L 27 RA 342/04

Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Neuruppin vom 04. November 2004 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Feststellung der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVtI) in der Zeit vom 02. November 1970 bis 30. Juni 1990 und die Berücksichtigung der während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte.

Der am 1947 geborene Kläger ist seit dem 02. November 1970 berechtigt, den Titel "Hochschulingenieurökonom" zu führen. Ab September 1970 war er als Arbeitnehmer beschäftigt in dem VEB P (P S). Am 28. Juni 1990 übte er die Beschäftigung eines Fachverantwortlichen in der Aktiengesellschaft (P AG) aus.

Eine Versorgungszusage war dem Kläger nicht erteilt worden.

Der in die PCK AG umgewandelte VEB P wurde ausweislich der Eintragungen im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) Registernummer HRB 110 FF am 28. Juni 1990 in das Handelsregister beim Amtsgericht Frankfurt (Oder) eingetragen und als VEB P im Register der volkseigenen Wirtschaft gelöscht (§ 7 der Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften vom 01. März 1990, Gesetzblatt der DDR, Teil I GBl. I vom 08. März 1990, S. 107, Umwandlungsverordnung).

Mit Bescheid vom 08. Oktober 2003 hat die Beklagte den Antrag des Klägers vom 29. April 2003 auf Feststellung der Beschäftigungszeit vom 01. November 1970 bis 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) abgelehnt, weil die Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Eine Versorgungsanwartschaft im Sinne von § 1 Abs. 1 AAÜG sei nicht entstanden. Weder habe eine positive Versorgungszusage (Anwartschaft) zu Zeiten der DDR bestanden, noch sei am 30. Juni 1990 (Schließung der Zusatzversorgungssysteme) eine Beschäftigung ausgeübt worden, die aus bundesrechtlicher Sicht dem Kreis der obligatorisch Versorgungsberechtigten zuzuordnen wäre. Den dagegen eingelegten Widerspruch des Klägers hat die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 05. Januar 2004 als unbegründet zurückgewiesen.

Mit der am 23. Januar 2004 beim Sozialgericht (SG) Neuruppin eingegangenen Klage hat der Kläger seinen Anspruch auf Feststellung der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz unter Berücksichtigung der während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte weiter verfolgt. Zur Begründung wurde insbesondere vorgetragen: Der Kläger sei seit 1970 ununterbrochen Arbeitnehmer der P GmbH, die bis Juni 1990 als P S geführt worden sei. Der Arbeitgeber P habe über Jahrzehnte zu den Produktionsbetrieben gehört, deren Arbeitnehmer eine Zusatzrente erhalten sollten bzw. erhielten, wenn sie die persönlichen Voraussetzungen erfüllten. Weil diese Eigenschaft vorgelegen habe, hätte sie nur durch die Umwandlung in einer Aktiengesellschaft entfallen können. Die Umwandlung sei vorgegeben durch die oben Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften vom 01. März 1990. Dort heiße es in § 2 (1): "Betriebe sind umzuwandeln". Die Umwandlung sei also nicht fakultativ, sondern zwingend. Mit der Umwandlung habe ein Rechtsformwechsel stattgefunden, nicht jedoch eine Änderung des Tätigkeitszwecks des volkseigenen Betriebs. Gesellschafter sei die Treuhandanstalt als Teil und Vertreter des Staates. Die Verordnung enthalte keine Aussagen, dass die Umwandlung andere Rechtsfolgen für den Betrieb oder gar seine Arbeitnehmer haben sollte, als die des bloßen Rechtsformwechsels. Sie habe insbesondere keinen Einfluss gehabt auf die rechtlichen (und tatsächlichen) Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer dieser bisher als volkseigen bezeichneten Betriebe. Deshalb sei davon auszugehen, dass die Verordnung umzuwandelnde Betriebe nicht aus dem Zusatzversorgungssystem habe ausschließen wollen (und nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung auch nicht gekonnt habe).

Die Zusatzverordnung sei erst am 28. Juni 1990 mit dem Gesetz zur Angleichung der Bestandsrenten - Rentenangleichungsgesetz - Gegenstand der gesetzgeberischen Diskussion und Entscheidung geworden. In diesem Gesetz sei in § 22 gesagt, dass die bestehenden Systeme mit Wirkung vom 30. Juni 1990 geschlossen würden. Diese Bestimmung sei aber für die große Mehrzahl aller Zusatzversorgungssysteme gar nicht erforderlich gewesen, wenn bereits ein Rechtsformwechsel für ein Ausscheiden aus dem System hätte ausreichen sollen. Denn ab 01. Juli 1990 habe es automatisch keine volkseigenen Betriebe und LPG’s mehr gegeben. Die Tatsache, dass § 22 ohne Unterschied alle Systeme schließt, lege deshalb den Schluss nahe, dass der Gesetzgeber mit diesem Stichtag für alle Betriebe einen zeitgleichen Schlussstrich unter die Zusatzversorgung habe ziehen wollen, und zwar auch dann, wenn zuvor ein Rechtsformwechsel erfolgt gewesen sei. Dies werde auch durch folgende Überlegung bestätigt: Hätte der Rechtsformwechsel ein Ausscheiden aus dem Zusatzversorgungssystem zur Folge, so hätte über den Ausschluss die jeweilige Unternehmensleitung entschieden (nämlich mit der Entscheidung, ob und wann sie den Rechtsformwechsel einleitet).

Dies bedeute: Die P sei als Betrieb vom Gesetzgeber in die Zusatzversorgung einbezogen worden. Der Rechtsformwechsel und damit der Verlust des Wortes VEB führe nicht zum Ausschluss der P aus der Zusatzversorgung, weil dieser Rechtsformwechsel keinerlei Einfluss habe auf die Motive, Gründe, Ziele gehabt habe, deretwegen der Staat gerade diesen Betrieb in die Zusatzversorgung einbezogen habe.

