L 2 R 129/15

1. Die Berufung der Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des Urteils des Sozialgerichts Hamburg vom 16. Oktober 2015 wie folgt gefasst wird: Der Bescheid der Beklagten vom 3. März 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Februar 2012 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beigeladene zu 1 in seiner im Zeitraum vom 10. Mai 2010 bis 21. November 2010 für den Kläger ausgeübten Tätigkeit als Servicefahrer nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung aufgrund abhängiger Beschäftigung unterlag. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen. 3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Anfrage- bzw. Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV), ob der Beigeladene zu 1 während seiner Tätigkeit für den Kläger als Servicefahrer aufgrund abhängiger Beschäftigung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Renten- und sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.

Der Kläger betreibt als Inhaber der Firma M. als Franchisenehmer einen Lieferservice für frische Backwaren. Diese werden früh morgens (ab 4.00 Uhr) durch für den Kläger tätige Servicefahrer von einer Vertragsbäckerei des Klägers abgeholt, dort von diesen Fahrern in Tüten des Klägers verpackt und in deren eigenen Fahrzeugen bis zu einem vorgegebenen spätestmöglichen Zeitpunkt (montags bis freitags bis 7.00 Uhr, an Wochenenden bis 8.30 Uhr) an die Haustüren der Kunden des Klägers ausgeliefert, ohne in Kontakt zu diesen Kunden zu treten. Die zu beliefernden Kunden in dem jeweiligen Liefergebiet werden den Servicefahrern jeweils am Vortag über die Homepage des Klägers mitgeteilt, woraufhin diese sich selbst die Reihenfolge der Belieferung zusammenstellen. Dabei sind die Liefergebiete so zugeschnitten, dass sie etwa 100 bis 130 Kunden umfassen, von denen ein Teil nur unter der Woche und ein größerer Teil nur am Wochenende beliefert wird. Alle Servicefahrer, die für den Kläger tätig sind, werden von diesem als selbstständige Subunternehmer geführt und sind nicht nur nicht verpflichtet, die Lieferungen persönlich vorzunehmen, sondern müssen für den Fall einer Verhinderung Mitarbeiter bzw. Ersatzfahrer als Ansprechpartner für den Kläger benennen.

Der 1958 geborene, seit Jahrzehnten hauptberuflich als abhängig Beschäftigter für eine Spedition arbeitende Beigeladene zu 1 war im Zeitraum vom 10. Mai 2010 bis 21. November 2010 daneben für den Kläger als Servicefahrer tätig, wobei die Touren ausschließlich von seiner Ehefrau gefahren wurden. Dem lag zunächst folgender, zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1 geschlossene "Service-Fahrervertrag" vom 6. Mai 2010 zu Grunde:

1. Vertragsgegenstand 1.1. Der Auftragnehmer übernimmt eigenverantwortlich für den Auftraggeber die Auslieferung der vom Auftraggeber vertriebenen Erzeugnisse in dem Vertragsgebiet, das in der Anlage 1 zu diesem Vertrag näher bestimmt ist. 1.2. Der Auftragnehmer ist für die Kommissionierung und Auslieferung der von dem Auftraggeber vertriebenen Erzeugnisse an die Kunden eigenverantwortlich tätig. Aufgrund der Kundenbestellungen hat der Auftragnehmer jedoch sicher zu stellen, dass die von dem Auftraggeber vertriebenen Erzeugnisse bis spätestens 7.00 Uhr (Mo-Fr) und bis 8.30 Uhr (Sa+So) bei den Kunden ausgeliefert werden. Sollte von der Vertragsbäckerei die Ware nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt werden, so verschiebt sich der Auslieferzeitpunkt entsprechend. 1.3. Der Auftragnehmer ist berechtigt, für die Auslieferung Mitarbeiter einzusetzen. Der Auftraggeber wird durch eine Vertragsvereinbarung zwischen dem Auftragnehmer und dessen Mitarbeiter nicht mit verpflichtet. Der Auftragnehmer hat auch nicht das Recht, den Auftraggeber rechtsgeschäftlich zu vertreten und/oder im Namen des Auftraggebers aufzutreten. Der Auftragnehmer hat sicherzustellen, dass seine Mitarbeiter, die er bei der Auslieferung einsetzt, hinreichend qualifiziert und von ihm geschult sind. Darüber hinaus wird der Auftragnehmer seine Mitarbeiter auf die einschlägigen Vorschriften des Lebensmittelgesetzes hinweisen. 1.4. Der Auftraggeber stellt dem Auftragnehmer die Aufstellungen der Kundenbestellungen für das Vertragsgebiet jeweils am Vortag über die Homepage des Auftraggebers zur Verfügung.

2. Einführungsschulung 2.1. Der Auftragnehmer wird vom Auftraggeber bei Vertragsbeginn eine Schulung erhalten. 2.2. Die Schulung des Auftragnehmers beginnt am 10.5.2010 und dauert bis zum 17.5.2010. 2.3. Der Auftragnehmer ist während der Schulung verpflichtet, zu der vom Auftraggeber benannten Vertragsbäckerei anzureisen, in der die Einführungsschulung stattfindet.

3. Verhinderung des Auftragnehmers 3.1. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, einen Mitarbeiter bzw. Ersatzfahrer als Ansprechpartner für den Auftraggeber zu benennen, so dass die regelmäßige und rechtzeitige Belieferung der Kunden gewährleistet bleibt. Der Auftragnehmer wird dem Auftraggeber die vollständige Anschrift und die Telefonnummer seines Ersatzfahrers bzw. seines Mitarbeiters mitteilen und ihn unverzüglich über Änderungen der Wohnanschriften bzw. Telefonnummern des Ersatzfahrers bzw. des zuständigen Mitarbeiters unterrichten.

