L 7 SO 4543/07

Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stuttgart vom 31. Juli 2007 wird zurückgewiesen und die Klage wegen des Widerspruchsbescheids vom 2. April 2008 wird abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die teilweise Versagung von Sozialhilfeleistungen wegen fehlender Mitwirkung im Zeitraum vom 15. November 2006 bis 30. Juni 2007 mit Ausnahme einer Zeit ungekürzter Bewilligung vom 4. Januar bis 8. Februar 2007.

Der am 1962 geborene Kläger bezog bis 30. November 2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) vom JobCenter Stuttgart. Dieses veranlasste eine Begutachtung des Klägers zur Ermittlung seiner Erwerbsfähigkeit, die am 6. September auf nervenärztlichem sowie am 27. September 2005 auf internistischem Fachgebiet durch das Gesundheitsamt Stuttgart durchgeführt wurde. Im Gutachten vom 8. November 2005 beschreibt Dr. R. eine psychische Belastungseinschränkung bei Immundefektsyndrom (Erstdiagnose 1998) sowie regelmäßigen Cannabis- und Nikotinkonsum. Das Leistungsvermögen sei auf weniger als drei Stunden täglich herabgesunken. Im Vordergrund stehe eine mittelgradige Einschränkung der psychischen Belastbarkeit, wodurch der Kläger auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt voraussichtlich über sechs Monate als nicht leistungsfähig einzustufen sei. Von einer wesentlichen Besserung der psychischen Belastbarkeit sei nicht auszugehen. Herangezogen worden waren des Weiteren ärztliche Unterlagen und Gutachten aus den Jahren 2002 und 2003. Wegen des genauen Inhaltes und Ergebnisses des Gutachtens wird auf Bl. 129 der Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Wegen fehlender Erwerbsfähigkeit des Klägers lehnte das JobCenter daraufhin eine weitere Leistungsgewährung ab. Die Beklagte leistete danach auf den Antrag des Klägers vom 21. November 2005 ab 1. Dezember 2005 Sozialhilfe als Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch ((SGB XII); zuletzt Bescheide vom 22. Juni und 31. Oktober 2006).

Ein Antrag des Klägers auf Gewährung einer Rente wegen voller Erwerbsminderung wurde durch Bescheid der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 9. Januar 2006 wegen des Fehlens der versicherungsrechtlichen Voraussetzungen abgelehnt; eine Überprüfung der Erwerbsfähigkeit erfolgte nicht.

Mit Schreiben vom 7. August 2006 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass zur Ermittlung, ob ein Anspruch auf Leistungen zur Grundsicherung bei Erwerbsunfähigkeit nach dem Vierten Kapitel SGB XII bestehe, eine Feststellung der Erwerbsfähigkeit im Sinne des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI) durch den Rentenversicherungsträger notwendig sei. Diese Leistungen seien vorrangig vor der derzeit erbrachten Hilfe zum Lebensunterhalt. Daher sei die Feststellung der Erwerbsfähigkeit zwingend erforderlich. Der Kläger wurde aufgefordert, bis 31. August 2006 eine unterschriebene Einverständniserklärung vorzulegen, dass er sich einer solchen Untersuchung unterziehe. Gemäß § 62 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) solle sich derjenige, der Sozialleistungen erhalte, ärztlichen Untersuchungsmaßnahmen unterziehen, soweit dies für die Entscheidung über die Leistung erforderlich sei. Bei der Verletzung dieser Mitwirkungspflicht sei das Sozialamt gemäß § 66 SGB I berechtigt, die weiteren Sachverhaltsermittlungen bis zur Nachholung der Mitwirkung auszusetzen und die Sozialleistungen ganz oder teilweise zu versagen oder zu entziehen.

