L 7 AS 1161/08 ER-B

1. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts Ulm vom 27. Februar 2008 wird zurückgewiesen.

2. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Gründe:

Die nach § 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) beim Sozialgericht (SG) form- und fristeingelegte Beschwerde ist zulässig; insbesondere ist sie statthaft. Zwar regelt § 172 Abs. 3 Nr. 1 SGG in der ab 1. April 2008 geltenden Fassung (BGBl. I S. 444) den Ausschluss der Beschwerde in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, wenn in der Hauptsache die Berufung nicht zulässig wäre. Dementsprechend wäre die Beschwerde nach § 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGG unzulässig, da Gegenstand des vorliegenden Verfahrens lediglich die Vollziehung der Absenkung i.H.v. EUR 104.- für einen Zeitraum von drei Monaten ist, so dass der dort genannte Beschwerdewert nicht erreicht wird. Obwohl Übergangsvorschriften nicht bestehen, geht der Senat davon aus, dass zumindest für vor dem 1. April 2008 bereits eingelegte Rechtsmittel aus Gründen des prozessualen Vertrauensschutzes (Bundesverfassungsgericht (BVerfG) DVBl 1992, 1531) die bei Einlegung geltenden Zulässigkeitsregelungen weiterhin maßgeblich sind. Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet; das SG hat den Antrag zurecht abgelehnt.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens im einstweiligen Rechtsschutz ist nur noch die Vollziehung der Absenkung der Regelleistung um 30 v.H. vom 1. März bis 31. Mai 2008 und der entsprechenden teilweisen Aufhebung der Leistungsbewilligung durch Bescheid vom 13. Februar 2008 in Form des Teilabhilfebescheides vom 22. Februar 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. März 2008 wegen Verstoßes gegen die Eingliederungsvereinbarung. Die ursprüngliche Absenkung wegen Abbruchs der Arbeitsgelegenheit (Bescheid vom 3. Januar 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2008) war durch den genannten Teilabhilfebescheid vollständig zurückgenommen worden. Die ursprüngliche Beschwer des Antragstellers ist daher insoweit entfallen. Da der Antragsteller konkrete Beschwerdeanträge nicht gestellt hat, hat der Senat diese aus dem erkennbaren Rechtsschutzziel zu entnehmen. Belastet ist der Antragsteller derzeit allein durch die Absenkung wegen Verstoßes gegen die Eingliederungsvereinbarung, deren Vollziehung das SG nicht ausgesetzt hatte. Die Beschwerde kann daher nur so verstanden werden, dass der Antragsteller sich weiterhin gegen diese Vollziehung wehrt. Soweit der Antragsteller Einwendungen gegen die mittlerweile aufgehobenen Bescheide bzgl. der Absenkung wegen des Abbruches der Arbeitsgelegenheit vorbringt und das Gericht um "eine Stellungnahme bittet", könnte dies zwar als Fortsetzungsfeststellungsantrag bzgl. der Rechtswidrigkeit der Bescheide angesehen werden. Ausdrücklich hat der Antragsteller ein solches Begehren aber nicht deutlich gemacht. Der Senat sieht auch keine Veranlassung, den Antrag entsprechend auszulegen, denn ein solcher wäre zumindest im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes unzulässig.

Zu Recht ist das SG davon ausgegangen, dass der Antrag des Antragstellers nach seinem Begehren als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG auszulegen ist. Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Absenkung und teilweise Aufhebung einer bereits bewilligten Leistung von Arbeitslosengeld II (Alg II) nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Die Bescheide vom 13. und 22. Februar 2008, die den ursprünglichen Absenkungsbescheid vom 4. Februar 2008 aufgehoben, bzw. abgeändert haben, werden nach § 86 SGG kraft Gesetzes von dem gegen diesen eingelegten Widerspruch erfasst. Der Widerspruch entfaltet jedoch nach § 86a Abs. 2 Nr. 4 SGG i.V.m. § 39 Nr. 1 SGB II keine aufschiebende Wirkung. Statthaft ist daher im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG (ständige Senatsrechtssprechung, vgl. Senatsbeschluss vom 12. April 2006 - L 7 AS 1196/06 ER-B - info also 2006, 1328). Anlässlich des vorliegenden Verfahrens kann dahinstehen, ob im (Regel-) Fall eines der Anfechtungsklage vorgeschalteten Widerspruchsverfahrens nach § 86 Abs. 1 Satz 1 SGG die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs (lediglich) bis zur Rechtshängigkeit der Klage eintreten kann, um dann von deren möglicher aufschiebender Wirkung abgelöst zu werden (so Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl., § 86a Rdnr. 11) oder ob - wofür die Parallele zur VwGO nach Inkrafttreten des 6. SGG-Änderungsgesetzes vom 17. August 2001 (BGBl. I S. 2144) sprechen könnte - die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs grundsätzlich von dessen Einlegung bis zur Unanfechtbarkeit des angegriffenen Verwaltungsakts - trotz zwischenzeitlicher Klageerhebung - eintritt, während die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer (Anfechtungs-) Klage allein bei einer Direktklage ohne Vorverfahren (vgl. § 78 Abs. 1 Satz 2 SGG) in Betracht zu ziehen ist (so Funke-Kaiser in Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 3. Aufl. § 80 Rdnr. 18 und Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 80 Rdnr. 49 m.w.N.; vgl. dazu auch Beschluss des Senats vom 9. Januar 2007 - L 7 SO 6323/06 ER-B). Da der Widerspruchsbescheid vom 7. März 2008 jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats noch nicht bestandskräftig geworden ist, kann dies offenbleiben. Denn der Aussetzungsantrag ist jedenfalls unbegründet.