Lediglich hilfsweise werde darauf hingewiesen, dass jedenfalls die Beschäftigungszeiten bis zum 27. Juni 1990, dem Tag des Rechtsformwechsels, für eine Zusatzrente ausreichten. Das BSG habe entschieden, dass am 30. Juni 1990 Anwartschaften auch dann bestünden, wenn keine ausdrückliche Zusage erteilt worden war, sondern lediglich der Betrieb in das System einbezogen war. Anwartschaft solle dabei nach bundesrechtlichem Verständnis zu definieren sein. War ein Betrieb am 30. Juni 1990 noch nicht umgewandelt, habe der Arbeitnehmer, der die persönlichen Eigenschaften erfüllte, unzweifelhaft eine Anwartschaft (so das BSG). Wenn dieser Arbeitnehmer die Anwartschaft aber am 30. Juni 1990 hatte, so habe er sie auch am 26. Juni 1990. Denn es sei nicht erkennbar, dass in diesen vier Tagen zwischen dem 26. Juni und 30. Juni 1990 irgendetwas Rechts- bzw. Anwartschaftsbegründendes in der DDR geschehen sei. Die Zusatzversorgung habe nämlich nicht für die Zeit vor dem 01. Juli 1990 neu geregelt werden sollen, sondern für die Zeit nach dem 30. Juni 1990. Wenn aber bereits am 26. Juni 1990 eine Anwartschaft bestanden habe, könne der Rechtsformwechsel keinen Einfluss mehr auf die Anwartschaft haben: Anwartschaft bleibe Anwartschaft; der Unterschied bestünde nur darin, dass nicht die Beschäftigungszeiten bis zum 30. Juni 1990, sondern die bis zum 27. Juni 1990 zu berücksichtigen seien.

Diese Überlegung werde bestätigt durch die Gesetzesbegründung zum § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG (in Bundestagsdrucksache Nr. 12 aus 1991, Seite 826) Dort heiße es:

"Die Änderung stellt klar, dass alle Zugehörigkeiten zu einem Versorgungssystem von den Regelungen des AAÜG erfasst werden. Ein Ausscheiden aus dem Versorgungssystem vor dem Leistungsfall ist insoweit unbeachtlich".

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat erstinstanzlich schriftsätzlich beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, den Kläger unter Aufhebung ihres Bescheides vom 08.10.2003 - - neu unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Das SG hat als Antrag des Klägers seiner Entscheidung zugrunde gelegt,

die Bescheide der Beklagten vom 08. Oktober2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05. Januar 2004 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Zeit vom 02. November 1970 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der Altersversorgung der technischen Intelligenz und die während dieser zeit erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte verteidigte die angefochtenen Entscheidungen.

Das SG hat einen Auszug aus dem Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) beigezogen.

Mit Gerichtsbescheid vom 04. November 2004 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, dass im Fall des Klägers die anspruchsbegründenden betrieblichen Voraussetzungen am 30. Juni 1990 nicht vorgelegen hätten Der Kläger habe im Hinblick auf die von ihm an diesem Tag bei der P AG ausgeübten Tätigkeit nicht zu den nach der Versorgungsordnung am 30. Juni 1990 einzubeziehenden Berechtigten gehöre. Er habe am 30. Juni 1990 keine Beschäftigung in einem volkseigenen Betrieb ausgeübt. Dies sei als betriebliche Voraussetzung nach der Rechtsprechung des BSG eine unerlässliche Voraussetzung.

Gegen das dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 08. November 2004 zugestellte Urteil des SG Neuruppin richtet sich die am 11. November 2004 beim Landessozialgericht für das Land Berlin-Brandenburg (LSG) eingegangene Berufung des Klägers. Insbesondere wurde zur Begründung vorgetragen:

Die angefochtene Entscheidung stützt sich auch im Wortlaut auf das Urteil des BSG vom 29.07.2004 Az. B 4 RA 12/04. Ob dieses Urteil nach einer Verhandlung einer Klage eines anderen Mitarbeiters der P vor dem BSG am 26. Oktober 2004 noch als maßgeblich herangezogen werden kann, ist zumindest zweifelhaft. Das BSG ließ ausdrücklich offen, ob die formale Sicht - Löschung des Betriebs im Register der volkseigenen Wirtschaft - relevant bleiben kann, nachdem der Kläger wie folgt argumentiert hatte:

Die Rechtsauffassung der Beklagten ist falsch. Die P war am 30.06.1990 ein volkseigener Betrieb i. S. der Zusatzversorgung.

Das BSG hat 1998 grundsätzlich entschieden, dass Arbeitnehmer, die nach der Verordnung vom 17.08.1950 zum Kreis der Versorgungsberechtigten in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben gehörten, aus rechtsstaatlichen Gründen den Mitarbeitern gleichzustellen seien, denen eine individuelle Versorgungszusage vor dem 01.07.1990 erteilt worden war und die deshalb am 30.06.1990 eine Versorgungsanwartschaft hatten. Als Stichtag für die Einbeziehung in die Zusatzversorgung wurde der 30.06.1990 festgelegt, weil die Zusatzversorgung im Einigungsvertrag mit Wirkung vom 30.06.1990 geschlossen und Neueinbeziehungen nach dem 30.06.1990 ausdrücklich ausgeschlossen wurden.

Der Begriff volkseigener Betrieb war in der Verordnung von 1950 nicht definiert worden. Nach § 31 der VO über die volkseigenen Kombinate, Kombinatsbetriebe und volkseigenen Betriebe vom 08.11.1979, der wohl letzten VO über die Rechtsstellung solcher Betriebe, hieß es: "Der (volkseigene) Betrieb ist eine ökonomisch und rechtlich selbständige Einheit der materiellen Produktion oder eines anderen Bereichs der Volkswirtschaft. Der Betrieb ist einem Staatsorgan oder wirtschaftsleitenden Organ unterstellt. Der Betrieb ist rechtsfähig. Er ist juristische Person. Er ist in das Register der volkseigenen Wirtschaft einzutragen. Der Betrieb verfügt über Fonds des einheitlichen staatlichen Volkseigentums." Weiter heißt es in § 37: "Die Gründung erfolgt durch Anweisung (des Leiters des staatlichen oder wirtschaftsleitenden Organs). Der Betrieb erlangt die Rechtsfähigkeit mit dem in der Anweisung genannten Zeitpunkt. Betriebe, die durch Zusammenlegung bestehender Betriebe gegründet werden, sind Rechtsnachfolger der an der Zusammenlegung Beteiligten."

In § 39 heißt es: "Erfolgt im Zusammenhang mit der Gründung oder mit anderen Veränderungen der Organisationsstruktur der volkseigenen Wirtschaft die Einstellung der Tätigkeit von Betrieben, ist eine Anweisung zu erlassen. Mit dem in der Anweisung genannten Termin endet die Rechtsfähigkeit, soweit kein Abwicklungsverfahren stattfindet. Die materiellen Fonds sowie alle Rechte und Pflichten gehen auf den Rechtsnachfolger über."

Im Lexikon der Wirtschaft (Verlag Die Wirtschaft, Berlin 1982) wurde in der DDR der volkseigene Betrieb wie folgt definiert:

"Wirtschaftliche, gesellschaftliche und rechtsfähige Einheit als Bestandteil der einheitlichen Volkswirtschaft, in der auf der Grundlage des Volkseigentums an den Produktionsmitteln ein Kollektiv von Werktätigen nach sozialistischen Arbeitsprinzipien tätig ist."

