L 17 R 165/05

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 9. November 2004 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte als Versorgungsträger verpflichtet ist, weitere Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz - AVItech - (Zusatzversorgungssystem nach Anlage 1 Nr. 1 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz - AAÜG) und die während dessen erzielten Arbeitsentgelte festzustellen. Streitig sind die Zeiträume 21. Juni 1976 bis 31. Oktober 1984 und 1. November 1988 bis 30. Juni 1990.

Der 1943 geborene Kläger, der von Oktober 1976 bis September 1990 bis zu einem monatlichen Gesamtverdienst in Höhe von 1200 Mark Beiträge zur freiwilligen zusätzlichen Rentenversicherung - FZR – bis zu einem monatlichen Gesamtverdienst von 1.200,00 Mark entrichtete, war von August 1961 bis Oktober 1964 Zeitsoldat bei der NVA. Dieser Zeitraum wurde vom zuständigen Versorgungsträger als in einem Sonderversorgungssystem zurückgelegt anerkannt. Dem Kläger wurde am 31. August 1972 das Recht verliehen, die Berufsbezeichnung Ingenieur zu führen.

Von September 1972 bis 20. Juni 1976 war er beim VEB G- und R T (VEB GRW) beschäftigt. Am 1. Juni 1976 wurde ein "Vertrag über die Delegierung von Industriekadern für den zeitweiligen Auslandseinsatz in Technisch-Kommerziellen Büros des AHB Elektrotechnik" geschlossen, den der Kläger und der AHB (Außenhandelsbetrieb) sowie der VEB GRW unterzeichneten. In dem Vertrag heißt es unter anderem, der mit dem VEB GRW bestehende Arbeitsvertrag vom 1. August 1961 ruhe für die Dauer der Delegierung. Der Auslandseinsatz werde auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit angerechnet. Zwischen dem AHB und dem Kläger wurde ein Arbeitsvertrag für die Dauer der Delegierung (3 Jahre) abgeschlossen. Mit der Beendigung des Auslandseinsatzes trete der Arbeitsvertrag des Klägers mit dem VEB GRW zu den vor der Delegierung geltenden Bestimmungen wieder in Kraft. Die Delegierung, die mit einer Tätigkeit in der damaligen CSSR verbunden war, dauerte bis zum 31. Oktober 1984. Anschließend war der Kläger als Vertriebsingenieur beim VEB Elektroprojekt und Anlagenbau (VEB EA) nach eigenen Angaben bis 31. Oktober 1988 beschäftigt. Laut einem Delegierungsvertrag vom 8. Januar 1988 zwischen dem VEB EA, dem Volkseigenen Außenhandelsbetrieb Elektrotechnik Export-Import und dem Kläger wurde "die Übernahme der Arbeitsaufgabe in der Auslandsvertretung des AHB in Teheran" für November 1988 festgelegt. Der Vertrag trat nach dessen Ziffer 5.1 mit der Arbeitsaufnahme des Klägers im AHB laut Ziffer 1.2 - am 4. Januar 1988 - in Kraft. Nach Ziffer 3.2 ruhte während der Dauer der Delegierung (bis 1993) das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem VEB. Dazu ist handschriftlich im Vertrag vermerkt: "Wird auf die Betriebszugehörigkeit angerechnet". Zudem wurde am 12. Juli 1990 ein Arbeitsvertrag zwischen dem AHB und dem Kläger geschlossen (Beginn der Tätigkeit 2. Januar 1988). In einer Anlage dazu erklärte der Kläger, er sei mit dem Arbeitsvertrag nur einverstanden, wenn nach Beendigung des Auslandseinsatzes ein Arbeitsverhältnis mit dem AHB bzw. dem ehemaligen Delegationsbetrieb sicher gestellt sei.