4. Vergütung 4.1. Der Auftragnehmer erhält als Entgelt für Waren, die an Privathaushalte ausgeliefert werden, eine Vergütung von 0,06 EUR pro Stück und Tag. Großkunden (über 30 Gebäckstücke pro Tag) werden pauschal mit 1,50 EUR pro Tag vergütet. 4.2. Für jeden gefahrenen Kilometer erhält der Auftragnehmer 0,18 EUR. Die anrechenbaren Kilometer werden ab der Bäckerei berechnet und enden in der Wohnstraße des Auftragnehmers, jedoch maximal 5 Kilometer ab dem letzten Kunden. 4.3. Die jeweils zurzeit gültige Mehrwertsteuer wird auf die Vergütung hinzugerechnet. Der Auftragnehmer wird dem Auftraggeber monatlich eine Abrechnung erstellen und dem Auftraggeber eine ordnungsgemäße Rechnung mit Ausweis der Mehrwertsteuer erstellen. Die Zahlung der Vergütung ist 10 Werktage nach Rechnungserhalt fällig.

5. Dauer des Vertrages Der Vertrag beginnt am 6.5.2010. Der Vertrag wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. Er kann von jeder Vertragspartei mit einer Frist von 8 Wochen zum Monatsende gekündigt werden. Eine Kündigung dieses Vertrages muss schriftlich erfolgen. Das Datum des Poststempels ist zur Einhaltung der Kündigungsfrist maßgeblich.

6. Vertragsstrafe 6.1. Bei schuldhaften Verstößen des Auftragnehmers gegen seine vertraglichen Verpflichtungen, insbesondere bei Unterlassen der Leistungserbringung, einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung durch den Auftragnehmer, Verstoß gegen die Benachrichtigungspflichten gemäß Ziff. 3 dieses Vertrages ist er verpflichtet, eine vom Auftraggeber nach billigem Ermessen festzusetzende, im Streitfall vom zuständigen Gericht zu überprüfende angemessene Vertragsstrafe an den Auftraggeber zu zahlen. 6.2. Zwischen den Vertragsparteien besteht Einigkeit, dass eine Vertragsstrafe für jeden Tag der schuldhaft unterlassenen Leistungserbringung in Höhe von 40,00 EUR (in Worten: vierzig Euro) als in der Regel angemessen anzusehen ist. Für den Fall einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung durch den Auftragnehmer gehen die Vertragsparteien davon aus, dass die Vertragsstrafe für maximal 27 Tage als in der Regel angemessen anzusehen ist. Bei der Festsetzung der Vertragsstrafe hat der Auftraggeber die Schwere der Verletzung im Einzelfall zu berücksichtigen. Die gerichtliche Überprüfung der vom Auftraggeber festgesetzten Vertragsstrafe im Streitfalle gemäß Ziff 6.1 bleibt möglich. 6.3. Der Auftragnehmer erkennt an, dass dem Auftraggeber durch schuldhafte Verstöße gegen die vertraglichen Verpflichtungen durch den Auftragnehmer im erheblichen Umfang Nachteile entstehen (Ersatzfahrer, Ersatzannoncen, Umsatzausfall, etc.). Durch die hier vereinbarte Vertragsstrafe soll im Interesse der Leistungserbringung durch den Auftraggeber unter dem Namen "M. Frühstücksdienste" sichergestellt werden, dass die Leistungserbringung stets gewährleistet und vom Auftragnehmer nicht durch eine unberechtigte Kündigung oder unentschuldigtes Unterlassen des Ausfahrens gefährdet wird. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Auftraggeber bleibt neben der Vertragsstrafe ausdrücklich vorbehalten. Auf den Schadensersatzanspruch des Auftraggebers wird eine vom Auftragnehmer gemäß Ziff. 6.1 zu zahlende Vertragsstrafe angerechnet.

7. Geheimhaltungspflicht/Wettbewerbsverbot 7.1. Der Auftragnehmer ist während der Vertragsdauer nicht berechtigt, ohne ausdrückliche schriftliche Einwilligung des Auftraggebers für ein Konkurrenzunternehmen unmittelbar oder mittelbar, selbstständig oder unselbstständig auf eigene oder fremde Rechnung tätig zu werden oder sich an einem Konkurrenzunternehmen direkt oder indirekt zu beteiligen oder sonst zu unterstützen, z.B. durch Gewährung eines partiarischen Darlehens. 7.2. Der Auftragnehmer darf Geschäfts – und Betriebsgeheimnisse, insbesondere Kundenlisten des Auftraggebers, die ihm während der Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber bekannt geworden sind oder bekannt werden, ohne Einwilligung (§ 183 BGB) vom Auftraggeber weder verwerten, noch Dritten mitteilen. Dies gilt auch für die Zeit nach Beendigung dieses Vertrages. Der Auftragnehmer wird diese Geheimhaltungsverpflichtung auch seinen Mitarbeitern, Ersatzfahrern und/oder Erfüllungsgehilfen auferlegen. 7.3. Verstößt der Auftragnehmer gegen das von ihm übernommene Wettbewerbsverbot und/oder die Geheimhaltungsverpflichtung, so hat er für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung eine vom Auftraggeber nach billigem Ermessen festzusetzende, im Streitfall vom zuständigen Gericht zu überprüfende Vertragsstrafe zu zahlen. Unabhängig davon stehen dem Auftraggeber weiterhin die Rechte zu, den Vertrag fristlos aus wichtigem Grund wegen der Verstöße gegen diesen Vertrag zu kündigen sowie seine Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz durchzusetzen. Auf einen Schadensersatzanspruch des Auftraggebers wird eine vom Auftragnehmer zu zahlende Vertragsstrafe angerechnet.