Wesentliches Merkmal eines VEB war also, dass seine Produktionsmittel im Volkseigentum standen. Der volkseigene Betrieb konnte - anders als ein nicht volkseigener Betrieb - nicht Eigentümer der Produktionsmittel sein, er war nur Fondsinhaber (also Besitzer). Wesentlich war weiter, dass der Betrieb einem staatlichen Organ unterstand, das über seine Einrichtung und seine Einstellung, Abwicklung oder sonstige Veränderung entschied. Schließlich war es charakteristisch für einen volkseigenen Betrieb, dass er mit seinen Betriebsplänen in das staatliche System der 5-Jahres-Pläne einbezogen war. Er war Teil der Planwirtschaft.

Die P war mit ihrer Einrichtung als Kombinat volkseigener Betrieb i. S. der Verordnung von 1950 (was von der Beklagten auch nicht bezweifelt wird). Diese Eigenschaft hat die P am 28.06.1990 aus folgenden Gründen nicht verloren:

- Die P blieb unverändert die wirtschaftliche Einhalt, die sie am 27.06.1990 gewesen war. Die P wurde am 28.06.1990 nicht Eigentümer ihrer Produktionsmittel, sie blieb Fondsinhaber. Eigentümer der Produktionsmittel wurden alle (dann: ehemaligen) volkseigenen Betriebe unabhängig vom Tag ihrer Umwandlung in eine GmbH oder AG am 01.07.1990 (§§ 23, 11(2) Treuhandgesetz). - Mit Wirkung vom 01.03.1990 hatte die Treuhandanstalt "die Treuhandschaft über das volkseigene Vermögen, das sich in Fondsinhaberschaft von im Register der volkseigenen Wirtschaft eingetragenen Wirtschaftseinheit" übernommenen (Beschluss zur Gründung der THA vom 01.03.1990). Als Treuhänder durfte die THA bis zum 30.06.1990 nicht ohne Zustimmung der zuständigen Volksvertretung über die Anteile der ihr zugeordneten Betriebe verfügen (§ 10 des Beschlusses). Die Betriebe konnten also auch nach der Umwandlung in eine GmbH oder AG nicht ohne Zustimmung eines übergeordneten staatlichen Organs (jetzt sogar der Volksvertretung) in ihrer Struktur verändert werden. - Bis zum 30.06.1990 waren alle volkseigenen Betriebe unabhängig vom Datum der Umwandlung in das Steuerungssystem der Planwirtschaft einbezogen. Die Berichterstattung hatte unverändert an das für den Betrieb verantwortliche Fachministerium zu erfolgen, nicht an die Treuhandanstalt.

Damit war die P nach § 7 der Umwandlungsverordnung vom 01.03.1990 am 28.06.1990 zwar eine AG geworden und als Betrieb im Register der volkseigenen Wirtschaft gelöscht worden. Inhaltlich ergab sich jedoch bezogen auf die Eigenschaft volkseigen keinerlei Veränderung. Alle für einen VEB charakteristischen und ihn definierenden Eigenschaften des Betriebes blieben unverändert. Die P war auch am 28.06.1990 volkseigen. Verändert hatte sich die Rechtsform, in der der volkseigene Betrieb im Rechtsleben auftrat. Eine juristische Person, die bisher das "gesellschaftsrechtliche" Statut eines VEB hatte (geregelt im Gesetz von 1979), hatte jetzt das gesellschaftsrechtliche Statut einer Aktiengesellschaft.

Nach dem Umwandlungsrecht der Bundesrepublik von 1990 wäre bei diesem Vorgang (Rechtsformwechsel einer juristischen Person in eine andere juristische Person) der bisherige Betrieb nicht "erloschen", wie es in der Umwandlungsverordnung heißt. Das Recht der Bundesrepublik sprach in diesen Fällen von einer Rechtsindentität und meinte damit, dass es sich vor und nach der Umwandlung um dieselbe juristische Person handelte. Deshalb war und ist dem Umwandlungsrecht der BRD der Begriff Rechtsnachfolger fremd (weil "Weißer Schimmel"). Das Recht der DDR hatte dagegen schon vor 1990, so im o. g. Gesetz von 1979, eine andere Terminologie gewählt:

Wenn ein VEB in einen anderen VEB umgewandelt wurde (oder ein VEB in ein Kombinat), wurde der bisherige VEB "gelöscht" und der neue VEB war der "Rechtsnachfolger". "Rechtsnachfolger" hieß also nicht, dass ein Betrieb jetzt rechtstypologisch ein anderer Betrieb war. Die "Rechtsnachfolge" wurde angeordnet, um jeden Zweifel zu beseitigen, dass der "neue" Betrieb in alle Rechte und Pflichten des "alten" eintritt. Mit anderen Worten: in der Bundesrepublik veränderte eine juristische Person ihre (Rechts-)Form, in der DDR starb die juristische Person, um in derselben Sekunde so wie erloschen wiedergeboren zu werden.

Die PCK war also am 28.06.1990 als volkseigener Betrieb mit dem Statut eines Kombinats erloschen und als volkseigener Betrieb mit dem Statut einer Aktiengesellschaft wiedergeboren worden.

Die Verordnung von 1950 unterscheidet nicht zwischen volkseigenen Betrieben mit dem Statut eines VEB oder dem eines Kombinats oder gar dem einer Aktiengesellschaft. Kombinate wurden erst nach 1950 geschaffen. Der Text der Verordnung von 1950 wurde nicht geändert, weil auch Kombinate volkseigene Betriebe (wenn auch mit dem Statut des Kombinats) waren. Das Statut der Aktiengesellschaft wurde erst 1990 für volkseigene Betriebe vorgesehen. Auch in diesem Fall musste - in der Umwandlungsverordnung - keine Aussage zur Verordnung von 1950 getroffen (oder diese textlich ergänzt) werden. Weil der Betrieb auch nach Umwandlung volkseigen blieb, war er nicht aus der Zusatzversorgung ausgeschieden.

Hätte die DDR den umgewandelten Betrieb aus der Zusatzversorgung ausschließen wollen, so hätte sie hierzu eine Aussage in der Umwandlungsverordnung getroffen. Tatsache ist aber, dass erstmals im Einigungsvertrag das Thema Zusatzversorgung angesprochen wurde.

Politisch hätte es auch keinen Sinn gemacht, die VEB’s mit dem Tag der Umwandlung aus der Zusatzversorgung auszuschließen: eine derartige Regelung hätte im Ergebnis nur dazu geführt, dass die Betriebsleitungen die "Strafe" Umwandlung hinausgezögert hätten (wie es viele Betriebsleiter aus ganz anderen Gründen taten).