Nachdem der Kläger die Einverständniserklärung nicht abgegeben hatte, versagte die Beklagte die Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 66 SGB I "ab 15.10.2006 in Höhe von 25%" (Bescheid vom 28. September 2006). Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch und stellte gleichzeitig beim Sozialgericht Stuttgart (SG) einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz. Auf diesen wurden dem Kläger für den Zeitraum vom 16. Oktober bis 31. Oktober 2006 ungekürzte Leistungen zugesprochen (Beschluss vom 30. Oktober 2006 - S 7 SO 7552/06 ER -), da der Bescheid vom 28. September 2006 keinerlei Ermessenserwägungen enthalte. Mit Bescheid vom 31. Oktober 2006 und Widerspruchsbescheid vom 7. November 2006 half die Beklagte dem Widerspruch für die Zeit vom 16. Oktober bis 15. November 2006 ab. Im Übrigen wurde der Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen. Ab 15. November 2006 werde die Regelleistung für den November 2006 im Umfange von 25% der Regelleistung für einen Alleinstehenden entzogen. Das vorliegende amtsärztliche Gutachten biete Anhaltspunkte dafür, dass die bereits festgestellte Erwerbsminderung dauerhaft sei. Die Feststellung der dauerhaften Erwerbsminderung habe nach § 45 SGB XII durch den Rentenversicherungsträger zu erfolgen. Der Kläger habe sich entgegen § 62 SGB I geweigert, an der Untersuchung durch den Rentenversicherungsträger teilzunehmen. Die Leistung werde daher gemäß § 66 Abs. 1 Satz 2 SGB I teilweise versagt. In Ausübung des eingeräumten Ermessens sei berücksichtigt worden, dass die Art der Ermittlung der Anspruchsvoraussetzungen dem Sozialhilfeträger gesetzlich vorgegeben sei. Ohne die Feststellung der dauerhaften Erwerbsminderung könne der Leistungsanspruch nach dem SGB XII nicht eindeutig festgestellt werden. Leistungen wären daher bis zur Klärung der Anspruchsvoraussetzungen eigentlich vollständig abzulehnen. Die Leistung werde jedoch nur teilweise entzogen, da der Lebensunterhalt auf keine andere Weise sichergestellt werden könne. Durch die Kürzung von 25% des Regelbedarfes sei das zum Lebensunterhalt Unerlässliche weiterhin gedeckt; der Mehrbedarf für kostenaufwändige Ernährung aufgrund der HIV-Erkrankung bleibe unberührt. Die vom Kläger dargelegten Vorschläge zur Überwindung der Sozialhilfebedürftigkeit (Gewährung eines zinslosen Darlehens zur Existenzgründung, Erstellung eines Hilfeplans) seien nicht geeignet, die Erwerbsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung medizinisch festzustellen. Die amtsärztliche Untersuchung durch den Rentenversicherungsträger sei dem Kläger auch zumutbar.

Hiergegen hat der Kläger am 15. November 2006 Klage beim Sozialgericht Stuttgart (S 20 SO 8591/06) erhoben, mit der er die ungekürzte Leistung von Sozialhilfe begehrt hat; eine neue Untersuchung sei wegen des Vorliegens mehrerer Gutachten nicht notwendig. Gleichzeitig hat der Kläger einen neuerlichen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt (S 20 SO 8564/06 ER), der mit Beschluss vom 29. November 2006 abgelehnt wurde. Im dagegen angestrengten Beschwerdeverfahren schlossen die Beteiligten am 4. Januar 2007 einen gerichtlichen Vergleich (L 7 SO 6184/06 ER-B), in dem sich der Kläger zur Beantragung von Arbeitslosengeld II verpflichtete und mit einer ärztlichen Untersuchung zur Frage seiner Erwerbsfähigkeit durch den Rentenversicherungsträger einverstanden erklärte (Ziff. 2 und 3 des Vergleichs).

