichtbild selbst sei kein Datum, sondern könne allenfalls durch die Verknüpfung mit anderen Daten zu einem solchen werden. § 67 SGB X biete daher keine ausreichende Grundlage. Die endgültige Speicherung des Lichtbildes sei zur Erfüllung des gesetzlichen Auftrags durch die Krankenkasse nicht geeignet und nicht erforderlich. Eine Zwischenspeicherung bis zur Ausstellung der Karte sei ausreichend. Für die Abrechnung zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern werde ein dauerhaft gespeichertes Lichtbild nicht benötigt, sondern stelle eine unzulässige Vorratsdatenspeicherung dar. Jedenfalls fehle es für die endgültige Speicherung als Eingriff in das Recht am eigenen Bild und auf informationelle Selbstbestimmung an der notwendigen Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Bei erneutem Bedarf an einem Lichtbild zur Ausstellung einer gegebenenfalls notwendigen neuen eGK genüge die Übersendung eines neuen Lichtbildes, ohne dass es einer endgültigen Speicherung bedürfte. Schließlich sei der Wesentlichkeitsgrundsatz verletzt, da der Gesetzgeber sowohl die Qualität des Lichtbildes aus auch den Umgang der Krankenkasse mit den eingereichten Lichtbildern nur rudimentär geregelt und die Entscheidung zu diesen Fragen weiterstgehend den Krankenkassen überlassen habe. Dies sei rechtsfehlerhaft, da es sich bei dem Recht am eigenen, die Identität abbildenden Bild und dem korrespondierenden Recht auf informationelle Selbstbestimmung um ein dem Kern des Persönlichkeitsrechts handle. Mehr als eine Mitwirkungspflicht des Versicherten durch Vorlage eines Lichtbildes zwecks Erstellung der eGK lasse sich aus §§ 291 Abs. 2 SGB V, § 284 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V und § 67 SGB X nicht entnehmen. Ein Missbrauch eines übersandten Lichtbildes durch die Antragsgegnerin sei nicht auszuschließen. Das im anhängigen Revisionsverfahren von der Antragsgegnerin mittlerweile abgegebene, als solches bezeichnete Anerkenntnis habe er nicht angenommen, weil es sich mangels vorbehaltsloser materiell-rechtlicher Verpflichtung der Antragsgegnerin nicht um ein echtes Anerkenntnis handle.

Der Antragsteller beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 27. September 2016 (L 5 KR 3441/16 ER-B) die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller bis zur Beendigung des Rechtsstreits in der Hauptsache einschließlich der Bescheidung der Verfassungsbeschwerde, hilfsweise bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache, jeweils quartalsmäßig im Voraus, hilfsweise monatlich im Voraus Einzelfallbestätigungen gemäß § 15 SGB V über das Bestehen des Krankenversicherungsverhältnisses zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin auszustellen, solange dieses besteht und Leistungsverweigerungsrechte der Antragsgegnerin nicht eintreten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie sieht die Voraussetzungen für eine vorläufige Regelung nicht als gegeben an. Bei dem angeführten Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 27. Juni 2017 handle es sich um eine Einzelfallentscheidung. Der Umstand, dass sie, die Antragsgegnerin, im Revisionsverfahren B 1 KR 31/17 R ein Anerkenntnis abgegeben habe, wirke sich auf das vorliegende Verfahren nicht aus, in dem der Antragsteller die Ausstellung von Einzelfallbestätigungen begehre. Dieser sei seiner Mitwirkungspflicht bislang noch nicht nachgekommen; ein Lichtbild habe er nicht übersandt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird im Übrigen auf die Senatsakte sowie die Verwaltungsakten der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

1. Der Senat ist für das vom Antragsteller zur Prüfung gestellte Begehren zuständig.

a) Der Antragsteller begehrt die Abänderung des Beschlusses des LSG Baden-Württemberg vom 27. September 2016 (L 5 KR 3441/16 ER-B), mit dem die Beschwerde gegen einen eine einstweilige Anordnung auf Erteilung von Einzelfallbestätigungen ablehnenden Beschluss zurückgewiesen worden war. Dass er keinen neuen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt hat, sondern allein die Abänderung des genannten früheren Beschlusses über einen solchen Antrag, ergibt sich aus der Bezeichnung des bestimmenden Schriftsatzes vom 25. Dezember 2017 ("Abänderungsantrag"), dem dort ausdrücklich formulierten Antrag ("unter Abänderung des Beschlusses vom 27. September 2016 [L 5 KR 3441/16 ER-B]") sowie der ausführlichen Begründung der Statthaftigkeit eines Abänderungsantrags bei einstweiligen Anordnungen in analoger Anwendung des § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG.

b) Gericht der Hauptsache ist im Verfahren einer einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 3 SGG das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. Das Begehren ist in der Hauptsache Gegenstand des beim Senat anhängigen Berufungsverfahren derselben Beteiligten (L 4 KR 1283/17). Der Senat ist mithin als Gericht der Hauptsache auch für das Abänderungsverfahren im einstweiligen Rechtsschutz zuständig.

