S 12 KA 523/07 ER

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 07.12.2007 wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller hat dem Antragsgegner die notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstsatten und die Gerichtskosten zu tragen. Weitere Kosten sind nicht zu erstatten.

3. Der Streitwert wird auf 1.667,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragsteller begehrt die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer durch den Zulassungsausschuss ausgesprochenen Ermächtigung.

Der Antragsteller ist Facharzt für Chirurgie mit der Teilgebietsbezeichnung Unfallchirurgie und der Schwerpunktbezeichnung Gefäßchirurgie. Er ist Oberarzt der chirurgischen Abteilung am , A-Stadt, Kreis AA ... Er wurde zuletzt durch Beschluss des Zulassungsausschusses vom 26.04.2005, befristet bis zum 30.06.2007, für folgende Leistungen ermächtigt:
1. Konsiliarische Beratung eines niedergelassenen Chirurgen oder angiologisch tätigen Vertragsarztes auf dem Gebiet der Gefäßchirurgie, abzurechnen nach den Nrn. 01310 bis 01312, 01601 und 40120 EBM 2005
2. Durchführung von Auftragsleistungen auf namentliche Überweisung durch niedergelassene Chirurgen oder angiologisch tätige Vertragsärzte auf dem Gebiet der Gefäßchirurgie, abzurechnen nach den Nrn. 01600, 07215, 30500, 33060, 33061, 33063, 33072 bis 33076 und 40120 EBM 2005.

Der Zulassungsausschuss erweiterte mit Beschluss vom 27.09.2005 die Ermächtigung um die Nr. 33070 EBM 2005.

Am 02.11.2006 beantragte der Antragsteller, seine Ermächtigung erneut auszusprechen und die Überweisungsmöglichkeit auf alle niedergelassenen Ärzte auszuweiten. Ferner beantragte er zusätzlich die Ziffern 02310, 02311, 02312 und 02313 EBM 2005.

Unter Datum vom 30.04.2007 wies die Beigeladene zu 1) darauf hin, der Kläger habe in den letzten vier Quartalen durchschnittlich 13,5 Fälle pro Quartal und erstmals im Quartal II/05 abgerechnet. Sie habe im Planungsbereich sieben niedergelassene Fachärzte für Chirurgie befragt. Die vier antwortenden Ärzte hätten eine Ermächtigung im bisherigen Umfang befürwortet. Einer von ihnen habe die beantragte Erweiterung befürwortet, drei hätten sich dagegen ausgesprochen. Sie befürworte die Ermächtigung, auch die Erweiterung der Ermächtigung auf die Ziffern 02310, 02312 und 02313 EBM 2005, nicht aber weitergehend. Sie schlug aus redaktionellen Gründen weitere Ziffern vor und eine Erweiterung des Facharztfilters auf fachärztlich auf dem Gebiet der Angiologie, Kardiologie oder Diabetologie tätige Internisten vor. Eine Ermächtigung aus qualitativ-speziellen Gründen könne nur mit einem Facharztfilter erteilt werden. Für die Nrn. 02311, 33063 und 33074 EBM 2005 fehle es an einer Abrechnungsgenehmigung. Die Nr. 30500 EBM 2005 könne von allen vielen Ärzten erbracht werden. Unter Datum vom 15.05.2007 wies die Beigeladene zu 1) auf drei weitere Stellungnahmen niedergelassener Internisten hin, wonach diese für angiologische Leistungen noch freie Kapazitäten hätten. Eine erneute Ermächtigung nach den Nrn. 30500, 33060, 33061, 33070, 33072, 33073, 33075 und 33076 EBM 2005 sei daher abzulehnen.

Der Zulassungsausschuss für Ärzte bei der Kassenärztlichen Vereinigung Hessen beschloss am 22.05.2007, den Antragsteller zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung bis zum 30.06.2009 zu ermächtigen. Der Beschluss wurde am 29.06.2007 ausgefertigt. Die Ermächtigung erstreckte sich auf folgende Leistungen:
1. Konsiliarische Beratung eines niedergelassenen Chirurgen oder angiologisch tätigen Vertragsarztes auf dem Gebiet der Gefäßchirurgie, abzurechnen nach den Nrn. 01310 bis 01312, 01600 bis 01602, 07215 und 40120 EBM 2005
2. Durchführung von Auftragsleistungen auf namentliche Überweisung durch niedergelassene Chirurgen oder angiologisch tätige Vertragsärzte auf dem Gebiet der Gefäßchirurgie, abzurechnen nach den Nrn. 01600 bis 01602, 02310, 02312, 02313, 07215, 30500, 33060, 33061, 33070, 33072, 33073, 33075, 33076 und 40120 EBM 2005. Den weitergehenden Antrag wies der Zulassungsausschuss zurück.