Unter dem 18. Dezember 2006, abgesandt am 9. Januar 2007, bewilligte die Beklagte Hilfe zum Lebensunterhalt für die Zeit vom 16. Dezember 2006 bis 15. Januar 2007, wobei unter Verweis auf den Widerspruchsbescheid vom 7. November 2006 eine Versagung um 25% des Regelsatzes erfolgte. Mit Bescheid vom 10. Januar 2007 gewährte die Beklagte dem Kläger die Leistung für die Zeit vom 16. bis 31. Januar 2007 in Ausführung des gerichtlichen Vergleiches ungekürzt. Mit Bescheid vom 15. Januar 2007 bewilligte die Beklagte Hilfe zum Lebensunterhalt für die Zeit vom 16. November bis 15. Dezember 2006, wobei wiederum unter Verweis auf den Widerspruchsbescheid vom 7. November 2006 eine Versagung um 25% des Regelsatzes erfolgte. Der Kläger hat diese Bescheide mit Widerspruch angefochten. Nachdem der Kläger eine mit Schreiben vom 26. Januar 2007 angeforderte Schweigepflichtsentbindungserklärung nicht vorgelegt hatte, wurden mit Bescheid vom 1. Februar 2007 die Leistungen für die Zeit vom 1. bis 28. Februar 2007 wiederum in Höhe von 25% des Regelbedarfes unter Verweis auf den Widerspruchsbescheid versagt.

Am 9. Februar 2007 hat der Kläger gegenüber dem Rentenversicherungsträger seine Einverständniserklärung widerrufen. Entsprechende Erklärungen hat er unter dem 22. Februar und am 31. Mai 2007 auch gegenüber der Beklagten abgegeben.

Mit Bescheiden vom 26. Februar für März 2007, 2. und 30. April für April und Mai sowie 31. Mai 2007 für Juni 2007 bewilligte die Beklagte monatsweise Hilfe zum Lebensunterhalt, wobei sie die Leistung in Höhe von 25% des Regelsatzes jeweils unter Verweis auf den Widerspruchsbescheid vom 7. November 2006 und den gerichtlichen Vergleich vom 4. Januar 2007 versagte. Mit Ausnahme des Bescheides vom 30. April 2007 hat der Kläger diese Bescheide mit Widerspruch angefochten. Nachdem die Beklagte die Bescheide im laufenden sozialgerichtlichen Verfahren mit dem Bemerken vorgelegt hatte, diese würden ihrer Ansicht nach nach § 96 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Verfahrens, hat der Kläger sich mit Schreiben vom 4. April 2007 mit der Einbeziehung der bis dahin ergangenen Bescheide einverstanden erklärt. Mit einem beim SG am 18. Juni 2007 eingegangenen Schreiben hat der Kläger die Auszahlung des gekürzten Regelsatzes seit November 2006 bis laufend beantragt.

Nachdem die Beklagte im Erörterungstermin vom 31. Juli 2007 einen Anspruch auf ungekürzte Leistungen für die Zeit vom 1. bis 8. Februar 2007 anerkannt hatte, hat das SG die Beklagte mit Gerichtsbescheid vom 31. Juli 2007 entsprechend dem Anerkenntnis zur Leistung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Gegen den Bescheid vom 10. Januar 2007 sei die Klage unzulässig, da dem Kläger hierdurch ungekürzte Leistungen für die Zeit vom 16. bis 31. Januar 2007 zugesprochen worden seien, sodass eine Beschwer des Klägers nicht vorliege. Die übrigen nach Erlass des Widerspruchsbescheides vom 7. November 2006 ergangenen Bescheide für den Zeitraum bis zum 30. Juni 2007 seien in entsprechender Anwendung des § 96 Abs. 1 SGG Gegen-stand des gerichtlichen Verfahrens geworden, ohne dass es der Durchführung weiterer Widerspruchsverfahren bedurft hätte. Soweit die Beklagte den Anspruch nicht anerkannt habe, sei die Klage unbegründet. Die Beklagte habe die Leistungen zu Recht teilweise gemäß § 66 Abs. 1 Satz 2 SGB I versagt. Die Frage der dauerhaften vollen Erwerbsminderung sei für die Abgrenzung der Leistungen nach dem Dritten Kapitel des SGB XII von denen nach dem Vierten Kapitel notwendig; letztere gingen gemäß § 19 Abs. 2 Satz 3 SGB XII den Leistungen nach dem Dritten Kapitel vor. Die Feststellung über die dauerhafte Erwerbsminderung müsse gemäß § 45 Abs. 1 SGB XII durch den zuständigen Rentenversicherungsträger erfolgen. Das Ergebnis des Gutachtens von Dr. R. vom 8. November 2005 mache eine dauerhafte Erwerbsminderung zumindest wahrscheinlich im Sinne des § 45 Abs. 1 SGB XII. Der Bescheid des Rentenversicherungsträgers vom 9. Januar 2006 enthalte keine Feststellungen zur Frage der Erwerbsminderung, sondern lehne die beantragte Rente allein wegen des Fehlens der versicherungsrechtlichen Voraussetzungen ab. Durch seine fehlende Mitwirkung habe der Kläger die Aufklärung des Sachverhaltes erheblich erschwert. Ihm sei schriftlich unter Belehrung über die Folgen fehlender Mitwirkung eine Frist für die Mitwirkungshandlung gesetzt worden. Ermessensfehler bei der Entscheidung über die Versagung sei nicht erkennbar.