Die DDR hat im Treuhandgesetz gezeigt, dass der Staat den Stichtag für den Übergang von Fondsinhaberschaft in Eigentum nicht vom (zufälligen) Datum der Umwandlung abhängig sein lässt, sondern einen Stichtag für alle VEB’s vorgibt. Es gibt keinen Hinweis, dass für die Zusatzversorgung völlig systemfremd individuelle Stichtage relevant werden sollten. Der Einigungsvertrag zeigt mit der Schließung der Zusatzversorgung zum 30.06.1990 im Gegenteil, dass für die Zusatzversorgung dasselbe - kollektive - Enddatum gelten sollte wie für die "volkseigenen Eigenschaften", nämlich Fondsinhaberschaft, Einbindung in das Plansystem und die Verantwortung der Ministerien, die ab 01.07.1990 abgelöst wurde durch die allgemeine Verantwortung der Treuhandanstalt.

Unabhängig hiervon ergibt sich ein Anspruch des Klägers auf Berücksichtigung ihrer Zeiten bei der P auch aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung. Die Beklagte erkennt bei Vorliegen einer individuell erteilten Versorgungszusage die Anwartschaft auch dann an, wenn der Betrieb, der die Versorgungszusage erwirkte, vor dem 30.06.1990 umgewandelt wurde. Nach den insoweit vom BSG herangezogenen Rechtsregeln der BRD wäre die "Wegnahme" der Anwartschaft in diesen Fällen ohne gesetzliche Grundlage gar nicht möglich. Das BSG hat die Einbeziehung von Mitarbeitern ohne individuelle Versorgungszusage nun aber gerade damit begründet, dass die beiden Personengruppen nicht unterschiedlich behandelt werden dürfen. Dies kann dann nur heißen: Gleichbehandlung auch zur Frage der Umwandlung.

Die Auffassung, dass vor dem 30.06.1990 umgewandelte Betriebe mit Betrieben gleichzubehandeln sind, die per Treuhandgesetz erst zum 01.07.1990 umgewandelt wurden, wurde 1991 - zu Lasten vieler Betriebe - vom Bundesfinanzministerium durchgesetzt. Das BMF entschied mit Schreiben vom 03.05.1991, dass alle VEB’s bis zum 30.06.1990 die bisherigen Abführungen an den Staatshaushalt leisten müssen und für alle VEB’s die Steuerpflicht als Kapitalgesellschaften erst am 01.07.1990 begonnen hat. Ausdrücklich wurde vom BMF eine unterschiedliche Behandlung mit der Begründung verneint, dass "die besonderen Beziehungen zum Staatshaushalt auch der früher umgewandelten VEB’s aufgrund § 11 des Treuhandgesetzes erst am 30.06.1990 endeten".

Die hier vertretene Rechtsauffassung steht nicht im Widerspruch zu der o. g. Entscheidung des BSG vom 29.07.2004. Nach den Urteilsgründen ist es denkbar, dass der neue Betrieb des betroffenen Arbeitnehmers, der "eine von vier Nachfolgegesellschaften" war, nicht Rechtsnachfolger des früheren VEB war. Möglich ist, dass jener Betrieb als neuer Betrieb gegründet worden war.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Neuruppin vom 04. November 2004 und den Bescheid der Beklagten vom 08. Oktober 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05. Januar 2004 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, die Beschäftigungszeiten des Klägers in der Zeit vom 02. November 1970 bis 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz sowie die in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtenen Entscheidungen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Verwaltungsakte der Beklagten und den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen, die dem Senat in der mündlichen Verhandlung vorgelegen haben.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte die Zeit vom 02. November 1970 bis 30. Juni 1990 und die während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte feststellt. Der Kläger hat keine Anwartschaft aufgrund einer Zugehörigkeit zur AVtI erworben, denn er erfüllte insbesondere nicht am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für eine Einbeziehung in die AVtI.

Nach § 8 Abs. 1 Sätze 1 und 2 und Abs. 2 Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) hat der vor der Überführung der Ansprüche und Anwartschaften zuständige Versorgungsträger dem für die Feststellung der Leistungen zuständigen Träger der Rentenversicherung unverzüglich die Daten mitzuteilen, die zur Durchführung der Versicherung und zur Feststellung der Leistungen aus der Rentenversicherung erforderlich sind. Dazu gehören auch das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen des Berechtigten oder der Person, von der sich die Berechtigung ableitet, die Daten, die sich nach Anwendung von §§ 6 und 7 AAÜG ergeben, und insbesondere die Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem, in denen eine Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt worden ist, und die als Pflichtbeitragszeiten der Rentenversicherung gelten (§ 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG). Der Versorgungsträger hat dem Berechtigten den Inhalt der Mitteilung nach § 8 Abs. 2 AAÜG durch Bescheid bekannt zu geben (§ 8 Abs. 3 Satz 1 AAÜG).

Solche Zeiten der Zugehörigkeit liegen nach § 4 Abs. 5 AAÜG vor, wenn eine in einem Versorgungssystem erworbene Anwartschaft bestanden hatte (§ 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und 3 AAÜG). Eine solche Anwartschaft setzt die Einbeziehung in das jeweilige Versorgungssystem voraus. Im Hinblick auf § 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG genügt es grundsätzlich nicht, dass ein Anspruch auf Einbeziehung bestand, soweit dieser nicht auch verwirklicht wurde. Wie der Wortlaut dieser Vorschrift zeigt, wird allein auf Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem abgestellt. Dies setzt zwingend voraus, dass der Berechtigte tatsächlich in ein Versorgungssystem einbezogen worden war. Von diesem Grundsatz macht lediglich § 5 Abs. 2 AAÜG eine Ausnahme. Danach gelten als Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem auch Zeiten, die vor Einführung eines Versorgungssystems in der Sozialpflichtversicherung zurückgelegt worden sind, wenn diese Zeiten, hätte das Versorgungssystem bereits bestanden, in dem Versorgungssystem zurückgelegt worden wären.