Den im Juli 2001 vom Kläger gestellten Antrag auf Überführung von Zusatzversorgungsanwartschaften lehnte die Beklagte zunächst mit Bescheid vom 23. Mai 2002 ab, stellte jedoch dann mit Bescheid vom 10. Februar 2003 die Zeiträume vom 1. September 1972 bis 20. Juni 1976 und 1. November 1984 bis 31. Oktober 1988 als in der AVItech nachgewiesen fest. Die Feststellung der Zeiträume vom 21. Juni 1976 bis 31. Oktober 1984 und 1. November 1988 bis 30. Juni 1990 wurde mit der Begründung, eine Beschäftigung sei nicht im Geltungsbereich der Zusatzversorgung erfolgt, abgelehnt. Ein dagegen vom Kläger eingelegter Widerspruch blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 16. Februar 2004).

Mit der dagegen gerichteten Klage vom 17. März 2004 hat der Kläger geltend gemacht, die Außenhandelsstruktur der DDR habe ein alleiniges Auftreten von Produktionsbetrieben im Ausland ausgeschlossen. Deshalb sei er zu Außenhandelsbetrieben delegiert worden. Die Delegierungsverträge regelten eindeutig eine betriebliche Zugehörigkeit zu den Volkseigenen Produktionsbetrieben auch während der Delegierungszeit.

Mit Urteil vom 9. November 2004 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung der Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, die Vorschriften des AAÜG fänden zwar auf den Kläger Anwendung, er habe aber in den streitigen Zeiträumen keine gleichgestellten Pflichtbeitragzeiten im Sinne von § 5 Abs. 1 AAÜG erlangt, weil er während dessen keine Beschäftigung ausgeübt habe, wegen der ihrer Art nach eine zusätzliche Altersversorgung in einem System vorgesehen gewesen sei. Für eine Einbeziehung in die AVItech fehle es an der so genannten betrieblichen Voraussetzung, weil der Kläger nicht in einem Volkseigenen oder diesen gleichgestellten Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens, sondern in einem Handelsbetrieb tätig gewesen sei. Aus den jeweiligen Delegierungen ergebe sich nichts anderes, weil ein Arbeitsverhältnis nicht zum delegierenden Betrieb, sondern zu dem Betrieb, zu dem delegiert wurde, bestanden habe. Dies ergebe sich aus dem Umstand, dass in den Delegierungsverträgen jeweils ein Ruhen des Arbeitsverhältnisses zum delegierenden Betrieb vereinbart worden sei. In den fraglichen Zeiträumen sei damit der Außenhandelsbetrieb Arbeitgeber des Klägers geworden.

Gegen das ihm am 24. Januar 2005 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit der am 17. Februar 2005 eingelegten Berufung. Zu deren Begründung macht er im Wesentlichen geltend, das Sozialgericht habe in seiner Entscheidung den 8. Nachtrag - Vereinbarung dienstlicher Auslandseinsatz - vom 30. Juni 1985 zur Vereinbarung zu arbeitsrechtlichen Regelungen für dienstlich im Ausland tätige Bürger der DDR vom 10. Dezember 1975 nicht beachtet, in dem sich eine Regelung darüber befinde, dass als Beschäftigungsbetrieb im Sinne dieses Nachtrages der Betrieb gelte, bei dem der Werktätige bis zur Aufnahme der Arbeit im Einsatzbetrieb tätig war. Die von ihm mit dem Außenhandelsbetrieb geschlossenen befristeten Arbeitsverträge hätten die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit den delegierenden Betrieben bestehen lassen und die Regelungen des Delegierungsvertrages nicht außer Kraft gesetzt, sondern seien Bestandteil desselben gewesen. Er erfülle damit sämtliche Voraussetzungen für eine Einbeziehung.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 9. November 2004 aufzuheben und den Bescheid der Beklagten vom 10. Februar 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16. Februar 2004 abzuändern und diese zu verpflichten, die Zeiträume vom 21. Juni 1976 bis 31. Oktober 1984 und 1. November 1988 bis 30. Juni 1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zum Versorgungssystem der Technischen Intelligenz und die während dessen tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und macht ergänzend geltend, der Kläger sei zudem in den streitbefangenen Zeiträumen nicht ingenieurtechnisch im Sinne der Versorgungsordnung der Technischen Intelligenz beschäftigt gewesen.

