L 14 RA 183/01

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 16. Mai 2001 wird zurückgewiesen.
II. Die Beklagte erstattet dem Kläger die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Beklagte die dem Kläger als Vollrente bewilligte Altersrente für Schwerbehinderte, Berufsunfähige und Erwerbsunfähige wieder teilweise entziehen durfte.

Die Beklagte gewährte dem 1934 geborenen Kläger ab 01.01.1996 Altersrente als Vollrente mit Bescheid vom 06.11.1995, da dieser die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum Jahresende 1995 angezeigt hatte. Mit weiterem Bescheid vom 29.01.1996 erfolgte eine Neuberechnung der Vollrente wegen Änderung der Kranken- und Pflegeversicherung.

Im Rahmen einer Betriebsprüfung stellte die Landesversicherungsanstalt Oberbayern fest, dass der Kläger seit 01.01.1996 als freier Mitarbeiter bei seinem alten Arbeitgeber mit einem Bruttostundenlohn von 40,00 DM weiter beschäftigt sei und teilte dies der Beklagten mit Schreiben vom 10.10.1995 mit. Die Beklagte ließ sich die Jahresübersichten für die Zeit von Januar 1996 bis Dezember 1997 mit monatlichen Verdiensten in unterschiedlicher Höhe vorlegen. Sie hörte den Kläger mit Schreiben vom 07.04.1998 dazu an, dass in den Monaten Januar, März bis Juli 1996 sowie Dezember 1996 und Januar 1997 wegen Überschreitens der zulässigen Hinzuverdienstgrenze gemäß § 34 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) nur eine Zwei-Drittel-Teilrente zustehe, weshalb beabsichtigt sei, den Bescheid vom 29.01.1996 mit Wirkung für die genannten Monate zurückzunehmen und die angefallene Überzahlung gemäß § 50 SGB X zurückzufordern: "Die Voraussetzungen für die beabsichtigte Entscheidung sind nach Lage der Akten erfüllt, weil Sie aufgrund der Ihnen von uns gegebenen Informationen die Fehlerhaftigkeit des Bescheides kannten bzw. hätten kennen müssen (§ 45 Abs.2 Satz 3 Nr.3 SGB X)".

Hierauf teilte der Kläger mit, dass keine kontinuierliche Tätigkeit vorliege, sondern es sich um Auftragsgeschäfte handele. Bei dem Gesamthinzuverdienst pro Rentenjahr unter Einrechnung einer Überschreitung von zwei Monaten liege sein monatlicher durchschnittlicher Hinzuverdienst unter der jeweiligen gesetzlichen Hinzuverdienstgrenze.

Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 29.06.1998 stellte die Beklagte die Altersrente ab 01.05.1997 als Teilrente von zwei Dritteln der Vollrente fest. Eine Rechtsgrundlage ist nicht benannt und aus dem Bescheid auch sonst nicht ersichtlich.

Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch und wiederholte seine Begründung im Anhörungsverfahren.

Während des Widerspruchsverfahrens hob die Beklagte den Bescheid vom 29.06.1998 gemäß § 44 SGB X mit Bescheid vom 27.07. 1998 auf, weil von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen worden sei, und wies ab 01.11.1997 wieder die Vollrente an. Hinsichtlich der Rentenberechnung der Zeit von Mai 1997 bis Oktober 1997 seien gesonderte Bescheide beabsichtigt. Noch während des Widerspruchsverfahrens erließ die Beklagte - den Bescheid vom 05.08.1998, mit dem sie eine Zwei-Drittel-Teilrente der Vollrente ab 01.04. bis 31.10.1997 leistete, - den Bescheid vom 19.08.1998, mit dem sie Vollrente ab 01.08. bis 31.10.1997 leistete, - den Bescheid vom 26.08.1998, mit dem sie eine Zwei-Drittel-Teilrente der Vollrente ab 01.08. bis 31.10.1997 leistete, alle Bescheide mit Auslaufdatum vom 15.09.1998. In keinem der Bescheide war eine Rechtsgrundlage benannt.