8. Nebenabreden/Teilnichtigkeit 8.1. Nebenabreden, Ergänzungen und Abänderungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dieses gilt auch für die Abbedingung dieses Schriftformerfordernisses. 8.2. Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam oder undurchführbar werden, so berührt dies die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen nicht. Die Vertragsparteien verpflichten sich vielmehr, in einem derartigen Fall eine wirksame oder durchführbare Bestimmung an die Stelle der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung zu setzen, die den wirtschaftlichen und ideellen Bestimmungen soweit wie möglich entspricht.

In einer Zusatzvereinbarung vom selben Tag hieß es: 1. Vertragsgegenstand Der Auftragnehmer übernimmt eigenverantwortlich für den Auftraggeber das Vertragsgebiet Blankenese und angrenzende Gebiete.

Mit Wirkung ab 1. Oktober 2010 wurde ein diesem entsprechender Vertrag vom 27. September 2010 ohne vorgesehene Schulung und mit einer höheren Kilometerpauschale von 0,20 Euro nebst Zusatzvereinbarung vom selben Tag über das Vertragsgebiet Othmarschen und angrenzende Gebiete abgeschlossen.

Zwischenzeitlich – im September 2010 – war der Beigeladene zu 1 dem Kläger gegenüber aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrags vom 18. August 2010 zur Übernahme des Notdienstes für den Fall, dass ein Fahrer kurzfristig ausfällt, mit telefonischer Erreichbarkeit und Bereitschaft täglich zwischen 3.00 Uhr und 6.00 Uhr und ggf. eigenverantwortlicher Kommissionierung und Auslieferung an die Kunden der jeweiligen Tour verpflichtet. Als Vergütung waren neben dem Entgelt für die ausgelieferten Gebäckstücke und der Kilometerpauschale ein Aufschlag in Höhe von 10 % der Gesamtnettorechnungssumme sowie 7,50 Euro täglich für nicht abgerufenen Bereitschaftsdienst vereinbart.

Sämtliche im streitgegenständlichen Zeitraum geschlossenen Verträge wurden jeweils in beiderseitigem Einvernehmen des Klägers und des Beigeladenen zu 1 aufgehoben.

Am 25. Mai 2010 beantragten der Kläger und der Beigeladene zu 1 bei der Beklagten die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen zu 1 in seiner Tätigkeit für den Kläger. Beide begehrten übereinstimmend die Feststellung, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs. 1 SGB IV nicht vorliege. Der Beigeladene zu 1, der ausweislich der vorgelegten Rechnungen im streitgegenständlichen Zeitraum von Mai bis November 2010 einschließlich der Kilometerpauschale vom Kläger monatlich zwischen 439,03 Euro und 661,24 Euro erhielt, arbeite weisungsfrei.

Nach Anhörung der Beteiligten stellte die Beklagte mit Bescheid vom 3. März 2011 das Vorliegen eines dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses des Beigeladenen zu 1 fest. Ab dem 10. Mai 2010 bestehe Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Aus den vorgelegten vertraglichen und den tatsächlichen Verhältnissen ergäben sich folgende Tätigkeitsmerkmale, die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprächen: • Tourvorgabe durch den Auftraggeber in Form der Benennung des Abholpunktes – Vertragsbäckerei des Auftraggebers – und der zu beliefernden Ortschaften bzw. vorgegebenen Ablageorte der Backwaren (Punkt 1.1. des Service-Fahrervertrages). • Der Endzeitpunkt der Tätigkeit, bis die zu vertriebenen Erzeugnisse ausgeliefert sein müssten, sei durch den Auftraggeber vorgegeben (Punkt 1.2. des Service-Fahrervertrages). • Der Beginn der Tätigkeit richte sich nach dem Zeitpunkt, zu dem die auszufahrenden Backwaren bereitgestellt würden. Es werde ein regelmäßiger Arbeitsbeginn vor-gegeben. • Die Anzahl der auszuliefernden Backwaren und die Privathaushalte würden einseitig durch den Auftraggeber festgelegt und dem Auftragnehmer über das Internet mitgeteilt (Punkt 1.4. des Service-Fahrervertrages). • Verpflichtung zu Beginn des Vertragsverhältnisses, an einer Schulung bei der Vertragsbäckerei des Auftraggebers teilzunehmen (Punkt 2 des Service-Fahrervertrages). • Der Beigeladene zu 1 sei verpflichtet, Mitarbeiter bzw. Ersatzfahrer für den Fall der Verhinderung zu benennen (Punkt 3 des Service-Fahrervertrages). • Der Beigeladene zu 1 trete gegenüber den Kunden nicht als selbstständiger Unternehmer in Erscheinung. Für eine selbstständige Tätigkeit sprächen folgende Merkmale: • Die Tätigkeit könne auf Dritte übertragen werden (Punkt 1.3. des Service-Fahrervertrages). • Der Beigeladene zu 1 führe die Aufträge mit dem Einsatz eines eigenen Fahrzeugs aus. • Vereinbarte Vertragsstrafen bei Verstößen im Rahmen der Leistungserbringung (Punkt 6 des Service-Fahrervertrages). Nach Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.