Die den Kläger betreffenden Verwaltungsakten der Beklagten und die Gerichtsakten des Sozialgerichts Berlin zum Aktenzeichen S 9 RA 1698/04 haben dem Senat vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung von weiteren Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech in den streitigen Zeiträumen.

Die Regelungen des AAÜG sind auf den Kläger anwendbar, weil er als Soldat der NVA Zeiten im Sonderversorgungssystem nach Anlage 2 Nr. 1 zum AAÜG zurückgelegt hat (siehe den dazu ergangenen Feststellungsbescheid der Wehrbereichsverwaltung Ost vom 14. Mai 2002).

Dem Kläger ist bis zur Schließung der Versorgungssysteme (vgl. § 22 Abs. 1 Rentenangleichungsgesetz, Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet F Abschnitt III Nr. 8 des Einigungsvertrages - EV) mit Wirkung vom 30. Juni keine Versorgungsanwartschaft in der in den streitigen Zeiträumen allein als Versorgungssystem in Betracht kommende AVItech zuerkannt worden. Eine Versorgungszusage oder eine sonstige Einzelentscheidung bzw. ein Einzelvertrag über eine Aufnahme in dieses Versorgungssystem ist zu keiner Zeit erfolgt. Auch eine Rehabilitationsentscheidung mit der Folge einer Anwendung des AAÜG auf den Kläger für Zeiten der Verfolgung unter den in § 13 Abs. 3 des Beruflichen Rehabilitierungsgesetzes genannten Voraussetzungen liegt nicht vor. Darüber hinaus können nach der ständigen Rechtsprechung des 4. Senats des BSG (vgl. beispielsweise Urteil vom 31. März 2004 - B 4 RA 31/03 R -) die Regelungen des AAÜG mit der Folge der Anerkennung von Pflichtbeitragszeiten in der Rentenversicherung aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung von § 1 dieses Gesetzes auch Anwendung finden (sog. fiktive Versorgungsanwartschaft), wenn bis zum 30. Juni 1990 nicht einbezogene Beschäftigte nach den Regelungen der Versorgungssysteme hätten einbezogen werden müssen.

Es dahingestellt bleiben, ob dieser Rechtsprechung zu folgen ist, denn der Kläger erfüllt nicht die vom 4. Senat des BSG für eine entsprechende Anwendung des AAÜG aufgestellten Voraussetzungen. Eine fiktive Versorgungsanwartschaft kommt nämlich aufgrund dieser Rechtsprechung nur dann in Betracht, wenn Versicherte nach den Regelungen der Versorgungssysteme, falls diese unter Beachtung rechtstaatlicher Grundsätze, wie insbesondere des Gleichheitsgebotes, angewandt worden wären, einen Rechtsanspruch auf eine Versorgungszusage wegen der von ihnen ausgeübten Beschäftigung gehabt hätten. Ob eine bestimmte Tätigkeit eine Versorgungszusage im rechtstaatlichen Umfeld zwingend zur Folge gehabt hätte, beurteilt sich ausschließlich nach den Texten der jeweiligen Versorgungsordnungen i. V. m. den Durchführungsbestimmungen sowie den sonstigen sie ergänzenden bzw. ausfüllenden abstrakt-generellen Regelungen. Sie sind faktische Anknüpfungspunkte und dafür maßgeblich, ob in der DDR nach dem Stand der Versorgungssysteme am 30. Juni 1990 eine Beschäftigung ihrer Art nach von einem Versorgungssystem erfasst war (vgl. BSG Urteil vom 10.02.2005 - B 4 RA 47/04 R). Unbeachtlich sind hingegen die Auslegungen der Versorgungsordnungen durch die Staatsorgane der DDR und deren zumindest teilweise willkürliche Verwaltungspraxis.