Auch gegen diese Bescheide hielt der Kläger seinen Widerspruch aufrecht und führte zur weiteren Begründung seiner Auffassung an, er beziehe sich auf die ihm 1995 von der Beklagten ausgehändigte Broschüre -die er im Übrigen auf Verlangen der Beklagten in Kopie beigab - insbesondere auf Seite 13 der Broschüre "Tips für Altersrentner", in der es heißt: "Die Hinzuverdienstgrenze darf im Laufe eines jeden Jahres seit Rentenbeginn (sog. Rentenjahr) in zwei Monaten überschritten werden. Das Überschreiten darf allerdings nicht in unbegrenzter Höhe erfolgen, sondern nur bis zum Doppelten der für einen Monat geltenden Hinzuverdienstgrenze".

Mit Widerspruchsbescheid vom 26.01.1999 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Werde die Altersrente als Vollrente bezogen, betrage die Hinzuverdienstgrenze ein Siebtel der monatlichen Bezugsgröße. Die Hinzuverdienstgrenze in Höhe von einem Siebtel der monatlichen Bezugsgröße dürfe nach § 34 Abs.2 Satz 2 SGB VI im Laufe eines jeden Jahres seit Rentenbeginn in zwei Kalendermonaten überschritten werden. Das Überschreiten dürfe nicht in unbegrenzter Höhe erfolgen, sondern nur bis zum Doppelten der für einen Monat geltenden Hinzuverdienstgrenze. Werde die Hinzuverdienstgrenze in unzulässiger Höhe überschritten, entfalle der Anspruch auf die Altersrente als Vollrente. Die Möglichkeit des Überschreitens bis zum Doppelten der für einen Monat geltenden Hinzuverdienstgrenze sei nur für Kalendermonate zulässig, in denen zusätzlich zum regelmäßigen Einkommen "Sonderzahlungen" (z.B. Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld) gegeben seien. Da der Kläger Sonderzahlungen nicht erhalten habe, sei ein unschädliches Überschreiten des Hinzuverdienstes nicht gegeben. Auch im Widerspruchsbescheid wurde keine Rechtsgrundlage genannt. Auf die Einwendungen des Klägers wurde nicht eingegangen.

Im Klageverfahren verfolgte der Kläger sein Anliegen weiter und legte im Einzelnen dar, dass bei einem zulässigen Hinzuverdienst von 8.260,00 DM bzw. 8.540,00 DM für die Jahre 1996/1997 keine Überschreitung vorliege. Soweit die Beklagte in ihrem Anhörungsschreiben die Voraussetzungen des § 45 Abs.2 Satz 3 Nr.3 SGB X angesprochen habe, sei ihm grobe Fahrlässigkeit keinesfalls vorwerfbar.

Mit Urteil vom 16.05.2001 hob das Sozialgericht den Bescheid der Beklagten vom 29.06.1998 und die Bescheide vom "15.09.1998" in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 26.01.1999 insoweit auf, als dadurch dem Kläger die Vollrente entzogen wurde. In den Gründen führte es im Wesentlichen aus: Die Auffassung der Beklagten, die Möglichkeit des Überschreitens bis zum doppelten der für einen Monat geltenden Hinzuverdienstgrenze sei nur für Kalendermonate zulässig, in denen zusätzlich zum Einkommen "Sonderzahlungen" (z.B. Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld) gegeben seien, finde im Gesetz keine Stütze. Bei Selbständigen könne das Arbeitseinkommen in der Regel nur ermittelt werden, indem das monatliche Durchschnittseinkommen auf Jahresbasis zugrunde gelegt werde; denn in der Regel stehe das Einkommen aus einer selbständigen Tätigkeit - anders als das Arbeitsentgelt von abhängig Beschäftigten - im Voraus nicht fest. Zudem werde auch der Gewinn nach dem Einkommensteuerrecht pro Kalenderjahr ermittelt. Das im Kalenderjahr erzielte Arbeitseinkommen sei daher durch zwölf zu teilen. Da ein zweimaliges Überschreiten der Verdienstgrenze möglich sei, müsse der entsprechende Betrag für diese zwei Monate hinzugerechnet werden (Kasseler Kommentar - Niesel § 34 SGB VI Anm.18). Bestehe bei Bescheiderteilung Ungewissheit über die Höhe des Arbeitseinkommens, müsse der Rentenversicherungsträger eine vorausschauende Beurteilung vornehmen und den Bescheid anhand einer Prognose erteilen, ob die zulässigen Grenzwerte voraussichtlich überschritten würden (Kasseler Kommentar a.a.O., Anm.19). Bei Selbständigen sei die Überschreitungsmöglichkeit für zwei Monate dadurch berücksichtigt, dass bei der erforderlichen Prognose als rentenunschädliches Arbeitseinkommen pro Jahr der 14-fache Betrag der Verdienstgrenze angesetzt werde (vgl. a.a.O. Anm.27). Da der Kläger Einkommen aus selbständiger Tätigkeit erzielt habe, seien die Regelungen des Einkommensteuerrechts maßgebend. Nach alledem habe der Kläger die entscheidenden Verdienstgrenzen nicht überschritten. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob eine Aufhebung gemäß § 45 SGB X schon deshalb "unzulässig" gewesen sei, da dem Kläger jedenfalls keine grobe Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden könne.

