L 1 KR 34/03

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 07. April 2003 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Im Streit zwischen den Beteiligten ist, ob der Kläger aufgrund seiner Tätigkeit als Geschäftsführer im Betrieb der Beigeladenen zu 4) in der Zeit vom 01. April 1993 bis 05. Februar 2000 der Versicherungspflicht in der Gesetzlichen Sozialversicherung unterlag.

Der im Jahr 1964 geborene Kläger erlernte den Beruf des Kfz Mechanikers, besuchte dann eine Meisterschule und studierte von 1987 bis 1988 Betriebswirtschaft. Danach arbeitete er von 1989 bis 1993 als Betriebsleiter im Kfz Gewerbe. Im streitigen Zeitraum war er Geschäftsführer der Beigeladenen zu 4).

Die Beigeladene zu 4) wurde durch notariellen Gesellschaftsvertrag am 08. April 1991 vor dem Notar Dr. W in K gegründet. Gegenstand des Unternehmens ist die Betreuung von Lastkraftwagen und Transportern der Marke Mercedes Benz. Organe der Gesellschaft sind 1. die Geschäftsführung, 2. der Beirat und 3. die Gesellschafterversammlung. Ist nur ein Geschäftsführer vorhanden, so vertritt dieser die Gesellschaft allein; sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so sind zwei Geschäftsführer gemeinsam oder einer zusammen mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Es kann ein Beirat gegründet werden, der die Geschäftsführung zu überwachen hat. Die Gesellschafterversammlung wird von der Geschäftsführung oder durch einen Gesellschafter unter Angabe der Tagesordnung einberufen. Auch auf Verlangen des Beirats hat eine Einberufung zu erfolgen. Die Geschäftsführung hat den Jahresabschluss der Gesellschafterversammlung vorzulegen, der dann über dessen Entlastung entscheidet. Zu Geschäftsführern wurden zunächst der Dipl. Ingenieur B, B, und der Diplomkaufmann W, K, bestellt. Durch Vertrag vom 01. April 1993 wurde der Kläger Geschäftsführer. Nach § 1 Abs. 1 dieses Vertrages vertrat er die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich, die Ausgestaltung seines Aufgabengebietes ergab sich aus Gesetz und Satzung der Gesellschaft sowie der Geschäftsordnung für die Geschäftsleitung. Einschränkungen durch Gesetz, Satzung, Geschäftsordnung oder diesen Vertrag waren zu beachten. Er war für den gesamten Geschäftsbereich des Unternehmens verantwortlich und entschied alleinverantwortlich im Interesse und zum Wohl der Gesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes. Er nahm die Aufgaben als Arbeitgeber im Sinne des Arbeits- und Sozialrechts wahr. Genehmigungspflichtig waren folgende Geschäfte:

- die Aufnahme neuer Geschäftszweige oder die Aufgabe bestehender Tätigkeitsgebiete;

- Gründung, Erwerbs, Veräußerung, Belastung oder Liquidation von Unternehmen oder von Beteiligungen an Unternehmungen sowie die Errichtung oder Aufgabe von Zweigniederlassungen;

- der Erwerb, die Veräußerung und die Belastung von Grundstücken, Gebäuden oder grundstücksgleichen Rechten und aller Wertpapier-geschäfte sowie entsprechende Verpflichtungsgeschäfte;

- die Aufnahme von Anleihen und Finanzkrediten mit einer Laufzeit von mehr als drei Jahren;

- die Übernahme von Bürgschaften und Garantien;

- Investitionen in Bauten (einschl. Maschinen und Anlagen), soweit sie die Sachanlagenabschreibung des Vorjahres überschreiten;

- die Bestellung von Prokuristen oder Generalbevollmächtigten;

- die Erteilung einzelvertraglicher Pensionszusagen.

Nebentätigkeiten bedurften der Genehmigung der Gesellschaft. Er hatte Anspruch auf einen bezahlten Jahresurlaub in Höhe von 30 Arbeitstagen, der in Abstimmung mit den Gesellschaftern festzulegen war. Die fristlose Kündigung war möglich, wenn der Kläger als Geschäftsführer wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes abberufen wurde oder er gegen die ihm im Innenverhältnis auferlegten Beschränkungen hinsichtlich der Geschäftsführung verstieß.