Die Beklagte hat es für die streitbefangenen Zeiträume zu Recht abgelehnt, eine Zugehörigkeit des Klägers zur AVItech festzustellen. Für welche Beschäftigten diese zusätzliche Alterversorgung bestand, ergibt sich aus der Verordnung über die AVItech vom 17. August 1950 (GBl. I Seite 844) - VO-AVItech - und der dazu erlassenen zweiten Durchführungsbestimmung vom 24. Mai 1951 (GBl. II Seite 487) - 2. DB -. Ausgehend von diesen abstrakt-generellen Regelungen hat der Kläger in den streitigen Zeiträumen keine Beschäftigung ausgeübt, wegen der ihrer Art nach eine zusätzliche Altersversorgung in der AVItech vorgesehen war.

Eine Zeit der Zugehörigkeit zur AVItech liegt nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteil vom 10. Februar 2005 - B 4 RA 47/04 R - m. w. N. aus der Rechtsprechung. dieses Senats) nur dann vor, wenn der Beschäftigte

1. die Berechtigung hatte, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung), 2. eine entsprechende Tätigkeit ausgeübt hat (sachliche Voraussetzung) und 3. die Beschäftigung in einem Volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens oder in einem durch § 1 Abs. 2 2. DB gleichgestellten Betrieb ausgeübt wurde (betriebliche Voraussetzung).

In den streitigen Zeiträumen fehlt es jedenfalls an der betrieblichen Voraussetzung. Der Senat stimmt mit dem Sozialgericht dahin überein, dass hinsichtlich dieser betrieblichen Voraussetzung in den streitigen Zeiträumen auf den Außenhandelsbetrieb abzustellen ist, und damit keine Beschäftigung in einem Volkseigenen Produktionsbetrieb bzw. einem diesen gleichgestellten Betrieb ausgeübt wurde.

Ob die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind, hängt davon ab, wer im rechtlichen Sinne Arbeitgeber war. Dies ist diejenige natürliche oder juristische Person, mit dem der Arbeitnehmer den dem Beschäftigungsverhältnis zugrunde liegenden Arbeitsvertrag geschlossen hat. Der Betrieb des Arbeitgebers ist im rechtlichen Sinne Beschäftigungsstelle des Arbeitnehmers. Da ein Dritter nicht Partei des Arbeitsvertrages ist, kommt es auf dessen Betrieb nicht an, auch wenn der Arbeitnehmer aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung die von ihm geschuldete Arbeitsleistung nicht im Betrieb des Arbeitgebers, sondern im Betrieb des Dritten zu erbringen hat (vgl. BSG Urteil vom 18. Dezember 2003 - B 4 RA 20/03 R -). Erfolgt das Tätigwerden des Arbeitnehmers im Betrieb des Dritten aber aufgrund einer mit diesem geschlossenen arbeitsvertraglichen Vereinbarung tritt dieser - ggf. befristet - an die Stelle des bisherigen Arbeitsvertrags mit der Folge, dass nunmehr der Dritte auf Dauer - oder bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung für einen bestimmten Zeitraum - im rechtlichen Sinne Arbeitgeber wird. So verhält es sich hier. Der Kläger hat mit den AHB wegen der Delegierung Arbeitsverträge geschlossen, so dass diese im rechtlichen Sinne zu seinen Arbeitgebern wurden. Die Delegierungsverträge enthalten zudem Bestimmungen, dass während der Delegierungsdauer das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem jeweiligen delegierenden VEB ruhte. Bereits dies verdeutlicht, dass währenddessen der VEB nicht mehr die maßgebliche Beschäftigungsstelle des Klägers war. Mit der Ruhensvereinbarung wurde der Arbeitsvertrag mit dem VEB zwar nicht vollumfänglich beendet, es erfolgte aber eine Suspendierung der gegenseitigen Rechte und Pflichten. Anstelle des Direktionsrechts des delegierenden Arbeitgebers und seiner aus dem Arbeitsvertrag resultierenden Pflichten - insbesondere zur Entgeltzahlung an den Arbeitnehmer - traten entsprechende Verpflichtungen des Arbeitgebers, zu dem die Delegierung erfolgte. Ihm oblag nunmehr das Direktionsrecht, denn er bestimmte die näheren Einzelheiten der Tätigkeit des Klägers und er erfüllte nach den Angaben des Klägers auch die Hauptpflicht eines Arbeitgebers, nämlich die Entgeltzahlung. Der AHB wurde damit für die Dauer der Delegierung Arbeitgeber im rechtlichen Sinne. Der Umstand, dass mit der jeweiligen Ruhensvereinbarung keine vollständige Beendigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses erfolgte, schließt nicht das Entstehen eines neuen Arbeitsverhältnisses aus. Folge ist lediglich, dass bei der Beendigung der Delegierung das erste Arbeitsverhältnis wieder auflebt, weil der Grund für das Ruhen der im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Leistungspflichten entfallen ist.