Der Kläger legte gegen den Bescheid am 23. März 2011 Widerspruch ein. Zur Begründung, dass bei dem Beigeladenen zu 1 kein abhängiges und damit sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliege, nahm er auf eine Vielzahl von näher bezeichneten und größtenteils auch beigefügten arbeits- und sozialgerichtlichen Urteilen Bezug. Der Beigeladene zu 1 übernehme auf der Grundlage des Service-Fahrervertrages die vertragliche Verpflichtung, Waren von der Vertragsbäckerei zu den Kunden auszuliefern. Der Beigeladene zu 1 stehe weder zu der Vertragsbäckerei noch zu den Kunden in einem Vertragsverhältnis. Er transportiere die Backwaren in dem vertraglich vereinbarten Zeitkorridor und liefere als selbstständiger Auftragnehmer die Backwaren an die Kunden aus. Da die Auslieferung, wie vertraglich vereinbart, bis spätestens 7.00 Uhr zu erfolgen habe, würden die Frühstücksbackwaren den Kunden nicht eigenhändig ausgeliefert. Vielmehr würden die Waren abgelegt. Der Beigeladene zu 1 trete den Kunden nicht gegenüber. Es erfolge weder ein Inkasso noch nehme der Beigeladene zu 1 Bestellungen o.ä. der Kunden entgegen. Auftraggeber und Kunde des Beigeladenen zu 1 sei der Kläger; der Beigeladene zu 1 rechne daher auch mit dem Kläger ab. Der Beigeladene zu 1 sei nicht verpflichtet, die geschuldete Auslieferung persönlich zu erbringen. Er erbringe mit einem eigenen Fahrzeug, für welches er allein zuständig sei, die Transportdienstleistungen. In der Tätigkeit für den Kläger sei ausschließlich der Erfolg – die Auslieferung der Waren – vereinbart. Der Beigeladene zu 1 sei nicht persönlich zur Erledigung verpflichtet, sondern könne auch Dritte einsetzen. Ob er dies nutze, liege allein im Ermessen des Beigeladenen zu 1. Allein die Verpflichtung zur Schulung zu Beginn des Vertragsverhältnisses – die der Beigeladene zu 1 als lediglich mündliche Einweisung über die besonderen Gegebenheiten bei einzelnen Kunden bezeichnete – sei kein Hinweis auf ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Auch im Übrigen sprächen keine Anhaltspunkte für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Dass die Auslieferung der Backwaren in einem bestimmten Zeitraum und einem bestimmten Gebiet erfolge, spreche nicht gegen eine selbstständige Tätigkeit, sondern ergebe sich aus der Natur der Sache. Hier sei auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 27. Januar 1980 (8a RU 26/80), das sogenannten "Ringtourenfahrer"-Urteil zu verweisen. Dessen Gründe seien auf den vorliegenden Sachverhalt zu übertragen. Dieses gelte auch hinsichtlich der Anzahl der auszuliefernden Backwaren. Es sei gerade Inhalt des Vertragsgegenstandes, dass der Beigeladene zu 1 die Lieferung in dem Auftragsgebiet sicherzustellen habe. Insofern sei es auch erforderlich, dass ihm die jeweiligen Kundenbestellungen für das vereinbarte Vertragsgebiet mitgeteilt würden. Es handele sich dabei nicht um ein einseitiges Weisungsrecht des Klägers. Auch die Angabe von Ablageorten stelle kein Weisungsrecht dar, sondern sei Teil des Auftrages. Innerhalb des sich aus der Natur des Auftrages ergebenden Zeitkorridors habe der Beigeladene zu 1 auch die Möglichkeit, die Tour selbst zu planen und auch die Reihenfolge der anzufahrenden Kunden frei festzulegen. Irgendwelche Weisungsrechte gebe es nicht. Die Angabe von Kontaktdaten für den Fall, dass der Beigeladene zu 1 nicht erreichbar sei, sei eine Selbstverständlichkeit und spreche nicht für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Aufgrund der nur geringen zeitlichen Inanspruchnahme sei es dem Beigeladenen zu 1 im Übrigen auch möglich, weitere selbstständige Tätigkeiten auszuüben. Der Beigeladene zu 1 sei nicht eingegliedert. Selbst wenn er aber abhängig beschäftigt wäre, wäre von Geringfügigkeit auszugehen.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 2. Februar 2012 zurück. Sie verwies zur Stützung ihrer unveränderten Auffassung auf die Entscheidungen des BSG vom 19. August 2003 (Menü-Bringer – B 2 U 38/02 R) und vom 22. Juni 2005 (Transportfahrer im Bereich medizinischer Labordiagnostik – B 12 KR 28/03 R) und äußerte die Auffassung, dass der Beigeladene zu 1 regelmäßig die Geringfügigkeitsgrenze von 400,00 Euro überschreite und somit nicht geringfügig tätig sei, weil auch die Aufwandsentschädigung für die gefahrenen Kilometer als Sachbezug zu den Einnahmen aus der Tätigkeit gehöre.

Der Kläger hat hiergegen am 22. Februar 2012 Klage beim Sozialgericht Hamburg erhoben und unter Bezugnahme auf sein bisheriges Vorbringen bzw. dessen Wiederholung und Vertiefung ergänzend auf weitere, näher bezeichnete und größtenteils vorgelegte zivil-, arbeits- und sozialgerichtliche Entscheidungen zu Servicefahrern für Frühstücksdienste verwiesen, die bei gleicher oder ähnlicher Vertragsgestaltung die Selbständigkeit der Servicefahrer bejahten. Auch das BSG habe in seinem Urteil vom 27. Januar 1980 (8a RU 26/80) zu sogenannten "Ringtourenfahren", die Zeitungen von Umschlagplätzen zu einer bestimmten Zeit an Einzelhändler auszuliefern hätten, als selbstständige Auftragnehmer angesehen. Jeder Unternehmer eines Werkvertrages übernehme gegenüber dem Besteller bestimmte sachliche und zeitliche Verpflichtungen, bei deren Nichteinhaltung er den Vergütungsanspruch verliere. Auch die Möglichkeit, sich durch einen Ersatzfahrer vertreten zu lassen, spreche gegen eine persönliche Abhängigkeit vom Auftraggeber und damit gegen eine abhängige Beschäftigung. Die Verpflichtungen des Beigeladenen zu 1, der außer dem eigenen PKW auch eine eigene Büroausstattung einsetze, gingen nicht wesentlich über diejenige eines Frachtführers nach §§ 407 ff. Handelsgesetzbuch (HGB) hinaus, der jedoch definitionsgemäß Unternehmer sei, obwohl ihm Abhol- und Bestimmungsort sowie Lieferfrist (§ 423 HGB) vorgegeben würden.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten und bei ihrer Auffassung geblieben.