Gegen den Beschluss des Zulassungsausschusses legte die Beigeladenen zu 1) am 20.07.2007 Widerspruch ein. Sie war weiterhin der Auffassung, dass die beantragten angiologischen Leistungen sichergestellt seien. Im Übrigen verwies sie auf ihre Stellungnahmen.

Der Antragsteller trug vor, diese nicht invasiven Untersuchungsmethoden seien insbesondere zur Klärung der Operationsindikation erforderlich. Als Gefäßchirurg sei er hierfür verantwortlich. Es fänden keine Doppeluntersuchungen statt. Der Facharztfilter begrenze die Ermächtigung ausreichend.

Am 07.12.2006 hat der Antragsteller den Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung gestellt. Zur Begründung trägt er ergänzend zu seinem Vorbringen im Verwaltungsverfahren vor, es fehle an einer Bedarfsanalyse bzgl. der strittigen angiologischen Leistungen. Die KV habe auch nicht ermittelt, welche Ärzte überhaupt die Leistungen erbrächten. Ob der Termin des Antragsgegners am 30.01.2008 tatsächlich stattfinde, sei mangels einer Ladung weiterhin unsicher. Im Übrigen gehe es um die Schließung der Bedarfslücke. Im vorausgegangenen Zeitraum sei er erstmals ermächtigt worden. In den Quartalen I und II/07 habe er bereits 156 und 175 Behandlungen durchgeführt. Es handele sich nicht um vorstationäre Leistungen.

Der Antragsteller beantragt,
die sofortige Vollziehung des Beschlusses des Zulassungsausschusses für Ärzte bei der Kassenärztlichen Vereinigung Hessen vom 22.05.2007 bis zu einer Zustellung der Entscheidung des Antragsgegners über den Widerspruch der Beigeladenen zu 1) an ihn anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.

Er trägt vor, die von der Beigeladenen zu 1) vorgeschlagene Formulierung unterscheide sich vom Zulassungsausschuss lediglich darin, dass letzterer auch eine Überweisung durch endoskopisch tätige Allgemeinärzte und Internisten vorsehe. Die proktologischen Leistungen seien in der Ermächtigung nicht enthalten. Der Widerspruch gehe bzgl. dieser Leistungen ins Leere. Zweifelhaft sei, ob der Facharztfilter ausreichend beschränkt sei, da er einer Überweisungsmöglichkeit durch alle Vertragsärzte zumindest nahe komme. Dem Antragsteller sei mindestens seit November 2007 bekannt, dass er die Sache für den 30.01.2008 anberaumen werde. Im Hinblick auf die Fallzahl sei zweifelhaft, ob überhaupt ein Anordnungsgrund bestehe. Die Leistungen beträfen vor allem den prästationären Bereich und seien einer Ermächtigung nicht zugänglich. Qualitativ könnten diese Leistungen auch von den niedergelassenen Ärzten erbracht werden.

Die Beigeladene zu 1) beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.

Sie hält den Antrag für unzulässig. Es fehle an einem Rechtsschutzinteresse. Sie habe klar zum Ausdruck gebracht, dass sich ihr Widerspruch nur gegen die Punkte 1. und 2. auf Überweisung durch angiologisch tätige Vertragsärzte sowie gegen die Aufnahme der Nrn. 33060, 33061, 33070, 33072 bis 33076 mit Ausnahme der Nr. 33074 EBM 2005 unter Punkt 2 beschränke. Dies habe sie auch mit Schreiben vom 05.08.2007 gegenüber dem Antragsteller erklärt und den Umfang der Ermächtigung, den sie anerkenne, aufgeführt. Der Antrag sei aber auch unbegründet. Der Zulassungsausschuss habe den Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt. Eine Ermächtigung komme nur aus qualitativ-speziellen Gründen in Betracht. Entsprechend sei der Facharztfilter einzuschränken. Die angiologischen Leistungen seien sichergestellt.

Die übrigen Beigeladenen haben sich schriftsätzlich zum Verfahren nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.