Eine solche Einbeziehung erfolgte in der AVtI grundsätzlich durch eine Entscheidung des zuständigen Versorgungsträgers der DDR. Lag sie am 30. Juni 1990 vor, hatte der Begünstigte durch diesen nach Art. 19 Satz 1 Einigungsvertrag (EV) bindend gebliebenen Verwaltungsakt eine Versorgungsanwartschaft. Einbezogen war aber auch derjenige, dem früher einmal eine Versorgungszusage erteilt worden war, wenn diese durch einen weiteren Verwaltungsakt in der DDR wieder aufgehoben worden war und wenn dieser Verwaltungsakt nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EV unbeachtlich geworden ist; denn dann galt die ursprüngliche Versorgungszusage fort. Gleiches gilt für eine Einbeziehung durch eine Rehabilitierungsentscheidung (Art. 17 EV). Schließlich gehörten dem Kreis der Einbezogenen auch diejenigen an, denen durch Individualentscheidung (Einzelentscheidung, zum Beispiel aufgrund eines Einzelvertrages) eine Versorgung in einem bestimmten System zugesagt worden war, obgleich sie von dessen abstrakt-generellen Regelungen nicht erfasst waren. Im Übrigen dies trifft jedoch auf die AVtI nicht zu galten auch ohne Versorgungszusage Personen als einbezogen, wenn in dem einschlägigen System für sie ein besonderer Akt der Einbeziehung nicht vorgesehen war (vgl. BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 41/01 R).

§ 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG hat den Kreis der einbezogenen Personen jedoch in begrenztem Umfang erweitert. Er hat damit das Neueinbeziehungsverbot des EV Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet H Abschnitt III Nr. 9 Buchstabe a, wonach die noch nicht geschlossenen Versorgungssysteme bis zum 31. Dezember 1991 zu schließen sind und Neueinbeziehungen vom 03. Oktober 1990 an nicht mehr zulässig sind, sowie den nach EV Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet F Abschnitt III Nr. 8 zu Bundesrecht gewordenen § 22 Abs. 1 Rentenangleichungsgesetz der DDR, wonach mit Wirkung vom 30. Juni 1990 die bestehenden Zusatzversorgungssysteme geschlossen werden und keine Neueinbeziehungen mehr erfolgen, modifiziert. Danach gilt, soweit die Regelung der Versorgungssysteme einen Verlust der Anwartschaften bei einem Ausscheiden aus dem Versorgungssystem vor dem Leistungsfall vorsahen, dieser Verlust als nicht eingetreten. Dies betrifft jedoch nur solche Personen, die auch konkret einbezogen worden waren. Der Betroffene muss damit vor dem 30. Juni 1990 in der DDR nach den damaligen Gegebenheiten in ein Versorgungssystem einbezogen gewesen sein und aufgrund dessen eine Position wirklich innegehabt haben, dass nur noch der Versorgungsfall hätte eintreten müssen, damit ihm Versorgungsleistungen gewährt worden wären. Derjenige, der in der DDR keinen Versicherungsschein über die Einbeziehung in die AVtI erhalten hatte, hatte nach deren Recht keine gesicherte Aussicht, im Versorgungsfall Versorgungsleistungen zu erhalten (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R in SozR 3 8570 § 1 Nr. 1).

Die AVtI kannte den in § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG angesprochenen Verlust von Anwartschaften. Nach § 2 Abs. 1, 3 und 4 Zweite Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 24. Mai 1951 – GBl. DDR 1951, 487 - (2. DB zur AVtI VO) wurde die zusätzliche Altersversorgung gewährt, wenn sich der Begünstigte im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles in einem Anstellungsverhältnis zu einem volkseigenen oder ihm gleichgestellten Betrieb befand. Erloschene Ansprüche auf Rente lebten wieder auf, wenn spätestens vor Ablauf eines Jahres ein neues Arbeitsverhältnis in der volkseigenen Industrie zustande kam und die Voraussetzungen nach § 1 dieser Durchführungsbestimmung in dem neuen Arbeitsverhältnis gegeben waren. Für die Dauer von Berufungen in öffentliche Ämter oder in demokratische Institutionen (Parteien, Freier Deutscher Gewerkschaftsbund usw.) erlosch der Anspruch auf Rente nicht.

War der Betroffene in die AVtI einbezogen, endete die zur Einbeziehung führende Beschäftigung jedoch vor dem Eintritt des Versicherungsfalles, ging der Betroffene, vorbehaltlich der oben genannten Ausnahmen, seiner Anwartschaft verlustig.

Das BSG hat wegen der bundesrechtlichen Erweiterung der Anwartschaft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG über die Regelungen der Versorgungssysteme hinaus einen Wertungswiderspruch innerhalb der Vergleichsgruppe der am 30. Juni 1990 Nichteinbezogenen gesehen. Nichteinbezogene, die früher einmal einbezogen gewesen seien, aber ohne rechtswidrigen Akt der DDR nach den Regeln der Versorgungssysteme ausgeschieden gewesen seien, würden anders behandelt als am 30. Juni 1990 Nichteinbezogene, welche nach den Regeln zwar alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hätten, aber aus Gründen, die bundesrechtlich nicht anerkannt werden dürften, nicht einbezogen gewesen seien (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R). Wie oben ausgeführt, konnten zwar weder die ehemals einbezogenen, aber ausgeschiedenen Betroffenen, noch die Betroffenen, die zwar am 30. Juni 1990 alle Voraussetzungen für eine Einbeziehung erfüllt hatten, tatsächlich aber nicht einbezogen waren, nach den Regelungen der DDR mit einer Versorgung rechnen. Wenn bundesrechtlich jedoch einem Teil dieses Personenkreises, nämlich dem der ehemals einbezogenen, aber ausgeschiedenen Betroffenen, eine Anwartschaft zugebilligt wird, so muss nach dem BSG § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass eine Anwartschaft auch dann besteht, wenn ein Betroffener aufgrund der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage nach den zu Bundesrecht gewordenen abstrakt-generellen und zwingenden Regelungen eines Versorgungssystems aus bundesrechtlicher Sicht einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätte (BSG, Urteile vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R und B 4 RA 41/01 R). Der aus Art. 3 Abs. 1 GG abgeleitete rechtfertigende sachliche Grund für eine solche Auslegung ist darin zu sehen, dass bundesrechtlich wegen der zu diesem Zeitpunkt erfolgten Schließung der Versorgungssysteme am 30. Juni 1990 angeknüpft wird und es aus bundesrechtlicher Sicht zu diesem Zeitpunkt nicht auf die Erteilung einer Versorgungszusage, sondern ausschließlich darauf ankommt, ob eine entgeltliche Beschäftigung ausgeübt worden ist, derentwegen eine zusätzliche Altersversorgung vorgesehen war (zu Letzterem Urteile des BSG vom 24. März 1998 B 4 RA 27/97 R und 30. Juni 1998 B 4 RA 11/98 R).

Die oben genannte Rechtsprechung des BSG zum so genannten Stichtag des 30. Juni 1990 hat das BSG mit den weiteren Urteilen vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R und B 4 RA 20/03 R fortgeführt und eindeutig klargestellt. Im Urteil vom 08. Juni 2004 - B 4 RA 56/03 R hat das BSG betont, es bestehe kein Anlass, diese Rechtsprechung zu modifizieren. Dieses Urteil ist hier sehr wohl, nämlich soweit es um die Maßgeblichkeit des Stichtages geht, relevant. An dieser Rechtsprechung hat das BSG mit Urteil vom 29. Juli 2004 - B 4 RA 12/04 R festgehalten. Eine Anwartschaft im Wege der verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, die eine Zugehörigkeit zum Versorgungssystem begründet, beurteilt sich allein danach, ob zum Zeitpunkt des 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für eine Einbeziehung vorgelegen haben.