Entsprechend wurde im Handelsregister am 24. November 1993 der Kläger als allein vertretender Geschäftsführer eingetragen.

Gesellschafter der Beigeladenen zu 4) waren nach dem notariellen Vertrag vor dem Notar Dr. W, K, vom 31. August 1992 der Kfz Meister P R, der Landmaschinenmechaniker H R, die Hausfrau I R, der Auszubildende T R, alle 4834 H. Der Kläger wurde zum 05. Januar 2000 mit einem Anteil von 15 v. H. Gesellschafter. Zuvor hatte er jährlich als Teil seiner Vergütung 0,5 v. H. Anteile erhalten, mithin also für sechs Jahre 3 v. H. Die restlichen 12 v. H. Anteile kaufte er hinzu. Seitdem sieht die Beklagte sein Beschäftigungsverhältnis nicht mehr als versicherungspflichtig an.

Am 06. März 1996 stellte die Beklagte fest, dass die Tätigkeit des Klägers zuvor versicherungspflichtig gewesen sei.

Am 08. April 1999 füllte der Kläger erneut einen Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 4) aus, der im Gefolge bei dieser einging. Darin waren die Gesellschaftsverhältnisse wie im Vertrag festgehalten dargestellt. Die Frage, ob der Kläger als Geschäftsführer durch Sonderrechte Gesellschaftsbeschlüsse herbeiführen oder verhindern könne, kreuzte er sowohl mit "ja" als auch mit "nein" an und es war der Zusatz "Branchenkenntnisse" hinzugefügt. Er sei keinem Weisungsrecht wie ein fremder Arbeitnehmer unterworfen und ein Weisungsrecht werde in der Praxis nicht ausgeübt. Er könne seine Tätigkeit von bestimmten wichtigen Geschäften abgesehen frei bestimmen und gestalten. Die Einschränkungen waren nicht angegeben.

Mit Bescheid vom 06. Mai 1999 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gestanden habe. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, er habe kein Unternehmerrisiko getragen, wobei die weisungsfreie Tätigkeit nicht als selbständige zu werten sei.

Mit seinem Widerspruch hiergegen hat der Kläger erneut auf die Weisungsfreiheit verwiesen und die Auffassung vertreten, er habe ein Unternehmerrisiko getragen.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 13. Juli 2000 zurück.

Hiergegen hat sich die am 11. August 2000 erhobene Klage gerichtet. Die Beklagte ist der Klage unter Bezugnahme auf die angefochtenen Bescheide entgegengetreten.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 07. April 2003 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

"Der angefochtene Bescheid der Beklagten ist rechtmäßig. Der Kläger war bei der beigeladenen GmbH in der Zeit vom 01. April 1993 bis 05. Januar 2000 abhängig beschäftigt sowie in der Rentenversicherung und der Arbeitslosenversicherung versicherungs- und beitragspflichtig.

Die Beklagte war als Krankenkasse, ‚bei der zuletzt eine Versicherung bestand’ (§ 175 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) in Verbindung mit §§ 28 i Abs. 1 Satz 2, 28 h Abs. 2 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV)) für die Entscheidung über die Versicherungspflicht des Klägers zuständig.

Der angefochtene Bescheid ist auch materiell rechtmäßig.

Im streitbetroffenen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, in der Rentenversicherung der Versicherungspflicht (§ 1 Satz 1 Nr. 1 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung (SGB VI)). In der Arbeitslosenversicherung waren bis Ende 1997 nach §168 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) beitragspflichtig Personen, die als Angestellte beschäftigt waren (Arbeitnehmer). Seit 1998 erklärt in diesem Versicherungszweig § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) Personen für versicherungspflichtig, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV (seit 01. Januar 1999 § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1, a. a. O.). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2, a. a. O., angefügt zum 01. Januar 1999 durch Art. 1 Nr. 1 Buchst. a des Gesetzes zur Förderung der Selbständigkeit vom 20. Dezember 1999, BGBl. I 2000, S. 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Vornehmlich bei Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht des Arbeitgebers auch eingeschränkt und ‚zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess’ verfeinert sein, wenn der Versicherte nur in den Betrieb eingegliedert ist (vgl. BSG SozR 2400 § 2 Nr. 19 m. w. N.).