Der Beigeladene zu 1 hat keinen Antrag gestellt und auf Vorhalt der im Aufhebungsvertrag vom 21. November 2010 aufgeführten, an den Kläger zurückzugebenden Artikel wie Bäckertüten, Plastikboxen, aber auch Drucker und eine "Jacke und Weste M." ausgeführt bzw. durch die für ihn gefahrene Ehefrau ausführen lassen, dass ihm der Drucker wegen eines Defekts des eigenen leihweise überlassen worden sei und dass nicht mehr gesagt werden könne, ob bei der Auslieferung eine Jacke oder Weste mit dem Aufdruck "M." getragen worden sei. Im Rahmen der Befragung im Verwaltungsverfahren hatten sowohl der Kläger als auch der Beigeladene zu 1 das Zurverfügungstellen von Arbeitsmitteln verneint.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 16. Oktober 2015 hat das Sozialgericht der Klage mit Urteil vom selben Tag stattgegeben, den Bescheid der Beklagten vom 3. März 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 2. Februar 2012 aufgehoben und festgestellt, dass der Beigeladene zu 1 als Kurierfahrer bei der Klägerin (gemeint: dem Kläger) in dem Zeitraum vom 10. Mai 2010 bis 21. November 2010 nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis tätig gewesen ist und nicht versicherungspflichtig zur Sozialversicherung gewesen ist. Zu Unrecht sei die Beklagte davon ausgegangen, dass der Beigeladene zu 1 in seiner Tätigkeit für den Kläger in einem abhängigen und damit sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stehe. Die Bescheide seien rechtswidrig und daher aufzuheben. Zwar sprächen durchaus einige Merkmale für die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses. So sei der Kundenkreis, der jeweils zu beliefern gewesen sei, durch den Kläger vorgegeben gewesen. Die Informationen, welche Kunden anzufahren gewesen seien, seien am Tag vorher auf der Homepage veröffentlicht worden. Die Brötchen hätten in einer Bäckerei abgeholt werden müssen. Diese habe allein in einer vertraglichen Verbindung mit dem Kläger gestanden. Eine Änderung durch den Beigeladenen zu 1 sei weder bezüglich der Vertragsbäckerei noch aber bezüglich der vereinbarten Abholzeiten möglich gewesen. Auch der Zeitraum, in welchem die Brötchen in dem Vertragsgebiet auszuliefern gewesen seien, habe nicht der Bestimmung des Beigeladenen zu 1 unterstanden, sondern allein dem Kläger. Eigene unternehmerische Chancen seien hier nicht ersichtlich. Es habe lediglich eine geringe Gestaltungsmöglichkeit hinsichtlich des Ablaufes der jeweiligen Tour gegeben. Insofern ähnele die vertragliche Beziehung zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1 durchaus den Fallgestaltungen, wie sie in den Urteilen des BSG zu den "Menü-Bringern" bzw. "Transportfahrern für medizinische Labordiagnostik" enthalten sei. Auch in diesen Fällen seien die Touren zu festgelegten Zeiten in vorab festgelegten Bezirken durchzuführen gewesen. Im Gegensatz zu dem Beigeladenen zu 1 seien diese Fahrer jedoch verpflichtet gewesen, das Logo der Firma auf dem eigenen Fahrzeug (Menü-Bringer) anzubringen bzw. hätten einer umfassenden Kontrolle unterstanden, teilweise durch Mitfahrt von anderen Mitarbeitern des Auftraggebers (Transportfahrer für medizinische Labordiagnostik). Demgegenüber sei der Beigeladene zu 1 weder aus dem Vertrag heraus noch aber aus der gelebten Geschäftsbeziehung heraus verpflichtet gewesen, ein Logo am Fahrzeug anzubringen; inwieweit das Tragen einer speziellen Berufskleidung vereinbart worden sei, lasse sich nicht mehr mit Sicherheit feststellen. Hierfür spreche, dass in dem Aufhebungsvertrag Berufs- bzw. Dienstkleidung mit der Aufschrift "M." aufgeführt worden sei. Dies habe jedoch von dem Beigeladenen zu 1 bzw. dessen Ehefrau nicht bestätigt werden können. Auch sei dieses Erfordernis nicht in dem Fahrervertrag vereinbart worden. Auch der zeitlich vertraglich festgelegte Aufwand stelle sich in den Entscheidungen insofern anders dar, als dass die betreffenden Fahrer halbtags (Menü-Bringer) bzw. sogar in Vollzeit (Transportfahrer für medizinische Labordiagnostik) für den jeweiligen Auftraggeber tätig gewesen seien. Die Verfügungsmacht des betreffenden Auftraggebers über die Arbeitskraft habe in den zitierten Urteilen die Arbeitszeit überstiegen, die vorliegend von dem Beigeladenen zu 1 aufgewendet worden sei. Für die Kammer entscheidend sei jedoch, dass im Vorliegenden nicht von einer persönlichen Abhängigkeit auszugehen sei. Dieses ergebe sich zum einen aus dem vorliegenden Vertrag, zum anderen habe jedoch der Beigeladene zu 1 darauf hingewiesen, dass er zwar den Vertrag mit dem Kläger abgeschlossen und auch ein Gewerbe angemeldet gehabt habe, er aber diesen Vertrag nicht ausgeführt habe. Glaubhaft habe der Beigeladene zu 1 dargelegt, dass er durch die eigene abhängige Beschäftigung in ausreichendem Maß und vollschichtig beschäftigt sei. Gleichfalls glaubhaft habe die Ehefrau des Beigeladenen zu 1 ihre Fahrertätigkeit für den Kläger dargestellt. Damit habe der Beigeladene zu 1 von seinem Recht, einen Dritten mit den Fahrten zu beauftragen, in vollem Umfang Gebrauch gemacht. Dieses sei auch von dem Kläger zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt worden. Dass er dies auch grundsätzlich zugelassen habe und es ihm allein auf den Erfolg, nämlich die Auslieferung der Brötchen angekommen sei, habe der Kläger in dem ebenfalls entschiedenen Verfahren des Sozialgerichts Hamburg zu dem Aktenzeichen S 11 R 1365/11 (später: L 2 R 128/15) nachvollziehbar dargelegt. Auch eine Kontrolle sei lediglich vermittelt über die Kunden des Klägers erfolgt. Eine eigene Einbindung in den Betrieb des Klägers habe nicht vorgelegen. Zwar habe jede Fahrt vereinbarungsgemäß mit der Abholung und Aufteilung der Brötchen begonnen, das Ende der Fahrt sei jedoch dem jeweiligen Fahrer, hier dem Beigeladenen zu 1 überlassen. Eine diesbezügliche Kontrolle bzw. Übergabe sei nicht erfolgt. Ein weiteres Indiz einer selbstständigen Tätigkeit sei für die Kammer auch die Angabe der Ehefrau des Beigeladenen zu 1, bestätigt durch den Kläger, gewesen, dass die vereinbarten Stückpreise und der Kilometerersatz, wenn auch in geringem Umfang, hätten ausgehandelt werden können und auch worden seien. Die Ehefrau des Beigeladenen zu 1 habe ihre Verhandlungen mit dem Kläger nachvollziehbar erläutert. Demgegenüber habe der Kläger ebenfalls nachvollziehbar dargelegt, dass es zur Vertragsauflösung zu dem Zeitpunkt gekommen sei, als sich der Vertrag mit dem Beigeladenen zu 1 nicht mehr rentiert habe. Deutlich geworden sei dies ebenfalls an dem Beispiel des Notdienstes. Dieser sei zwar vereinbart, aber umgehend wieder gekündigt worden. In der Gesamtschau sei mithin allein der Erfolg, das Ablegen der Brötchentüten bei den Kunden des Klägers, geschuldet. Die Kammer schließe sich hier der Ansicht der Klägerseite an, wonach sich die vorliegende Fallkonstellation eher den Kriterien aus dem sog. Ringtouren-Urteil des BSG vergleichbar zeige. Auch hier sei lediglich der Erfolg geschuldet gewesen; eine persönliche Abhängigkeit habe nicht bestanden. Gegen dieses, ihr am 5. November 2015 zugestellte Urteil richtet sich die am 25. November 2015 eingelegte Berufung der Beklagten. Sie wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen und die Begründung der angefochtenen Bescheide. Dem Beigeladenen zu 1 sei praktisch keine Gestaltungsmöglichkeit verblieben. Die Befugnis, die Arbeit durch andere erledigen zu lassen, stehe nicht zwingend der Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses entgegen. Sowohl vom zeitlichen Umfang der Tätigkeit her wie auch inhaltlich sei die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1 in der zitierten Rechtsprechung des BSG eher vergleichbar mit der Tätigkeit des "Menü-Bringers" als mit der Tätigkeit des "Ringtourenfahrers". Sie regt an, ggf. die Revision zuzulassen. Ihrer Meinung nach käme in den bisher vorliegenden Entscheidungen die Frage der Kommissionierung zu kurz. Auch das hohe Vertragsstrafenrisiko der Fahrer spreche ihrer Ansicht nach eher für eine abhängige Beschäftigung, da die jeweiligen Fahrer einem enormen finanziellen Druck ausgesetzt seien.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 16. Oktober 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger hält das erstinstanzliche Urteil für überzeugend und bezieht sich auf dessen Entscheidungsgründe sowie auf den eigenen bisherigen Vortrag sowie auf seine Begründung im Berufungsverfahren L 2 R 91/15. Er sieht nach wie vor eine Vergleichbarkeit des hiesigen Sachverhalts mit denjenigen, die den Urteilen des BSG vom 27. November 1980 zu Grunde lagen (Ringtourenfahrer – 8a 26/80 – und Zeitungsfahrer bzw. Charterfahrer – 8a RU 74/79). Insbesondere der Sachverhalt, der der von der Beklagten in Bezug genommenen BSG-Entscheidung vom 19. August 2003 (Menü-Bringer – B 2 U 38/02 R) zu Grunde lag, sei schon wegen der dortigen größeren zeitlichen Einbindung und Verpflichtung, ein Fahrzeug mit dem Logo des Auftrag- bzw. Arbeitgebers zu fahren, nicht heranzuziehen. Schließlich sieht der Kläger sich durch weitere von ihm benannte und teilweise vorgelegte Entscheidungen verschiedener Arbeits- und Sozialgerichte und insbesondere auch Landessozialgerichte bestätigt, von denen die Landessozialgerichte Baden-Württemberg (Urteil vom 5. November 2013 – L 11 R 4053/12), Bayern (nach Rechtsmittelverzicht abgekürztes Urteil vom 8. Oktober 2015 – L 14 R 585/13), Thüringen (Urteil vom 11. November 2015 – L 3 R 1847/13) und zuletzt Schleswig-Holstein (Urteile vom 23. Juni 2016 – L 5 KR 99/14, L 5 KR 100/14 und L 5 KR 61/15) ebenfalls die Vertragsverhältnisse zwischen M.-Franchisenehmern und Servicefahrern beträfen.