Ein Beleg dafür, dass der Außenhandelsbetrieb Arbeitgeber des Klägers wurde, ist auch darin zu sehen, dass in den Delegierungsverträgen vereinbart wurde, dass die Delegierungsdauer auf die Betriebszugehörigkeit beim VEB angerechnet wird. Eine derartige Regelung wäre überflüssig gewesen, wenn das Arbeitsverhältnis mit dem VEB uneingeschränkt fortbestanden hätte. Auch der Kläger war während der Delegierung offenkundig davon ausgegangen, nicht mehr Arbeitnehmer des delegierenden VEB zu sein. Denn der von ihm in der Anlage zum Arbeitsvertrag über die am 2. Januar 1988 begonnene befristete Tätigkeit beim AHB angestrebten vertraglichen Sicherstellung eines Arbeitsverhältnisses beim Delegierungsbetrieb nach Beendigung des Einsatzes bedurfte es nur dann, wenn der Delegierungsbetrieb nicht mehr Arbeitgeber war.

Rechtliche Regelungen, die dem vorgenannten Ergebnis entgegenstehen, sind nicht ersichtlich. § 50 Abs. 3 Arbeitsgesetzbuch der DDR vom 16. Juni 1977 (GBl. I 185) bestimmte zwar, dass während der Delegierung die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit dem delegierenden Betrieb bestehen blieben. Diese Regelung stand allerdings unter dem Vorbehalt, dass in Rechtsvorschriften oder im Delegierungsvertrag nichts anderes festgelegt ist. Eine solche andere Festlegung erfolgte hier aber mit dem Abschluss neuer Arbeitsverträge und der Vereinbarung des Ruhens des bisherigen Arbeitsverhältnisses. Auf den ersten Auslandseinsatz des Klägers ist die benannte Regelung des Arbeitsgesetzbuches zudem nicht anwendbar, weil er vor dessen Einführung erfolgte und das davor geltende Gesetzbuch der Arbeit der DDR vom 12. April 1961 (GBl. I, 27) keine Regelungen über einen Delegierungsvertrag enthielt (vgl. BSG Urteil vom 18. Dezember 2003 - B 4 RA 20/03 R -).

Der vom Kläger benannte 8. Nachtrag über die Vereinbarung dienstlicher Auslandseinsätze vom 30. Juni 1985 zur Vereinbarung zur arbeitsrechtlichen Regelungen für dienstlich im Ausland tätige Bürger der DDR vom 10. Dezember 1975 führt zu keinem anderen Ergebnis. Unabhängig von der rechtlichen Einordnung dieses Nachtrages sind darin keine Regelungen enthalten, die einer Zuordnung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zum AHB entgegenstehen. Dort findet sich zu Punkt 4.2 lediglich eine Definition welche Betriebe als Einsatzbetrieb bzw. als Beschäftigungsbetrieb im Sinne dieses Nachtrages gelten. Eine rechtliche Festlegung, welcher Betrieb als Arbeitgeber anzusehen ist, enthalten die genannten Regelungen nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz - SGG -.

Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG nicht vorliegen.