Die Kammer hat mit Beschluss vom 07.12.2006 die Beiladung ausgesprochen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den übrigen Inhalt der Gerichts- und beigezogenen Verwaltungsakte verwiesen.

II.

Der Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung ist nur insoweit zulässig, als Widerspruch gegen die Ermächtigung eingelegt wurde.

Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben, die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann mit Auflagen versehen oder befristet werden. Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag die Maßnahmen jederzeit ändern oder aufheben. Der Antrag ist schon vor Klageerhebung zulässig (§ 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 und 4, Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz – SGG -).

Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Dies gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung (§ 86a Abs. 1 SGG). In Angelegenheiten des Antragsgegners entfällt die aufschiebende Wirkung nicht (vgl. § 86a Abs. 2 und 4 SGG). Das Gesetz ordnet vielmehr ausdrücklich die aufschiebende Wirkung an (§ 95 Abs. 4 Satz 2 SGB V). Eine sofortige Vollziehung des Beschlusses des Zulassungsausschusses ist nicht angeordnet worden.

Der Widerspruch der Beigeladenen zu 1) hat nur in dem Umfang aufschiebende Wirkung, in dem er eingelegt wurde. Die Beigeladene zu 1) hat ihren Widerspruch begrenzt auf die Ermächtigung auch für durch einen "angiologisch tätigen Vertragsarzt auf dem Gebiet der Gefäßchirurgie" vorgenommene Überweisungen und auf die Ermächtigung der Nrn. 33060, 33061, 33070, 33072 bis 33076 mit Ausnahme der Nr. 33074 EBM 2005. Die darüber hinausgehende und auch teilbare Ermächtigung wurde nicht angefochten. Für diesen Teil der Ermächtigung ist daher der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz unzulässig.

Der Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung ist, soweit er zulässig ist, aber unbegründet.

Der Widerspruch der Beigeladenen zu 1) richtet sich gegen die im Beschluss des Zulassungsausschusses vom 22.05.2007 ausgesprochene Ermächtigung auch für durch einen "angiologisch tätigen Vertragsarzt auf dem Gebiet der Gefäßchirurgie" vorgenommene Überweisungen und auf die Ermächtigung der Nrn. 33060, 33061, 33070, 33072 bis 33076 mit Ausnahme der Nr. 33074 EBM 2005 ...

Nach der im einstweiligen Anordnungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung spricht aber wesentlich mehr für die Rechtswidrigkeit der vom Zulassungsausschuss ausgesprochenen und hier strittigen Ermächtigung als dagegen.

Rechtsgrundlage der Entscheidung der Zulassungsgremien ist § 116 SGB V, § 31a Abs. 1 Ärzte-ZV. Nach diesen Vorschriften kann der Zulassungsausschuss mit Zustimmung des Krankenhausträgers einen Krankenhausarzt mit abgeschlossener Weiterbildung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten ermächtigen, soweit und solange deren ausreichende ärztliche Versorgung ohne die besonderen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden oder Kenntnisse von hierfür geeigneten Krankenhausärzten nicht sichergestellt wird. Der in dieser Formulierung zum Ausdruck kommende Vorrang der niedergelassenen Vertragsärzte gilt für den gesamten Bereich der ambulanten Krankenversorgung und mithin auch für diagnostische Leistungen auf Überweisungen von denjenigen Ärzten, die die Patienten unmittelbar behandeln. Nicht nur die eigenverantwortliche ambulante Behandlung, sondern auch die Beratung und Unterstützung eines anderen Vertragsarztes bei dessen Behandlung obliegen in erster Linie den entsprechend weitergebildeten und qualifizierten Vertragsärzten. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt die Erteilung einer Ermächtigung gemäß § 116 SGB V, § 31a Abs. 1 Ärzte-ZV an einen weitergebildeten Krankenhausarzt einen quantitativ-allgemeinen oder einen qualitativ-speziellen Versorgungsbedarf voraus, bei dessen Überprüfung und Feststellung die Zulassungsgremien über einen der gerichtlichen Nachprüfung nur eingeschränkt zugänglichen Beurteilungsspielraum verfügen. Ein quantitativ-allgemeiner Bedarf liegt vor, wenn in einem Planungsbereich in einer Arztgruppe zu wenige niedergelassene Ärzte vorhanden sind, um den Bedarf zu decken. Das Vorliegen eines qualitativ-speziellen Bedarfs setzt voraus, dass ein Krankenhausarzt besondere, für eine ausreichende Versorgung notwendige Untersuchungs- und Behandlungsleistungen anbietet, die von den niedergelassenen Ärzten nicht bzw. nicht in erforderlichem Umfang erbracht werden (vgl. BSG, Urt. v. 30.01.2002 - B 6 KA 12/01 R - SozR 3-2500 § 116 Nr. 24 = MedR 2002, 529 = KRS 02.028 = USK 2002-89, zitiert nach juris Rdnr. 18 bis 20; BSG, Urt. v. 12.09.2001 - B 6 KA 86/00 R – SozR 3-2500 § 116 Nr. 23, juris Rdnr. 18, jeweils m. w. N.).