Die Beigeladenen zu 2 bis 5 schließen sich der Rechtsauffassung der Beklagten an, der Beigeladene zu 1 trägt vor, dass weder er noch seine Ehefrau an einer Schulung des Klägers teilgenommen hätten und gibt im Übrigen keine inhaltliche Stellungnahme ab. Einen Antrag stellt keiner der Beigeladenen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird Bezug genommen auf die vorbereitenden Schriftsätze der Beteiligten, die Sitzungsniederschrift vom 13. Juli 2016 sowie den weiteren Inhalt der darin genannten beigezogenen Akten und Unterlagen einschließlich der hiesigen Prozessakte.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist unabhängig von dem Zeitraum, für den um eine Sozialversicherungspflicht gestritten wird, und unabhängig von der Höhe etwaiger nachzuentrichtender Beiträge statthaft, weil beim vorliegenden Streit über die Versicherungspflicht dem Grunde nach kein auf eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung gerichteter Verwaltungsakt betroffen ist (§§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG)). Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) eingelegt worden. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Sozialgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben. Der Bescheid der Beklagten vom 3. März 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Februar 2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Die Beklagte hat zu Unrecht festgestellt, dass der Beigeladene zu 1 im Zeitraum vom 10. Mai 2010 bis zum 21. November 2010 in seiner Tätigkeit für den Kläger als Servicefahrer der Versicherungspflicht als abhängig Beschäftigter in der gesetzlichen Kranken-, Renten- und sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag. Der Beigeladene war insoweit selbstständig tätig.