Mit dem Rechtsmittel der Berufung beharrt die Beklagte auf ihrer Auffassung, das Überschreiten der jeweiligen Hinzuverdienstgrenze im Laufe eines jeden Rentenjahres in zwei Monaten bis zum Doppelten sei nur in den Monaten mit "Sonderzahlungen" zulässig. Demgegenüber führe die Rechtsauffassung des Sozialgerichts zu einer Rechtsfolge, die vom Gesetzgeber nicht gewollt sein könne. Auch sei eine pauschalierende Ermittlung des zulässigen Arbeitseinkommens vorliegend nicht erforderlich gewesen, da der monatlich erzielte Hinzuverdienst bekannt gewesen sei. Im Übrigen sei von Bösgläubigkeit des Klägers im Sinne von § 45 Abs.2 Satz 3 Nr.3 SGB X auszugehen, da auch in der eigenen Information von einzuhaltenden monatlichen Hinzuverdienstgrenzen die Rede sei. Somit hätte der Kläger schon im Monat Februar 1996 mit einem Verdienst von 1.400,00 DM (maßgebliche Hinzuverdienstgrenze zweimal 590,00 DM) seinen Mitteilungspflichten nachkommen müssen.

Zwischenzeitlich hatte die höchstrichterliche Rechtsprechung (Urteil des 13. Senats des BSG vom 31.01.2002 - Az.: B 13 RJ 33/01 R -) unmissverständlich erklärt, der Verwaltung sei es nicht gestattet, die vom Gesetzgeber vorgesehene Möglichkeit des zweimaligen Überschreitens der Hinzuverdienstgrenze bis zum Doppelten durch Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen nur auf abhängig Beschäftigte und bei diesen nur auf den Hinzuverdienst durch Sonderzahlungen zu beschränken. Auf den daraufhin wohlmeinenden Versuch des Senats, von der weiteren Durchführung des Rechtsmittels Abstand zu nehmen, weil der 13. Senat des Bundessozialgerichts in diesem Urteil auf die vom Sozialgericht herausgestellten Kommentarstimmen Bezug genommen habe, wenn auch nicht in den tragenden Gründen, ging die Beklagte nicht ein.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 16.05.2001 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Dem Senat lagen zur Entscheidung die Rentenakten der Beklagten sowie die Gerichtsakten beider Rechtszüge vor. Zur Ergänzung des Tatbestandes wird hierauf insbesondere hinsichtlich des Vorbringens der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß §§ 143 ff. des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig, sachlich aber nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Sozialgericht die zugrundeliegenden Bescheide der Beklagten insoweit aufgehoben, als dem Kläger die Vollrente entzogen wurde. Der Senat kann sich jedoch dem Aufbau der Entscheidungsgründe des Sozialgerichts insoweit nicht anschließen, als es dahingestellt ließ, ob die Aufhebung gemäß § 45 SGB X schon deshalb "unzulässig" gewesen sei, weil dem Kläger jedenfalls keine grobe Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden könne.