Mit der oben genannten Rechtsprechung befindet sich das BSG nicht im Widerspruch zu seinen Urteilen vom 24. März 1998 B 4 RA 27/97 R und 30. Juni 1998 B 4 RA 11/98 R. In jenen Urteilen wird zwar nicht auf den 30. Juni 1990 abgestellt. Dies rührt ersichtlich daher, dass bereits durch den Zusatzversorgungsträger jeweils Zeiten der Zugehörigkeit bis zum 30. Juni 1990 festgestellt waren und lediglich um einen vor dem Zeitpunkt der Aushändigung beziehungsweise Gültigkeit der ausgehändigten Urkunde gestritten wurde. Diese Entscheidungen betrafen somit tatsächlich Einbezogene. Allerdings haben diese Urteile zu erheblichen Missverständnissen geführt, die unter anderem zur Folge hatten, dass seitens des Versorgungsträgers aber auch durch Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit Zeiten der Zugehörigkeit, insbesondere zur AVtI, entgegen der tatsächlichen Rechtslage festgestellt wurden. Insbesondere die Formulierung, die Typisierung solle immer dann Platz greifen, wenn in der DDR zu irgendeinem Zeitpunkt (nicht notwendig noch zum 01. Juli 1990) eine Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt worden sei, derentwegen ein Zusatz- oder Sonderversorgungssystem errichtet gewesen sei, ist hierfür maßgebend gewesen. Dabei wurde jedoch verkannt, dass das BSG damit ausschließlich Zeiten von tatsächlich einbezogenen Berechtigten hat erfassen wollen. Über sonstige, nicht einbezogene Berechtigte, die also keinen Versicherungsschein erhalten hatten, hat das BSG mit diesen Urteilen überhaupt nicht entschieden. Auch das Urteil des BSG vom 10. April 2002 - B 4 RA 32/01 R steht nicht entgegen. In jenem Urteil kam es auf den Zeitpunkt des 30. Juni 1990 nicht an, weil der dortige Kläger bereits den erforderlichen Titel eines Ingenieurs nicht führte bzw. von 1977 bis 30. Juni 1990 eine dem Berufsbild eines Ingenieurs entsprechende Tätigkeit nicht verrichtete.

Wie das Sozialgericht zutreffend ausgeführt hat, lagen beim Kläger am 30. Juni 1990 nicht die Voraussetzungen für eine Einbeziehung in die AVtI vor, denn die P und KAktiengesellschaft (AG) S ist weder ein volkseigener Produktionsbetrieb (der Industrie oder des Bauwesens) noch eine gleichgestellte Einrichtung.

§ 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG knüpft bei der Frage, ob eine Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem vorliegt, am Recht der DDR an, so dass es insoweit auf die maßgebenden Vorschriften des Beitrittsgebietes ankommt.

Es handelt sich hierbei grundsätzlich um die Gesamtheit der Vorschriften, die hinsichtlich des jeweiligen Versorgungssystems nach Anlage 1 und 2 AAÜG bestehen. Bezogen auf die AVtI sind dies die im streitigen Zeitraum gültige Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. DDR 1950, 8440) AVtI VO und die Zweite Durchführungs-bestimmung zur AVtI VO vom 24. Mai 1951 (GBl. DDR 1951, 487) 2. DB zur AVtI VO.

Allerdings sind nicht alle Regelungen der AVtI zu Bundesrecht geworden. Dies gilt u. a. zunächst für die Vorschriften über die Zuteilung von Versorgungszusagen (§ 1 Abs. 3 2. DB zur AVtI VO). Insgesamt sind solche Regelungen kein Bundesrecht, die eine bewertende oder eine Ermessensentscheidung eines Betriebes, Direktors, einer staatlichen Stelle der DDR etc. vorsahen. Zu Bundesrecht sind nur diejenigen Vorschriften geworden, die als zwingende Bestimmungen gebundenen Verwaltungshandelns verstanden werden können (vgl. BSG, Urteil vom 10. April 2002 B 4 RA 18/01 R).

Nach § 1 AVtI VO wurde für die Angehörigen der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben über den Rahmen der Sozialpflichtversicherung hinaus eine Versorgungsversicherung eingeführt. Nach § 5 AVtI VO waren die erforderlichen Durchführungsbestimmungen vom Ministerium der Finanzen im Einvernehmen mit dem Ministerium für Industrie und dem Ministerium für Arbeit und Gesundheitswesen zu erlassen. Davon wurde u. a. mit der 2. DB zur AVtI VO Gebrauch gemacht, die zum 01. Mai 1951 in Kraft trat (§ 10 Abs. 1 2. DB zur AVtI VO) und mit der zugleich die 1. DB zur AVtI VO außer Kraft gesetzt wurde (§ 10 Abs. 2 2. DB zur AVtI VO).

Generell war dieses System eingerichtet für 1. Personen, die berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen und 2. die entsprechende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt haben, und zwar 3. in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (vgl. BSG, Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 18/01 R).

Zwar enthält weder die AVtI-VO noch die 2. DB zur AVtI-VO eine Definition des volkseigenen Betriebes. § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO bestimmt insoweit lediglich: Den volkseigenen Produktionsbetrieben werden gleichgestellt: Wissenschaftliche Institute; Forschungsinstitute; Versuchsstationen; Laboratorien; Konstruktionsbüros; technische Hochschulen; technische Schulen, Bauakademie und Bauschulen; Bergakademie und Bergbauschulen; Schulen, Institute und Betriebe der Eisenbahn, Schifffahrt sowie des Post- und Fernmeldewesens; Maschinenausleihstationen und volkseigene Güter, Versorgungsbetriebe (Gas, Wasser, Energie); Vereinigungen volkseigener Betriebe, Hauptverwaltungen und Ministerien.

§ 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO lässt aber erkennen, dass es als originären volkseigenen Betrieb im Sinne von § 1 AVtI-VO lediglich den volkseigenen Produktionsbetrieb ansieht. Das BSG versteht darunter nach dem letzten maßgeblichen Sprachgebrauch der DDR nur volkseigene Produktionsbetriebe der Industrie und des Bauwesens (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 41/01 R). In jenem Urteil hat das BSG ausgeführt, dass der versorgungsrechtlich maßgebliche Betriebstyp durch die drei Merkmale "Betrieb", "volkseigen" und "Produktion (Industrie, Bauwesen)" gekennzeichnet sei.