Das Sozialgericht hat die rechtlichen Grundlagen einschließlich der im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung zu berücksichtigenden für und gegen eine selbstständige Tätigkeit bzw. eine abhängige Beschäftigung sprechenden Umstände zutreffend wiedergegeben und die Gesamtabwägung selbst nach Überzeugung des erkennenden Senats ebenfalls rechtsfehlerfrei vorgenommen, sodass zur Vermeidung von Wiederholungen entsprechend § 153 Abs. 2 SGG auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen werden kann.

Lediglich ergänzend und verdeutlichend sei ausgeführt, dass der in der vertraglichen Regelung zum Ausdruck kommende Willen der Parteien des Servicefahrervertrages bzw. der -verträge deutlicher in den Vordergrund der Abwägung zu stellen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des BSG, der sich der erkennende Senat nach eigener Überzeugungsbildung ebenfalls in ständiger Rechtsprechung angeschlossen hat, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist, ob eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung gerechtfertigt ist; Ausgangspunkt der weiteren Abwägung ist daher zunächst das Vertragsverhältnis, so wie es sich aus getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus den gelebten Beziehungen erschließen lässt (vgl. BSG, Urteil vom 30. April 2013 – B 12 KR 19/11 R, Handbuch Soziale Pflegeversicherung – Rechtsprechung SGB XI, § 20 SGB XI Nr. 2.12). Die Beteiligten haben nicht nur nach der Wortwahl, sondern auch nach der Zielrichtung eine selbstständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1 für den Kläger gewollt.

Da auch die tatsächlichen Umstände weit überwiegend für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, vermag diese Indizwirkung nicht widerlegt zu werden.

So werden zwar die bei der Auslieferungstour anzufahrenden Kunden und hinsichtlich des Beginns und des Endes auch die Auslieferungszeiten vorgegeben; es bleibt dabei jedoch ein gewisser Freiraum hinsichtlich der konkreten Gestaltung der Tour, und der Servicefahrer hat es in der Hand, bei frühzeitigen Beginn und schneller Auslieferung deutlich vor der spätestmöglichen Auslieferungszeit fertig zu werden und die gewonnene Zeit anderweitig – und sei es gewinnbringend durch Ausübung einer weiteren Tätigkeit – einzusetzen oder zum Beispiel auch einen Auftrag, im selben Gebiet Zeitungen auszutragen, zu akquirieren und gleichzeitig zu erledigen.

Während der Ausübung der Tätigkeit unterliegt der Fahrer keinerlei Kontrolle oder konkreten Weisungen des Klägers. Eine Kommunikation während der Auslieferungszeit findet schon gar nicht statt. Alle Details des Auftrags bis hin zu einem bestimmten Lieferbereich werden vorab durch individuell ausgehandelten Vertrag geregelt, was für Dienstverträge mit abhängig Beschäftigten vollkommen unüblich und wegen der Weisungsunterworfenheit während der Ausübung des Dienstes auch überflüssig ist. So ist es zum Beispiel nach den vertraglichen Regelungen nicht möglich, dass der Kläger dem Beigeladenen zu 1 einseitig eine abweichende Tour oder einen bestimmten Ablauf der vereinbarten zuweist oder ihm gar andere Tätigkeiten wie zum Beispiel die Werbung für den Kläger beim Kunden aufträgt. Eine Eingliederung des Beigeladenen zu 1 in die Betriebsorganisation des Klägers erfolgt praktisch nicht. Der Fahrer schuldet wie ein Werkunternehmer nur den Erfolg der pünktlichen Auslieferung und wird nach der Stückzahl und den gefahrenen Kilometern vergütet. Damit unterscheidet er sich kaum von dem Frachtführer im Sinne der §§ 407 ff. HGB, der jedoch definitionsgemäß selbstständiger Unternehmer ist (zu diesem Aspekt vgl. BSG, Urteil vom 11. März 2009 – B 12 KR 21/07 R, Die Beiträge Beilage 2009, 340). Dass der Servicefahrer vor Beginn der Tour auch die Verpackung der auszuliefernden Ware übernimmt, ist für Transportdienstleister nicht völlig unüblich und im Übrigen insoweit zu vernachlässigen.