Unstreitig gilt der allgemeine Rechtssatz, dass das Gericht nicht in die materiell-rechtliche Prüfung eintreten darf, wenn nicht feststeht, dass das formelle Recht richtig ausgeübt wurde. Wenn die Beklagte eine ihr offen scheinende materiell-rechtliche Frage höchstrichterlich überprüft haben will, hat sie auch dafür Sorge zu tragen, dass der Zugang zu dieser Rechtsfrage aufgrund rechtmäßiger Verbescheidung im Sinne der Beachtung des formellen Rechts offen steht. Vorliegend sieht sich der Senat jedoch an der materiell-rechtlichen Prüfung gehindert, weil die Verbescheidungen der Beklagten rechtswidrig ergangen sind.

Die Rücknahme oder wie hier teilweise Rücknahme (Teilrente statt Vollrente) eines begünstigenden Verwaltungsakts mit Dauerwirkung, die die Gewährung von Altersrente darstellt, bedarf jedenfalls der Rechtsgrundlage. Diese Rechtsgrundlage ist nicht nur im Bescheid zu benennen, sondern deren Voraussetzungen sind darzustellen und am Einzelfall geprüft abzuhandeln. Dies ist weder im streitgegenständlichen Bescheid vom 29.06.1998, dem diesen Bescheid ersetzenden Bescheid vom 27.07.1998 noch in den Bescheiden vom 05.08.1998 und 26.08.1998 - vom Sozialgericht versehentlich als Bescheide vom 15.09.1998 bezeichnet - noch im Widerspruchsbescheid vom 26.01.1999 im Ansatz geschehen noch sonst wie aus den Inhalten ersichtlich. Schon allein deswegen sind die Verbescheidungen der Beklagten im Zeitpunkt des Erlasses rechtswidrig gewesen, da erst mit der Neufassung des § 41 Abs.2 SGB X ab 01.01.2001 bis zur letzten Tatsacheninstanz die erforderliche Begründung auch nachträglich gegeben werden durfte. Aber auch die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten letztlich erst im Berufungsverfahren genügen nicht dem Gesetz.

Für die Möglichkeit der Durchbrechung der materiellen Bestandskraft und der Bindungswirkung fordert der Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen anfänglicher rechtswidriger Verbescheidung und späterer Rechtswidrigkeit aufgrund wesentlicher Änderung, um Aufhebungen von Verwaltungsakten gemäß § 45 bzw. § 48 SGB X durchzuführen. Die zunächst allein im Anhörungsschreiben vom 07.04.1998 und dann im Berufungsvorbringen zitierte Bestimmung des § 45 Abs.2 Satz 3 Nr.3 SGB X setzt offensichtlich eine von Anfang an rechtswidrige Verbescheidung voraus. Denn vom Geltungsbereich des § 45 SGB X sind offenkundig nur solche Bescheide erfasst. Für den Senat ist jedoch nicht erkennbar, dass der ursprüngliche Bescheid vom 29.01.1996 bereits zum Zeitpunkt seines Erlasses anfänglich rechtswidrig gewesen sein soll. Selbst wenn § 45 SGB X die richtige Rechtsgrundlage für zurücknehmendes Verwaltungshandeln gewesen sein soll, verlangt das Gesetz zu Recht, dass der Nachweis der entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen geführt wird, vorliegend generell der der Unlauterkeit nach Abs.2 Satz 2. Dabei beruft sich die Beklagte nachdrücklich und ausschließlich auf die Kenntnis bzw. infolge grober Fahrlässigkeit auf die Nichtkenntnis der Rechtswidrigkeit der Verbescheidung, die zudem bereits im Zeitpunkt des Erlasses vorliegen muss. Dem kann der Senat keinesfalls folgen.