§ 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG gibt selbst keinen Maßstab vor, wann die aufschiebende Wirkung anzuordnen ist. Diese Lücke ist durch einen analoge Anwendung des § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG zu schließen. Das Gericht nimmt also eine eigenständige Abwägung der Beteiligteninteressen vor. Es wägt das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug und das private Aufschubinteresse ab. Dabei sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu berücksichtigen. Denn im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes sollen keine Positionen eingeräumt werden, die im Hauptsacheverfahren erkennbar nicht standhalten. Bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit ist die aufschiebende Wirkung anzuordnen, bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Rechtsbehelfs die Anordnung hingegen abzulehnen. Bei der Anordnung der aufschiebenden Wirkung in den Fällen des § 86a Abs. 2 Nr. 1 bis 4 SGG, in denen wie hier der Rechtsbehelf von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung hat, ist diese Entscheidung des Gesetzgebers, den abstrakten öffentlichen Interessen den Vorrang einzuräumen, zu beachten. In analoger Anwendung des § 86a Abs. 3 S. 2 SGG sind Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zugunsten des Antragstellers nur zu berücksichtigen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen, der Erfolg in der Hauptsache also überwiegend wahrscheinlich ist (LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 31. Juli 2006 - L 13 AS 1709/06 ER-B - (juris)). Wegen des grundrechtlichen Gewichts der Leistungen nach dem SGB II, die die Menschenwürde des Empfängers sichern sollen, muss hier im Rahmen der Abwägungsentscheidung die gesetzgeberische Wertung für die sofortige Vollziehbarkeit im Einzelfall zurücktreten, auch wenn keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen (BVerfG NVwZ 2005, 927 zum Maßstab bei der einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs. 2 SGG). Dabei kommt es darauf an, ob die Leistung vollständig oder zu einem erheblichen Teil entzogen wird oder nur geringfügige Einschränkungen vorgenommen werden.

Der Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, eine nur vorläufige Regelung bis zur endgültigen Hauptsacheentscheidung zu treffen, sowie die nur geringe für die Entscheidung zur Verfügung stehende Zeit bedingen, dass nur eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage durchzuführen ist. Drohen jedoch nicht nur erhebliche, sondern schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen, scheidet eine summarische Prüfung aus. Ist im Eilverfahren eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage wegen der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit nicht möglich, ist in solchen Fällen eine Entscheidung allein anhand einer umfassenden Güter- und Folgenabwägung zu treffen (ständige Senatsrechtssprechung, vgl. etwa Senatsbeschluss vom 12. April 2006 a.a.O.; BVerfG a.a.O.). Der Senat geht dabei davon, dass eine auf drei Monate beschränkte Absenkung der Regelleistung nach § 31 SGB II um 30 v.H. zwar einen erheblichen Nachteil darstellt, jedoch keine schwere und unzumutbare Beeinträchtigung im genannten Sinne. Das zum Lebensunterhalt Unerlässliche wird auch in einem solchen Falle noch gewährt (Berlit in LPK-SGB II, 2. Aufl., § 31 Rdnr. 12). Auch das BVerfG hat in der genannten Entscheidung den vom Ausgangsgericht vorgenommenen pauschalen Abschlag von der Regelleistung i.H.v. 20% zur Vermeidung der Vorwegnahme der Hauptsache gebilligt. Trotz des grundrechtlichen Gewichts der Grundsicherungsleistung an sich, stellt somit nicht jede Minderung einen so gravierenden Eingriff dar, dass eine summarische Prüfung ausgeschlossen wäre.