Ausgehend vom staatlichen Sprachgebrauch der DDR hat der Ausdruck "Betrieb" im Rahmen des Versorgungsrechts nur die Bedeutung, dass er wirtschaftsleitende Organe ausschließt (deswegen deren Gleichstellung in § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO). Eine wesentliche Eingrenzung erfolgt jedoch bereits durch das Merkmal "volkseigen". Dadurch beschränkt sich der Anwendungsbereich der AVtI auf Betriebe, die auf der Basis des gesamtgesellschaftlichen Volkseigentums gearbeitet haben, der wichtigsten Erscheinungsform des sozialistischen Eigentums. Damit sind nur Betriebe erfasst, die formalrechtlich den Status des volkseigenen Betriebes hatten (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 41/01 R).

Schließlich erfolgt eine weitere Begrenzung auf (volkseigene) "Produktionsbetriebe der Industrie und des Bauwesens" (BSG, Urteil vom 09. April 2002 B 4 RA 41/01 R). Darunter ist die industrielle (serienmäßige wiederkehrende) Fertigung, Herstellung, Anfertigung, Fabrikation von Sachgütern oder die Errichtung (Massenproduktion) von baulichen Anlagen zu verstehen (BSG, Urteile vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R und vom 08. Juni 2004 B 4 RA 57/03 R). Maßgebend ist hierbei auf den Hauptzweck abzustellen. Die genannte Produktion muss dem Betrieb das Gepräge gegeben haben (BSG, Urteile vom 10. April 2002 B 4 RA 10/02 R , vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R , vom 06. Mai 2004 B 4 RA 44/03 R , vom 27. Juli 2004 B 4 RA 11/04 R). Der Hauptzweck wird dabei nicht durch die Art der Hilfsgeschäfte und tätigkeiten geändert oder beeinflusst, die zu seiner Verwirklichung zwangläufig mitausgeführt werden müssen oder daneben verrichtet werden. Entscheidend ist, welches Produkt im Ergebnis erstellt werden sollte, nicht aber die Hilfsgeschäfte, die im Zusammenhang mit der Erstellung dieses Produktes getätigt wurden (BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R). Besteht das Produkt nach dem Hauptzweck (Schwerpunkt) des Betriebes in einer Dienstleistung, so führen auch produkttechnische Aufgaben, die zwangsläufig, aber allenfalls nach- beziehungsweise nebengeordnet anfallen, nicht dazu, dass ein Produktionsbetrieb vorliegt (BSG, Urteile vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R , vom 06. Mai 2004 B 4 RA 44/03 R und vom 27. Juli 2004 B 4 RA 11/04 R).

Die Rechtsprechung des BSG bietet nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass es auf etwas anderes als den formalen Status ankommen könnte. Das BSG hat im Urteil vom 16. April 2006 - B 4 RA 30/05 R - ausdrücklich wiederholt, dass ein in der Rechtsform der GmbH geführtes Unternehmen gemäß der ständigen Rechtsprechung des BSG nach Bundesrecht nicht dem Anwendungsbereich der AVItech unterliege und dass darauf abzustellen sei, wer am 30. Juni 1990 Arbeitgeber im rechtlichen Sinne gewesen sei. Wird an den gesellschaftsrechtlichen Status bzw. die Gesellschaftsform angeknüpft, ist ausgeschlossen, die P und K AG S als volkseigenen Betrieb anzusehen. Damit ist rechtlich ohne Bedeutung, wer am 30.Juni 1990 Inhaber der Aktien der P AG war. Die Eintragung der P und K AG S erfolgte nach dem Auszug aus dem Handelsregister des Amtsgerichtes Frankfurt (Oder) (vgl. Anlage zur Verwaltungsakte der Beklagten) am 28. Juni 1990. Zu diesem Zeitpunkt erlosch mithin der VEB P S. Am selben Tag wurde er im Register der volkseigenen Wirtschaft gelöscht.

§ 7 Umwandlungs-VO macht deutlich, dass mit der Eintragung in das Register der zuvor bestandene volkseigene Betrieb untergegangen und das neue Unternehmen seiner Rechtsform nach, so die AG, kein volkseigener Betrieb mehr ist. Die Umwandlung der volkseigenen Betriebe erfolgte aufgrund der Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften vom 01. März 1990 (GBl DDR I 1990, 107) - Umwandlungs-VO -, die für volkseigene Kombinate, Betriebe, juristisch selbständige Einrichtungen und wirtschaftsleitende Organe sowie sonstige, im Register der volkseigenen Wirtschaft eingetragene Wirtschaftseinheiten, nicht jedoch für das Staatsunternehmen Deutsche Post mit seiner Generaldirektion, die Eisenbahn, die Verwaltung der Wasserstraßen und die Verwaltung des öffentlichen Straßennetzes galt (§ 1 Abs. 1 und 2 Umwandlungs-VO). Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Umwandlungs-VO waren Betriebe in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) oder in eine Aktiengesellschaft (AG) umzuwandeln. Die Geschäftsanteile bzw. Aktien der durch Umwandlung gebildeten Kapitalgesellschaft übernahm die Treuhandanstalt (§ 3 Abs. 1 Umwandlungs-VO). Nach § 3 Abs. 2 Umwandlungs-VO beauftragte die Treuhandanstalt entsprechend ihrem Statut juristische oder natürliche Personen als Gesellschafter zu fungieren bzw. die sich aus Beteiligungen ergebenden Rechte und Pflichten wahrzunehmen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Umwandlungs-VO bedurfte es zur Umwandlung einer Umwandlungserklärung des umzuwandelnden Betriebes und der Treuhandanstalt als Übernehmender der Anteile, die notariell zu beurkunden waren (§ 4 Abs. 1 Satz 3 Umwandlungs-VO). Nach § 4 Abs. 3 Umwandlungs-VO galt für die Gründung und Tätigkeit einer GmbH das GmbH-Gesetz, für die einer AG das Aktiengesetz. Nach § 6 Umwandlungs-VO war die durch die Umwandlung entstandene Gesellschaft beim Staatlichen Vertragsgericht zur Eintragung in das Register anzumelden, welches nach Vorlage der beizufügenden Dokumente die Eintragung in das Register vornahm. Nach § 7 Umwandlungs-VO wurde die Umwandlung mit der Eintragung der GmbH bzw. der AG in das Register wirksam. Mit der Eintragung wurde die AG Rechtsnachfolgerin des umgewandelten Betriebes. Der vor der Umwandlung bestehende Betrieb war damit erloschen. Das Erlöschen des Betriebes war von Amts wegen in das Register der volkseigenen Wirtschaft einzutragen.