2. Der Antrag auf Abänderung des den Erlass einer einstweiligen Anordnung ablehnenden Beschlusses ist jedoch nicht zulässig.

a) Eine Abänderungsmöglichkeit von Eilentscheidungen ist im SGG ausdrücklich nur in § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG für Anfechtungssachen vorgesehen; in § 86b Abs. 2 SGG, der den einstweiligen Rechtsschutz in Vornahmesachen regelt, fehlt dagegen eine entsprechende Bestimmung. Dennoch besteht in Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend Einigkeit darüber, dass auch bei einstweiligen Anordnungen, die der formellen und materiellen Rechtskraft fähig sind, dem im Einzelfall bestehenden Bedürfnis nach Aufhebung oder Abänderung aus Gründen der Effektivität des Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz [GG]) Rechnung zu tragen ist (vgl. z.B. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 11. Oktober 2010 – L 7 SO 3392/10 ER-B – juris, Rn. 3 m.w.N.). Insoweit findet § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG für einstweilige Anordnungen entsprechende Anwendung (LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 11. Oktober 2010 – L 7 SO 3392/10 ER-B – juris, Rn. 4 m.w.N.; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl., § 86b Rn. 45 m.w.N.; abweichender Auffassung: Burkiczak in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 1. Aufl. 2017, § 86b SGG, Rn. 457 ff, der eine Abänderung einer einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs. 2 SGG nur nach Maßgabe von § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 939 ZPO für möglich hält). Danach kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die Maßnahmen jederzeit ändern oder aufheben (§ 86b Abs. 1 Satz 4 SGG).

b) Der Zulässigkeit der vom Antragsteller begehrten Änderung steht bereits der Wortlaut des § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG entgegen, der ausdrücklich auf die Änderung oder Aufhebung der "Maßnahmen" gerichtet ist. Solche Maßnahmen werden bei der Ablehnung einer einstweiligen Anordnung aber gerade nicht getroffen. Eine Abänderungsmöglichkeit von Eilentscheidungen besteht daher nur bei zusprechenden Entscheidung, wie der Antragsteller selbst in seiner Begründung zur Statthaftigkeit eines Abänderungsantrags in Vornahmesachen selbst zutreffend ausführt. Gründe der Effektivität des Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) gebieten es nicht, eine Änderungsbefugnis auch bei ablehnenden Beschlüssen zuzulassen. Zwar erwachsen auch diese Beschlüsse – wie oben dargelegt – in formelle und materielle Rechtskraft, jedoch nur in eingeschränktem Maße. Ein wiederholter, auf dasselbe Rechtsschutzziel gerichteter Antrag im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist bei unveränderter Sach- und Rechtslage unzulässig (LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. September 2010 – L 7 SO 3038/10 ER-B – juris, Rn. 5 m.w.N.; Keller, a.a.O., § 86b Rn. 45a m.w.N.). Sind Änderungen eingetreten, steht diese Rechtskraft eines ablehnenden Beschlusses mithin einem neuen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht entgegen; ein Abänderungsantrag ist nicht statthaft (Keller, a.a.O., § 86b Rn. 45). Für eine analoge Anwendung der Abänderungsbefugnis des § 86b Abs. 1 Satz 4 SGG auf ablehnende Beschlüsse nach § 86b Abs. 2 SGG besteht somit weder ein Bedürfnis noch ist für eine mangels planwidriger Regelungslücke Raum.

Der Beschluss des Landessozialgerichts (LSG) Baden-Württemberg vom 27. September 2016 (L 5 KR 3441/16 ER-B), dessen Abänderung der Antragsteller vorliegend begehrt, hatte die Beschwerde gegen den eine einstweilige Anordnung auf Erteilung von Einzelfallbestätigungen ablehnenden Beschluss des SG vom 26. August 2016 zurückgewiesen. Ein zusprechender Beschluss, der Maßnahmen getroffen hätte, die einer Abänderung zugänglich wären, liegt mithin nicht vor.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

4. Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§ 177 SGG).