Maßstab für die Bedarfsprüfung ist grundsätzlich der Planungsbereich. Bei der Ermittlung eines Bedarfs in quantitativ-allgemeiner Hinsicht sind als Voraussetzung für die Ermächtigung eines Krankenhausarztes, also der Prüfung, ob im jeweiligen Planungsbereich eine ausreichende Anzahl von Ärzten einer bestimmten Arztgruppe für die ambulante Versorgung zur Verfügung steht, die Angaben des Bedarfsplans zugrunde zu legen (vgl. BSG, Urt. v. 14.071993 - 6 RKa 71/91 - SozR 3-2500 § 116 Nr. 4 = BSGE 73, 25 = MedR 1994, 73 = NJW 1994, 1612 = USK 93140, juris Rdnr. 19; BSG, Beschl. v. 20.04.1998 - B 6 KA 36/97 B - juris Rdnr. 11; BSG, Urt. v. 22.06.1994 - 6 RKa 46/93, SozR 3-2500 § 116 Nr. 10 = USK 94164, juris Rdnr. 21 f.). Auch für die Prüfung des qualitativ-speziellen Bedarfs ist grundsätzlich der Zuschnitt der regionalen Planungsbereiche maßgeblich (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Urt. v. 09.02.2005 - L 3 KA 290/03 - MedR 2005, 559, juris Rdnr. 33; LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 24.09.1997 - L 11 Ka 88/97 -, juris Rdnr. 64). Hierbei ist der Bedarf in der jeweiligen Gruppe der Gebietsärzte (Arztgruppe) maßgeblich. Auf den Bedarf in Teilgebieten ist nicht gesondert abzustellen. Das beruht darauf, dass nach ärztlichem Berufsrecht Ärzte mit Gebietsbezeichnungen alle Leistungen ihres Gebietes erbringen dürfen, auch wenn es sich um solche handelt, die in ein Teilgebiet des Fachgebietes fallen. Selbst wenn man bei der Prüfung der Versorgungslücke die Teilgebiete zugrunde legen würde, dürften bei der Ermittlung des Bedarfs nicht nur die Ärzte berücksichtigt werden, die die entsprechende Teilgebietsbezeichnung zu führen berechtigt sind bzw. führen; es wären vielmehr alle Gebietsärzte, deren Gebiet das Teilgebiet zugeordnet ist, einzubeziehen. Aus diesem Grunde wird auch in dem durch die Bedarfsplanung rechtlich vorgegebenen Rahmen bei der Feststellung des allgemeinen Versorgungsgrades eine Differenzierung nach Teilgebieten nicht vorgenommen (vgl. BSG, Urt. v. 14.07.1993 - 6 RKa 71/91 -, aaO., juris Rdnr. 19). Lediglich dann, wenn ein besondere Zuschnitt des Planungsbereiches wie die Trennung in einen Stadt- und Landkreis, wobei in der geographischen Mitte des Landkreises der Planungsbereich Stadtkreis liegt, gegeben ist, kann die unter Bedarfsplanungskriterien ermittelte rechnerische Nichtauslastung des Planungsbereiches eine tatsächliche Unterversorgung der Versicherten u. U. nicht bewirken (vgl. BSG, Urt. v. 25.11.1998 - B 6 KA 81/97 R - aaO., juris Rdnr. 26).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist ein Bedarf für die angiologischen Leistungen nach dem Vortrag des Antragstellers nicht erkennbar. In seiner Stellungnahme vom 30.07.2007 gegenüber dem Antragsgegner trug er vor, diese nicht invasiven Untersuchungsmethoden seien insbesondere zur Klärung der Operationsindikation erforderlich. Als Gefäßchirurg sei er hierfür verantwortlich. Es fänden keine Doppeluntersuchungen statt. Der Facharztfilter begrenze die Ermächtigung ausreichend. Damit handelt es sich aber im Wesentlichen um eine vorstationäre Behandlung. Die Operationsindikation wird zunächst von dem niedergelassenen Arzt gestellt. Im Rahmen einer stationären Aufnahme hat der Krankenhausarzt die Notwendigkeit selbst zu prüfen. Soweit er weitere Untersuchungen für notwendig hält, kann er dies tun. Einer gesonderten Ermächtigung hierfür bedarf es nicht.