Das BSG hat diese Grundsätze in ständiger Rechtsprechung auch bei Organen juristischer Personen angewandt. Auch insoweit ist entscheidend, ob sie von der Gesellschaft persönlich abhängig sind. Bei den Organen juristischer Personen, zu denen auch Geschäftsführer einer GmbH gehören, ist abhängige Beschäftigung i. S. der Sozialversicherung nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil sie gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 des Arbeitsgerichtsgesetzes (ArbGG) arbeitsrechtlich nicht als Arbeitnehmer der Gesellschaft gelten. Diese Regelung beschränkt sich auf das ArbGG und hat keine Bedeutung für das Sozialversicherungsrecht (BSG, Urteil vom 24. Juni 1982 - 12 RK 45/80 in USK 82160, S. 728 zum Geschäftsführer einer GmbH), BSG SozR 3 2400 § 7 Nr. 18 zum Vorstand eines eingetragenen Vereins). Ebenso wenig steht der Zugehörigkeit von Geschäftsführern oder Vorständen einer juristischen Person, zu ihren Beschäftigten entgegen, dass sie im Verhältnis zu sonstigen Arbeitnehmern Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (BSG, Urteil vom 24. Juni 1982 - 12 RK 45/80 in USK 82160, S. 728, BSG SozR 3 2400 § 7 Nr. 18) und sie in der Regel keinen Weisungen Dritter bezüglich Zeit, Art und Ort ihrer Arbeitsleistung unterliegen. Nur in besonderen Ausnahmefällen hat der Gesetzgeber derartige Personen vom Kreis der Beschäftigten oder der Versicherungspflichtigen ausgenommen. Dies ist für die Vorstände von Aktiengesellschaften geschehen, die kraft besonderer gesetzlicher Regelung in der Rentenversicherung nicht versicherungspflichtig (vgl. § 3 Abs. 1 a des Angestelltenversicherungsgesetzes (AVG), seit 01. Januar 1992: § 1 Satz 3, später Satz 4 SGB VI) und in der Arbeitslosenversicherung seit 1993 kraft Gesetzes nicht mehr beitragspflichtig (vgl. § 168 Abs. 6 AFG) bzw. nach dem am 01. Januar 1998 in Kraft getretenen § 27 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 SGB III versicherungsfrei sind (zur entsprechenden Anwendung des § 3 Abs. 1 a AVG in der Arbeitslosenversicherung vor 1992 vgl. BSGE 49, 22, 24 = SozR 4100 § 168 Nr. 10). Dieser Vorschriften bedürfe es nicht, wenn leitende Angestellte oder Organe juristischer Personen bereits aufgrund ihrer Stellung im Unternehmen nicht als Beschäftigte anzusehen wären (vgl. BSG, Urteil vom 08. Dezember 1987 - 7 RAr 25/86 in USK 87170, S. 826). Vielmehr bestätigen die Ausnahmevorschriften, dass auch die geschäftsführenden Organe juristischer Personen im Regelfall abhängig beschäftigt sind, wenn sie an deren Kapital nicht beteiligt sind (Fremdgeschäftsführer).

Das BSG hat demgemäß bei Fremdgeschäftsführern einer GmbH regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen (BSG SozR Nr. 22 zu § 3 AVG; zustimmend BSG, Urteil vom 24. Juni 1982 - 12 RK 45/80 in USK 82160, S. 729). Es hat sie bei diesem Personenkreis nur unter besonderen Umständen verneint (BSGE 66, 168, 171 = SozR 3 2400 § 7 Nr. 1 S. 4 m. w. N.), insbesondere bei Geschäftsführern, die mit den Gesellschaftern familiär verbunden waren und die Geschäfte faktisch wie Alleininhaber nach eigenem Gutdünken führten (BSG, Urteil vom 08. Dezember 1987 - 7 RAr 25/86 in USK 87170, S. 827). - Aus dem Urteil des 2. Senats des BSG vom 14. Dezember 1999 (B 2 U 48/98 R in USK 9976), auf das sich der Senat stützt, ergibt sich nichts anderes. Auch der 2. Senat anerkennt, dass bei einem Geschäftsführer, der am Kapital der Gesellschaft nicht beteiligt ist, in der Regel ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt. An einer abhängigen Beschäftigung könne es allerdings fehlen, wenn ein externer Geschäftsführer in der GmbH ‚schalten und walten’ könne, wie er wolle, weil er die Gesellschafter persönlich dominiere oder weil sie wirtschaftlich von ihm abhängig seien. Dies komme insbesondere bei Familiengesellschaften in Betracht (BSG, USK 9975, S. 419).