Unter Beachtung dieser Maßstäbe liegen die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches gegen die Absenkung der Regelleistung in der Zeit vom 1. März bis 31. Mai 2008 nicht vor, insbesondere ist der Erfolg des Antragstellers in der Hauptsache nicht überwiegend wahrscheinlich.

Da der ursprüngliche Bewilligungsbescheid vom 21. Januar 2008 durch Bescheid vom 13. Februar 2008 in Form des Teilabhilfebescheides vom 22. Februar 2008 im Umfange der streitigen Absenkung aufgehoben wurde, ergibt sich ein Anspruch des Antragstellers auf ungeminderte Leistungen nicht bereits aus dieser Bewilligung.

Nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1b SGB II wird das Alg II unter Wegfall des Zuschlages nach § 24 in einer ersten Stufe um 30 v.H. der nach § 20 maßgeblichen Regelleistung abgesenkt, wenn sich der erwerbsfähige Hilfebedürftige trotz Belehrung über die Rechtsfolgen weigert, in der Eingliederungsvereinbarung festgelegte Pflichten zu erfüllen, insbesondere in ausreichendem Umfang Eigenbemühungen nachzuweisen. Dies gilt nach Satz 2 nicht, wenn der Hilfebedürftige einen wichtigen Grund für sein Verhalten nachweist. Der Antragsteller hat gegen seine sich aus der Eingliederungsvereinbarung vom 29. Oktober 2007 ergebenden Pflichten verstoßen. Nach dem Inhalt dieser Eingliederungsvereinbarung hat sich der Antragsteller verpflichtet zur Bewerbung bei mindestens acht geeigneten Firmen (auch initiativ) pro Monat. Umfasst waren "sozialversicherungspflichtige Arbeitsstellen (auch befristet oder in Teilzeit), bei Zeitarbeitsfirmen, geringfügige Beschäftigungen (Mini-/Midijobs) ". Der Antragsteller hatte danach ein Bewerbertagebuch zu führen, das regelmäßig alle vier Wochen unaufgefordert vorzulegen war. Die Bewerbungen waren nach der Regelung in der Eingliederungsvereinbarung in schriftlicher, telefonischer oder persönlicher Form möglich. Über die Rechtsfolge einer Absenkung der Regelleistung um 30 v.H. bei Verstoß gegen diese Verpflichtungen war in der Eingliederungsvereinbarung ausdrücklich und zutreffend belehrt worden. Unstreitig hat der Antragsteller seit Abschluss der Eingliederungsvereinbarung bis zum Sanktionsbescheid vom 4. Februar 2008 Nachweise über die beschriebenen Eigenbemühungen weder geführt noch vorgelegt. Aus seinem Vorbringen, er sei bei bestehender Arbeitsunfähigkeit nicht zu Bewerbungen verpflichtet, lässt sich vielmehr entnehmen, dass der Antragsteller Eigenbemühungen auch tatsächlich nicht unternommen hat.

Mit dem SG ist der Senat der Auffassung, dass die geforderten acht Bewerbungen monatlich nicht unzumutbar sind. Auch im Übrigen hat der Senat keine Bedenken gegen den Inhalt der Eingliederungsvereinbarung. Zwar werden genaue Termine für die Vorlage des Bewerbertagebuchs nicht bestimmt. Genannt ist jedoch ein vierwöchiger Turnus, der sich ohne weiteres so verstehen lässt, dass er mit Abschluss der Eingliederungsvereinbarung und der Aushändigung des Bewerbertagebuchs am selben Tag beginnt. Der Antragsteller hat die Vereinbarung auch selbst so abgeschlossen, ohne die Notwendigkeit einer weiteren Konkretisierung zu sehen. Der Senat kann offen lassen, ob die Pflichten aus der Eingliederungsvereinbarung für die Zeit einer bescheinigten Arbeitsunfähigkeit ausgesetzt waren. Die Eingliederungsvereinbarung selbst enthält hierzu keine Regelung; die für die Helfertätigkeit im Rahmen der Arbeitsgelegenheit bescheinigte Arbeitsunfähigkeit steht Eigenbemühungen um andere Tätigkeiten objektiv nicht entgegen (dazu nachstehend). Im Beratungsvermerk vom 29. Oktober 2007 wurde jedoch aufgenommen: "sobald Hr. S. keine gültige AUB vorweist, muss er die AGH weiterführen - ebenso müssen 8 Bewerbungsbemühungen mtl nachgewiesen werden ". Danach kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Eigenbemühungen erst ab dem Zeitpunkt fehlender Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung abverlangen wollte. Der Antragsteller hat jedoch nach dem 3. November 2007 keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt, so dass ab diesem Zeitpunkt auch bei einer abweichenden Vereinbarung die Pflicht zu Eigenbemühungen bestand.