Die im Gesetz selbst mitgeteilte Legaldefinition der groben Fahrlässigkeit kann das Vorgehen der Beklagten nicht tragen. Denn diese setzt unter Beachtung der Auslegung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung voraus, dass der Kläger "aufgrund einfachster und (ganz) naheliegender Überlegungen" die Rechtswidrigkeit hätte erkennen können bzw. "dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen". Insoweit gilt der subjektive Fahrlässigkeitsbegriff mit Berücksichigung der persönlichen Urteils- und Kritikfähigkeit sowie des Einsichtsvermögens des Betroffenen. Dabei ist nicht auf die Grundvorstellungen des Rententrägers für eine mögliche Auslegungsfähigkeit einer gesetzlichen Bestimmung abzustellen (vgl. das oben zitierte Urteil des 13. Senats des BSG!), sondern auf den Erkenntnishorizont des Versicherten.

Werden diese Maßstäbe an die Gegebenheiten des vorliegenden Einzelfalles angelegt, so wie es die Beklagte hätte tun müssen, leuchtet jedem ein, dass dem Kläger weder leichte, geschweige denn die gesetzlich notwendige grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann. Denn der Kläger hat nicht unbedacht gehandelt, sondern sein "Nichthandeln" unter Ausschöpfung seiner Erkenntnismöglichkeiten zu Recht für zutreffend beurteilt. So berief er sich schon im langwierigen Widerspruchsverfahren auf die hauseigene Broschüre der Beklagten zum "laienhaften" Verstehen des Überschreitens der Hinzuverdienstgrenze. Insoweit ist in der Information der Beklagten "Tips für Altersrentner", an der sich der Kläger mit Rentenantragstellung orientierte und auch orientieren durfte, an der entscheidenden Stelle lapidar festgestellt: "Die Hinzuverdienstgrenze darf im Laufe eines jeden Jahres seit Rentenbeginn (sog. Rentenjahr) in zwei Monaten überschritten werden. Das Überschreiten darf allerdings nicht in unbegrenzter Höhe erfolgen, sondern nur bis zum Doppelten der für einen Monat geltenden Hinzuverdienstgrenze." Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf beharrt, in ihrer Information sei von monatlichen Hinzuverdienstgrenzen die Rede, die einzuhalten seien, kann dem der Senat nicht folgen. Der unbedarfte Leser kann dieser entscheidenden Passage ohne Weiteres entnehmen, dass er im Rentenjahr die Hinzuverdienstgrenze erst überschreitet, wenn auch der zulässige doppelte Monatsbetrag nicht mehr ausreicht. Da dies der für den Senat nachvollziehbare Erkenntnisstand des Klägers zum Zeitpunkt des Erlasses des dann zurückgenommenen Verwaltungsaktes war, ist der Vorwurf der groben Fahrlässigkeit nicht haltbar. Dies erst recht, als schon der Gesetzestext die Gleichstellung von Arbeitsentgelt des abhängig Beschäftigten und des Arbeitseinkommens aus selbständiger Tätigkeit beinhaltet.

Der Beklagten kann auch ein weiterer Vorwurf rechtswidriger Verbescheidung nicht erspart bleiben. Nach herrschender Meinung verlangt das Vorgehen nach § 45 SGB X die regelmäßige Pflicht zur Ermessensausübung, die gerichtlich dahin zu prüfen ist, ob die Verwaltung bei ihrer Entscheidung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat. Insoweit muss aus dem Bescheidinhalt zumindest das Bewusstsein eines Ermessensspielraums erkennbar sein; dies gilt selbst bei einem offenkundig Bösgläubigen (vgl. Steinwedel, Kasseler Kommentar, § 45 Rdnr.61). Das Verwaltungshandeln der Beklagten lässt jedoch keinerlei Ermessensüberlegungen erkennen. Da sie fälschlich von einer sogenannten gebundenen Entscheidung ausging, ist dies zwar nicht verwunderlich, macht die Verbescheidung jedoch nicht rechtmäßig. Dieser Verfahrensfehler ist auch nicht durch die Neufassung des § 41 Abs.2 SGB X heilbar. Einen neuen Bescheid nach Ausübung pflichtgemäßem Ermessens, der gemäß § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden wäre, hat die Beklagte ersichtlich nicht erlassen.

Nach all dem war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 193 SGG zurückzuweisen.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs.2 Nrn.1 und 2 SGG sind nicht ersichtlich.