Hiervon ausgehend ist eine abhängige Beschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen zu 4) in der Zeit vom 01. April 1993 bis 05. Januar 2000 zu bejahen. Dafür spricht, dass der Kläger vertragsgemäß eine feste monatliche Vergütung und ein 13. Monatsgehalt erhält. Er hat einen Anspruch auf Zuschuss zu Barleistungen der Krankenkasse im Krankheitsfall, bezahlten jährlichen Erholungsurlaub und auf eine Altersversorgung. Eine den Formvorschriften des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) genügende Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 4) ist im hier interessierenden Zeitraum nicht erfolgt. Ausweislich seines Anstellungsvertrages war er auch nicht am Verlust der Gesellschaft beteiligt. Der Kläger hatte für die GmbH seine Arbeitskraft, nicht aber eigenes Kapital einzusetzen. Dieser Einsatz kann dem Wagniskapital eines Unternehmens nicht gleichgesetzt werden (vgl. BSG SozR 3 2400 § 7 Nr. 18). Dem Kläger ist zwar einzuräumen, dass er im täglichen Geschäftsbetrieb ‚im Wesentlichen frei schalten und walten’ konnte. Er konnte auch hinsichtlich Zeit, Ort und Dauer seiner Arbeitsleistung weitgehend weisungsfrei agieren. Wie sich aus dem Geschäftsführervertrag des Klägers ergibt, unterliegt er jedoch diversen rechtlichen Bindungen (z. B. §§ 3, 4, 8 Satz 2, 9 des Geschäftsführer-vertrages) der Gesellschafter. Es bleibt deswegen bei der für Fremdgeschäftsführer regelmäßig anzunehmenden abhängigen Beschäftigung. Zu anderer Beurteilung führende ‚besondere Umstände’ (BSGE 66, 168, 171) liegen nicht vor. Eine familiäre Verbundenheit und Geschäftsführung faktisch wie ein Alleininhaber vergleichbar mit dem der Entscheidung des BSG vom 08. Dezember 1987, 7 RAr 25/86, USK 87170, S. 827) zugrunde liegenden Fall ist hier nicht gegeben. Die vom Kläger so bezeichnete ‚fast familienhafte Bindung’ (Schriftsatz vom 22. Oktober 2002) zu den Gesellschaftern der Beigeladenen reicht hierfür nicht aus.

Auch die sonstigen Einlassungen des Klägers bzw. seiner Bevollmächtigten können der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Den Tatsachen, dass ‚unter dem Verantwortungsbereich’ (Schriftsatz vom 22. Oktober 2002) des Klägers 100 Mitarbeiter arbeiten, er diesen u. a. zustimmungsfrei kündigen kann und keiner Überwachung durch einen zweiten Geschäftsführer unterliegt, misst die Kammer keine entscheidende, gegen eine abhängige Beschäftigung sprechende Bedeutung bei. Versicherungspflicht des Klägers ist auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Beigeladene zu 2) bei Arbeitslosigkeit (angeblich) keine Leistungen erbringen würde. Die Beigeladene zu 2) hat mit Schriftsatz vom 08. März 2001 klargestellt, dass eine Entscheidung nach § 336 SGB III bisher nicht getroffen worden ist. Für eine durchgreifende Abweichung (in Richtung Selbständigkeit) der tatsächlichen Verhältnisse von den Vereinbarungen des Geschäftsführervertrages sieht die Kammer auch angesichts des Vortrages der Bevollmächtigten des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung keine Anhaltspunkte. Gegen eine bereits vor dem 06. Januar 2000 bestehende Gesellschafterstellung des Klägers sprechen seine Angaben im Feststellungsbogen vom 08. Januar 1996. Der Zusatz ‚Gesellschafter’ ist dort durchgehend und jeweils akkurat gestrichen. Die Beteiligung an der ReWu GmbH wurde mit den Gesellschaftern der Beigeladenen zu 4) zumindest abgesprochen. Die für abhängige Beschäftigung sprechenden Umstände überwiegen nach wie vor deutlich."