Gegen diesen ihm am 11. August 2007 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger am 10. September 2007 Berufung zu Protokoll des Urkundsbeamten beim Sozialgericht Stuttgart eingelegt, zu deren Begründung er im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt hat. Des Weiteren hat er eine Bescheinigung des Hausarztes Dr. M. vom 16. November 2007 zu den Akten gereicht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 17. Juli 2008 hat er erklärt, dass er zu einer erneuten ärztlichen Untersuchung nicht mehr bereit sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 2. April 2008 hat die Beklagte die Widersprüche des Klägers u.a. gegen die Bescheide vom 18. Dezember 2006, 10. und 15. Januar 2007, 1. und 26. Februar 2007, 2. April und 31. Mai 2007 als unbegründet zurückgewiesen. Die Begründung und Ermessenserwägungen entsprechen denen im Widerspruchsbescheid vom 7. November 2006.

In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger das Teilanerkenntnis der Beklagten vom 16. Juli 2008 angenommen, wonach diese sich bereit erklärt hat, dem Kläger für den Zeitraum vom 4. bis 15. Januar 2007 den auf die Kürzung entfallenden Anteil (insgesamt EUR 34,50) nachzuzahlen ...

Der Kläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stuttgart vom 31. Juli 2007 sowie den Bescheid der Beklagten vom 28. September 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. November 2006 und die Bescheide vom 18. Dezember 2006, 15. Januar 2007, 1. und 26. Februar 2007, 2. April und 31. Mai 2007 jeweils in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. April 2008 sowie den Bescheid vom 30. April 2007 für die Zeit vom 15. November 2006 bis 30. Juni 2007 mit Ausnahme des Zeitraums vom 4. Januar bis 8. Februar 2007 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Klage wegen des Widerspruchsbescheids vom 2. April 2008 abzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verwaltungsakten der Beklagten, der Verfahrensakten des SG und des Senats sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die am 10. September 2007 nach § 151 Abs. 1 und 2 SGG form- und fristgerecht beim SG eingelegte Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie statthaft gem. § 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGG in der hier noch anzuwendenden, bis 31. März 2008 geltenden Fassung. Denn der Beschwerdewert übersteigt den danach noch maßgeblichen Wert von EUR 500.-. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist die jeweils monatliche teilweise Versagung der Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt wegen fehlender Mitwirkung gem. §§ 62, 66 SGB I i.H.v. EUR 86,25 für die Zeit vom 15. November 2006 bis 30. Juni 2007, mit Ausnahme der Zeit ungekürzter Bewilligung vom 4. Januar bis 8. Februar 2007. Über diesen Zeitraum hat das SG im angefochtenen Urteil entschieden.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das SG hat die Klage im Ergebnis zurecht abgewiesen. Die Klage ist überwiegend, jedoch nicht vollständig zulässig.