Das Krankenhaus kann bei Verordnung von Krankenhausbehandlung Versicherte in medizinisch geeigneten Fällen ohne Unterkunft und Verpflegung behandeln, um die Erforderlichkeit einer vollstationären Krankenhausbehandlung zu klären oder die vollstationäre Krankenhausbehandlung vorzubereiten (vorstationäre Behandlung). Die vorstationäre Behandlung ist auf längstens drei Behandlungstage innerhalb von fünf Tagen vor Beginn der stationären Behandlung begrenzt (§ 115a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 SGB V).

Der Antragsteller ist im Gerichtsverfahren dem Hinweis des Antragsgegners, es handele sich um vorstationäre Behandlungen, lediglich allgemein entgegengetreten, ohne dies im Einzelnen darzulegen. Bereits von daher fehlt es an einem Anordnungsanspruch.

Gleiches gilt für die Einschränkung des sog. Facharztfilters. Der Antragsteller hat nicht dargelegt, weshalb dieser nicht eingeschränkt werden könnte. Es ist deshalb schon nicht eindeutig, ob er sich hiergegen wendet.

Die Beigeladene zu 1) hat zwar bisher keine Bedarfsanalyse oder Ähnliches vorgelegt. Sie bezieht sich ferner auf Ergebnisse einer Erhebung, die Sie im Einzelnen nicht vorgelegt hat und deren Verwertung bereits aus diesem Grund zweifelhaft ist. Angesichts des Vortrags des Antragstellers konnte dies aber im einstweiligen Anordnungsverfahren unbeachtet bleiben.

Ein Anordnungsgrund liegt nicht vor. Im Hinblick auf die Unwahrscheinlichkeit des Anordnungsanspruchs sind hieran höhere Anforderungen zu stellen. Letztlich geht es um einen Zeitraum von zwei Monaten bis zur Sitzung des Antragsgegners. Wenn auch nicht zwingend in jedem Fall mit einer Entscheidung aufgrund einer Terminierung zu rechnen ist, so ist dennoch nicht dargelegt, weshalb es dem Antragsteller unzumutbar wäre, zunächst die Entscheidung des Antragsgegners abzuwarten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung. Der unterliegende Teil hat die Verfahrenskosten zu tragen.

Der Streitwertbeschluss beruht auf dem Gerichtskostengesetz i. d. F. des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts (Kostenrechtsmodernisierungsgesetz – KostRMoG) vom 05.05.2004, BGBl. I S. 718).

In Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach den sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Bietet der Sach- und Streitwert für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, so ist ein Streitwert von 5.000,00 Euro anzunehmen (§ 52 Abs. 1 und 2 GKG).

Bei persönlichen Ermächtigungen von Krankenhausärzten zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ist von den erzielbaren Einnahmen abzüglich der Praxiskosten und Abgaben an das Krankenhaus im streitigen Zeitraum auszugehen (vgl. BSG, 06.09.1993 - 6 RKa 25/91 - SozR 3-1500 § 193 Nr. 6 = NZS 1994, 142 = Breith 1994, 258 = MDR 1994, 615). Bei einem Streit über Inhalt bzw. Umfang der erteilten Ermächtigung ist als Streitwert der Regelstreitwert festzusetzen (vgl. Streitwertkatalog für die Sozialgerichtsbarkeit, Streitwertkatalog 2007, Stand: 1. April 2007, www.sozialgerichtsbarkeit.de, Abschnitt IX Ziffer 6.1). Auch wenn die Beigeladene zu 1) ihren Widerspruch nicht eindeutig begrenzt hat, streiten die Beteiligten letztlich doch um den Umfang der Ermächtigung. Im Hinblick auf die Vorläufigkeit des einstweiligen Anordnungsverfahrens war der Regelstreitwert zu dritteln. Dies ergab den festgesetzten Streitwert.