Nicht wesentlich ist ausgehend von diesem neuen gesellschaftsrechtlichen Status bzw. dieser Gesellschaftsform, dass die Treuhandanstalt als Anstalt des öffentlichen Rechts die Treuhandschaft über das nach wie vor vorhandene volkseigene Vermögen inne hatte und zum Verkauf von Gesellschaftsanteilen bzw. Aktien (so genannte Privatisierung) nach § 10 Satz 1 Umwandlungs-VO nur befugt war, sofern das durch Gesetz geregelt war.

Wenn der Gesetz- und Verordnungsgeber der DDR die Umwandlung der bisherigen volkseigenen Betriebe und Kombinate anordnete, ohne zugleich die AVtI-VO bzw. die 2. DB zur AVtI-VO entsprechend zu ändern, so wird darin nach Auffassung des Senats sein Wille deutlich, Beschäftigte in Kapitalgesellschaften (AG und GmbH) zukünftig nicht mehr als Berechtigte der AVtI zu berücksichtigen. In Bezug auf den Kläger ist dies allerdings schon deswegen ohne Belang, weil er mangels Erteilung einer Versorgungszusage bis zur Umwandlung zu Zeiten der DDR schon keine Anwartschaft auf eine zusätzliche Altersversorgung hatte. Durch die Umwandlung können somit Rechtspositionen des Klägers nicht tangiert worden sein. Folglich ist auch ohne Belang, dass er auf den tatsächlichen Zeitpunkt der Umstrukturierung keinen Einfluss hatte (wegen der so von ihm vorgetragenen Beachtung bzw. Nichtbeachtung der Umwandlungs-VO durch die jeweilige Betriebsleitung bzw. die mögliche Überlastung des Registergerichtes). Im Unterschied zu denjenigen Versicherten, bei denen am 30. Juni 1990 (also bei Schließung der Zusatzversorgungssysteme) alle Voraussetzungen noch vorlagen, hatte der Kläger zu diesem Zeitpunkt wegen § 2 2. DB AVtI-VO schon keine Aussicht mehr, eine zusätzliche Altersversorgung zu erhalten.

Eine AG ist schließlich auch nicht nach § 2 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO einem volkseigenen Produktionsbetrieb gleichgestellt, denn diese Rechtsform wird dort nicht genannt.

Bei § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO handelt es sich um eine abschließende Aufzählung, die einer Erweiterung nicht zugänglich ist. Eine nachträgliche Korrektur der im Bereich der Zusatz- und Sonderversorgungssystem am 30. Juni 1990 gegebenen (abstrakt-generellen) Regelungen der DDR durch die vollziehende oder die Recht sprechende Gewalt ist, auch soweit diese in sich willkürlich sind, nicht zulässig. Der Einigungsvertrag (EV) hat grundsätzlich nur die Übernahme zum 03. Oktober 1990 bestehender Versorgungsansprüche und -anwartschaften von "Einbezogenen" in das Bundesrecht versprochen und Neueinbeziehungen ausdrücklich verboten (Anlage 2 zum EV Sachgebiet H, Abschnitt III, Nr. 9 Buchstabe a und a. a. O. Sachgebiet F, Abschnitt III, Nr. 8 i. V. m. § 22 Abs. 1 Rentenangleichungsgesetz RAG , wonach mit Wirkung vom 30. Juni 1990 die bestehenden Zusatzversorgungssysteme geschlossen wurden und keine Neueinbeziehungen mehr erfolgten). Eine Erweiterung des einbezogenen Personenkreises durch die vollziehende Gewalt oder die Rechtsprechung ist im Hinblick auf Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG), wonach die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden sind, verfassungswidrig (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 3/02 R). Aus bundesrechtlicher Sicht kommt es bei der Auslegung der 2. DB zur AVtI-VO auch nicht auf die praktische Handhabung der Versorgungsordnung durch die DDR oder auf deren Verwaltungspraxis an. Damit wird ausgeschlossen, dass beliebige Umstände des von dem Text der Versorgungsordnung vorgegebenen Rahmens, die sich mangels gesicherter faktischer Beurteilungsgrundlage nicht willkürfrei erschließen lassen, bei der Auslegung herangezogen werden (BSG, Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 34/01 R). Das Grundrecht auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG wird daher dadurch nicht berührt.

Eine weitergehende verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, also von bundesdeutschem Recht, ist nicht geboten. Ein Wertungswiderspruch entsteht nicht dadurch, dass für den Kläger keine Zeiten der Zugehörigkeit zur AVtI festgestellt werden, denn er hatte nie eine Rechtsposition inne, die mit der der beiden oben genannten Personengruppen vergleichbar war. Das Verbot der Neueinbeziehung würde unterlaufen, wenn § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, ohne dass dies von Verfassungs wegen geboten ist, erweiternd ausgelegt würde (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R).

Diese Rechtsprechung des BSG hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) nicht für verfassungswidrig gehalten (Beschluss vom 04. August 2004 - 1 BvR 1557/01). Es hat insoweit ausgeführt: "Es ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, dass sich das BSG bei der Durchführung ... am Wortlaut der Versorgungsordnungen orientiert und nicht an eine Praxis oder an diese Praxis möglicherweise steuernde unveröffentlichte Richtlinien der Deutschen Demokratischen Republik anknüpft. Zwar wird dabei auf eine Weise verfahren, welche in der Deutschen Demokratischen Republik unter Umständen nicht allein maßgeblich für die Aufnahme in Zusatzversorgungen war. Die mit der Auslegung des AAÜG befassten Gerichte sind aber verfassungsrechtlich nicht gehalten, die in der Deutschen Demokratischen Republik herrschende Praxis der Aufnahme in Systeme der Zusatzversorgung, soweit sie dem Text der Zusatzversorgungssysteme entgegenstand, im gesamtdeutschen Rechtsraum fortzusetzen. Würde man unter Missachtung des Textes der Versorgungsordnung Kriterien für die Aufnahme in die Versorgungssysteme entwickeln, würde dies zwangsläufig zu neuen Ungleichheiten innerhalb der Versorgungssysteme und im Verhältnis der Versorgungssysteme zueinander führen." In weiteren Entscheidungen hat das BVerfG seine Auffassung bestätigt (Beschlüsse vom 08. September 2004 - 1 BvR 1697/02, 1 BvR 1735/03, 1 BvR 1094/03, 1 BvR 2359/02 und vom 12. Oktober 2004 - 1 BvR 1855/04).

Die Berufung muss daher erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 SGG und entspricht dem Ergebnis des Rechtsstreits.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 160 Abs.2 SGG.