Einen wichtigen Grund für sein Verhalten hatte der Antragsteller nicht. Insbesondere stand die zunächst bescheinigte Arbeitsunfähigkeit der Verpflichtung, der Eingliederungsvereinbarung nachzukommen, nicht entgegen. Unstreitig war der Antragsteller bei Abschluss der Eingliederungsvereinbarung und danach jedenfalls bis zur Entlassung nach der Operation am 17. Januar 2008 gesundheitlich durch seine Schulterbeschwerden eingeschränkt. Bis einschließlich 3. November 2007 war er deswegen arbeitsunfähig geschrieben. Diese Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bezog sich auf die damals ausgeübte Arbeitsgelegenheit als Helfer. Für diese hatte der Antragsteller bereits frühzeitig geltend gemacht, dass sie ihm zu schwer sei. Aus der für diese konkrete Tätigkeit bescheinigte Arbeitsunfähigkeit kann demnach nicht geschlossen werden, dass der Antragsteller auch für leichte Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt im Umfange von mindestens drei Stunden täglich aus gesundheitlichen Gründen nicht leistungsfähig gewesen wäre. Aus dem amtsärztlichen Gutachten vom 25. September 2007 ergibt sich ein vollschichtiges Leistungsvermögen für mittelschwere Tätigkeiten; dabei sind allerdings offenbar gerade die Schulterbeschwerden nicht berücksichtigt. Der Antragsteller hat jedoch selbst nicht vorgetragen, dass seine Beschwerden seitens der Schultern jede Tätigkeit unmöglich machten. Auch hat er die Eingliederungsvereinbarung mit der genannten Regelung zu den Eigenbemühungen zu einem Zeitpunkt unterschrieben, zu dem die Arbeitsunfähigkeit noch bescheinigt war. Dies spricht dafür, dass der Antragsteller sich selbst nicht außerstande sah, leichte Tätigkeiten zu verrichten und sich auf solche zu bewerben. Andernfalls hätte es nahegelegen, dass der Antragsteller eine Eingliederungsvereinbarung solchen Inhalts nicht unterschreibt, vielmehr diesen Punkt mit der Antragsgegnerin abweichend aushandelt. Weiterer Ermittlungen hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Antragstellers bedarf es daher nicht. Die vom Antragsteller nun noch angeführte Sehminderung rechts ist bekannt und war bereits Gegenstand des amtsärztlichen Gutachtens vom 25. September 2007. Danach führt dies, für den Senat überzeugend, nur zu einer Einschränkung des räumlichen Sehens und schließt somit nicht die Ausübung von Tätigkeiten ohne besondere Anforderungen an das Sehvermögen sowie Bewerbungen hierauf aus.

Dass der Antragsteller über keinen intakten PC verfügte, mit dem er Bewerbungsschreiben erstellen konnte, stellt ebenfalls keinen wichtigen Grund dar. Schon aus der Eingliederungsvereinbarung ergab sich, dass die Bewerbungen nicht zwingend schriftlich erfolgen mussten; telefonische und persönliche wurden ausdrücklich mit genannt. Daher konnte der Antragsteller auch nicht davon ausgehen, dass die Eigenbemühungen erst zu unternehmen seien, nachdem er einen Termin bei der "Bewerberwerkstatt" wahrgenommen hat.

Die Voraussetzungen der Absenkung liegen somit vor; Beginn und Dauer wurden zutreffend bestimmt (§ 31 Abs. 6 SGB II). Die entgegenstehende ursprüngliche Leistungsbewilligung war insoweit gem. § 48 Abs. 1 S. 1 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) zwingend mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben.

Unter Berücksichtigung der nicht überwiegenden Erfolgsaussichten in der Hauptsache, der gesetzgeberischen Wertung für die sofortigen Vollziehbarkeit in § 39 SGB II und die zwar erhebliche, aber nicht schwere und unzumutbare Beeinträchtigung des Antragstellers durch die Leistungskürzung war die aufschiebende Wirkung gegen den Absenkungs- und Aufhebungsbescheid nicht anzuordnen, die Beschwerde daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 177 SGG).