Gegen dieses den damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers am 26. Mai 2003 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung des Klägers vom 26. Juni 2003. Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgetragen, die damalige Bundesanstalt für Arbeit habe die Tätigkeit für nicht versicherungspflichtig gehalten. Der Kläger habe tatsächlich wie ein Alleininhaber nach Gutdünken schalten und walten können. Er habe den Betrieb wie seinen eigenen geführt, ohne dass ihm die Gesellschafter Anweisungen gegeben hätten, Gesellschafterversammlungen seien nicht durchgeführt worden. Genehmigungspflichtige Geschäfte seien ohne Zustimmung durchgeführt worden. Wegen der Gewinnbeteiligung sei die Tätigkeit auch von eigenem wirtschaftlichen Interesse.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 07. April 2003 und den Bescheid der Beklagten vom 06. Mai 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juli 2000 aufzuheben und festzustellen, dass die vom Kläger in der Zeit vom 01. April 1993 bis 05. Januar 2000 ausgeübte Tätigkeit als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 4) nicht versicherungspflichtig gewesen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie den Inhalt der Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Beigeladenen zu 1) und 2) verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht erhoben, somit insgesamt zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet, da der Kläger keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung hat, so dass die dies aussprechenden Bescheide und das sie bestätigende Urteil des Sozialgerichts ihn nicht in seinen Rechten verletzen.

Der Senat sieht zur Vermeidung bloßer Wiederholungen von einer Darstellung der Entscheidungsgründe ab, da er die Berufung aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückweist (§ 153 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz SGG ).

Ergänzend sei jedoch noch einmal dargelegt, dass nach dem Gesellschaftervertrag der Kläger bis zu seinem Eintritt in die Gesellschaft in seiner Tätigkeit den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterworfen war, ohne auf diese rechtlich Einfluss ausüben zu können. Die Gesellschafter hatten sowohl nach dem Gesellschaftervertrag als auch nach dem Anstellungsvertrag als Geschäftsführer zu jeder Zeit die Rechtsmacht und die Möglichkeit, in den Geschäftsablauf einzugreifen beziehungsweise dem Kläger dann, wenn sie mit seiner Tätigkeit nicht zufrieden gewesen wären, zu kündigen. Jemand, der solchen Beschränkungen unterliegt, ist nicht selbständig, sondern abhängig beschäftigt. Andernfalls wäre ein Fremdgeschäftsführer, der zur Zufriedenheit der Gesellschaft arbeitet, so dass keine Einzelweisungen erfolgen müssen, selbständig, ein solcher hingegen, dessen Tätigkeit die Gesellschaft zum Einspruch veranlasst, abhängig tätig. Dies kann kein Abgrenzungskriterium sein, auch wenn die Abhängigkeit real nicht zum Tragen kommt. Sie ist immer latent vorhanden und nimmt einem derartig Beschäftigten den Charakter eines Selbständigen, außer wenn, wie vom BSG und Sozialgericht zutreffend dargelegt, verwandtschaftliche Beziehungen die Durchsetzung der Rechtsmacht tatsächlich verunmöglichen. Dies ist hier nicht der Fall.

Auch der sich im streitigen Zeitraum von 0,0 v. H. auf 3,0 v. H. steigernde Anteil des Klägers am Kapital der Gesellschaft vermochte ihm weder einen nennenswerten Einfluss auf diese zu verschaffen noch ein relevantes Unternehmerrisiko hervorzurufen.

Auch seine Fachkenntnisse gaben ihm keinen überragenden Einfluss dergestalt, dass er als Selbständiger anzusehen war. Diese waren vielmehr Voraussetzung seiner Tätigkeit als (angestellter) Geschäftsführer (vgl. BSG, Urteil vom 30. Juni 1999 B 2 U 35/98 R ).

Die Beurteilung anderer Versicherungsträger, hier der damaligen Bundesanstalt für Arbeit, ist rechtlich ohne Belang.

Die Berufung war mithin mit der Kostenfolge aus § 193 SGG zurückzuweisen.

Für die Zulassung der Revision ist keiner der im Gesetz (§ 160 Abs. 2 SGG) dargelegten Gründe gegeben.