Die vertragliche Verpflichtung, an einer dreitägigen Schulung teilzunehmen, betrifft lediglich eine auch für andere Werkunternehmer nicht unübliche Einweisung in die besonderen Gegebenheiten des konkreten Auftragsverhältnisses und ist vorliegend nicht einmal erfüllt worden.

Angesichts der Natur der Tätigkeit wird zwar nur wenig Kapital mit Verlustrisiko im Sinne eines Unternehmerrisikos eingesetzt; der Servicefahrer nutzt jedoch seinen eigenen PKW, für dessen Unterhaltung er aufzukommen hat, mit entsprechendem Verlustrisiko und bei kaum auskömmlicher Kilometerpauschale sowie eine eigene Büroausstattung einschließlich eines Internetzugangs – vorliegend mit der Besonderheit des vom Kläger geliehenen Druckers. Unabhängig davon, ob – was ungeklärt geblieben ist – der Kläger dem Beigeladenen zu 1 außer den Verpackungsmaterialien auch eine Jacke oder Weste mit dem Aufdruck "M." zur Verfügung gestellt hat, bestand jedenfalls unstreitig keine Verpflichtung zum Tragen dieser Arbeitskleidung. Entsprechende Fragen haben sowohl der Kläger als auch der Beigeladene zu 1 als auch die Hauptbeteiligten in dem Verfahren L 2 R 128/15, in dem der Kläger mit dem hiesigen identisch ist und entsprechende Verträge geschlossen wurden, verneint. Daher kann offenbleiben, ob die Erwähnung dieser Gegenstände in dem Aufhebungsvertrag vom 21. November 2010 trotz der fehlenden Erinnerung des Beigeladenen zu 1 und der für ihn gefahrenen Ehefrau sowie des Klägers geeignet ist, eine Überzeugung des Senats von der Übergabe und dem tatsächlichen Tragen der Kleidungsstücke zu begründen. Irrelevant ist dieser Umstand auch deshalb, weil angesichts der frühen Auslieferung der Backwaren durch Deponieren vor der Haustür keinerlei Kundenkontakt zwischen dem Beigeladenen zu 1 bzw. dessen Ehefrau und den Kunden des Klägers erfolgte.

Es fehlt mit Ausnahme eines Wettbewerbsverbots jegliche vertragliche Beschränkung, inwiefern er für Dritte tätig sein darf, was arbeitnehmeruntypisch ist.

Dem Servicefahrer obliegt insofern ein erhebliches Unternehmerrisiko, als er sich für den Fall fehlender oder mangelhafter Vertragserfüllung Schadensersatz- oder Vertragsstrafenverpflichtungen gegenüber sieht.

Schließlich spricht ganz wesentlich gegen eine abhängige Beschäftigung, dass der Beigeladene zu 1 nicht zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet ist, sondern eine uneingeschränkte Delegationsmöglichkeit besteht und dies nicht nur bei Krankheit. Hiervon ist auch Gebrauch gemacht worden (zu diesem Aspekt vgl. BSG, Urteil vom 11. März 2009 – B 12 KR 21/07 R, a.a.O.). Auch die darüberhinausgehende Verpflichtung, für den Fall der Verhinderung des Fahrers einen Ersatzfahrer nebst Kontaktdaten zu benennen wäre, wie das Thüringer Landessozialgericht in seinem Urteil vom 11. November 2015 (L 3 R 1847/13, juris) zu Recht ausgeführt hat, im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses alles andere als üblich.

Da nach Abwägung aller Umstände vorliegend im streitgegenständlichen Zeitraum nicht von einer abhängigen Beschäftigung, sondern von einer selbstständigen Tätigkeit des Beigeladenen zu 1 für den Kläger auszugehen ist, fehlt es insoweit an einem Anknüpfungspunkt für Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Dabei sieht sich der erkennende Senat im Einklang mit der Rechtsprechung des BSG. Der vorliegende Sachverhalt erscheint nach der Vertragslage und der tatsächlichen Gestaltung am ehesten denjenigen vergleichbar, die den Urteilen des BSG vom 27. November 1980 (8a RU 74/79 (Zeitungsfahrer bzw. Charterfahrer), juris; 8a RU 26/80 (Ringtourenfahrer), DOK 1981, 125) zu Grunde lagen. In den späteren Entscheidungen vom 19. August 2003 (B 2 U 38/02 R (Menü-Bringer), SozR 4-2700 § 2 Nr. 1), vom 22. Juni 2005 (B 12 KR 28/03 R (Transportfahrer im Bereich medizinischer Labordiagnostik), SozR 4-2400 § 7 Nr. 5) und vom 11. März 2009 (B 12 KR 21/07 R (Transportfahrer), Die Beiträge Beilage 2009, 340) hat das BSG nachvollziehbar in Abgrenzung zu den erstgenannten Entscheidungen vor allem auf den die Arbeitskraft weitgehend bindenden zeitlichen Umfang der Tätigkeit, das nach außen erkennbare Auftreten für den Auftrag- bzw. Arbeitgeber in dessen Namen sowie auf die regelhafte persönliche Leistungserbringung abgestellt und damit auf Umstände, die im vorliegenden Fall nicht gegeben sind.

Der Senat hat sich veranlasst gesehen, zur Klarstellung insbesondere der von der Feststellung betroffenen Zweige der Sozialversicherung (ohne die gesetzliche Unfallversicherung, aber einschließlich des begrifflich teilweise von der Sozialversicherung unterschiedenen Rechts der Arbeitsförderung) den sozialgerichtlichen Tenor mit einem Maßgabeurteil neuzufassen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 SGG in Verbindung mit §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung.

Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nrn. 1 oder 2 SGG liegen nicht vor.