Die Klage gegen die Versagung gem. § 66 SGB I ist allerdings nicht, wie vom SG angenommen, als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage, sondern allein als isolierte Anfechtungsklage statthaft (Bundessozialgericht (BSG) SozR 4-1200 § 66 Nr. 1). Entgegen der Ansicht des SG sind die die teilweise Versagung für die Folgezeiträume regelnden Bescheide nicht nach § 96 Abs. 1 SGG in direkter oder entsprechender Anwendung kraft Gesetzes Gegenstand des Klageverfahrens geworden. Die Klage richtete sich zunächst gegen den Bescheid der Beklagten vom 28. September 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. November 2006. Mit dem Ausgangsbescheid hatte die Beklagte dem Kläger die ihm gewährte Sozialhilfe in Form der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XII) "ab 15.10.2006 in Höhe von 25% versagt". Mit Widerspruchsbescheid vom 7. November 2006 hatte die Beklagte den Widerspruch des Klägers für die Zeit bis Mitte November 2006 stattgegeben. Für die folgende Zeit werde die Regelleistung jedoch für den Monat November 2006 im Umfange von 25% der Regelleistung für einen Alleinstehenden entzogen, da der Kläger sich geweigert habe, an einer ärztlichen Untersuchung durch den Rentenversicherungsträger zur Feststellung der dauerhaften Erwerbsminderung gemäß § 45 Abs. 1 SGB XII teilzunehmen. Nach § 95 SGG ist Gegenstand der Klage der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Gegenstand der Klage war daher nach dem Inhalt des Widerspruchsbescheides nur noch die Versagung für die Zeit vom 15. bis 30. November 2006. Der Widerspruchsbescheid macht deutlich, dass die "Entziehung" den Monat November 2006 betrifft. Soweit weiter ausgeführt wird, die "Versagung" bestehe bis zur Nachholung fort, ist damit das frühere Ende, also vor dem 30. November 2006 gemeint, wenn der Kläger das Einverständnis zur Teilnahme an der ärztlichen Untersuchung erteilt. Bestätigt wird dieses Auslegungsergebnis auch durch den Inhalt der Folgebescheide, mit denen die Beklagte jeweils für einen Monat über die Versagung erneut entschieden hat. Auch der Kläger hat nach seinem Vorbringen bereits in erster Instanz den Regelungsgehalt des Widerspruchsbescheides und der folgenden Bescheide jeweils als eigenständige Entscheidung für einen Zeitabschnitt verstanden.

Mit den Bescheiden vom 18. Dezember 2006, 1. Februar, 26. Februar, 2. April, 30. April und 31. Mai 2007 wurden die Leistungen jeweils für die Dauer eines Monates bewilligt und dabei wiederum in Höhe von 20 % des Regelsatzes versagt. Da die Bewilligung und die Versagung jeweils für die Dauer eines Monates ausgesprochen worden war, kommt § 96 Abs. 1 SGG mangels eines Ersetzens oder Abänderns der Ausgangsregelung nicht unmittelbar zur Anwendung. Eine entsprechende Anwendung scheidet bei zeitabschnittsweise zu gewährenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (vgl. BSG, Urteil vom 16. Oktober 2007 - B 8/9b SO 2/06 R - (juris) m.w.N.) wie im Bereich der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII auch dann aus, wenn im Kern dieselbe Rechtsfrage streitig ist (z. B. BSG, Urteil vom 21. März 2007 - B 11a AL 43/06 R - (juris)). Dies gilt bereits für § 96 Abs. 1 SGG in der bis zum 31. März 2008 geltenden Fassung, so dass es auf die Beschränkung durch die ab 1. April 2008 geltende Neuregelung nicht ankommt. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Senatsentscheidung vom 19. Juli 2007 (L 7 AS 1703/06 - (juris)). Dem dort entschiedenen Fall lag eine zeitlich unbeschränkte und vollständige Versagung der Leistungen zugrunde (vgl. hierzu aber nunmehr BSG, Urteil vom 30. Oktober 2007 - B 14/11b AS 59/06 R - (juris)), während vorliegend die lediglich teilweise Versagung nach dem Inhalt der Bescheide bereits von vornherein befristet auf den jeweiligen - einmonatigen - Bewilligungszeitraum beschränkt blieb. Eine über den jeweiligen Bewilligungszeitraum hinausreichende grundsätzliche Regelung wurde gerade nicht getroffen, so dass die später ergehenden, einen anschließenden Zeitraum regelnden Bescheide nicht in die Regelung anderer ändernd oder ersetzend eingreifen konnten. Der Kläger hat jedoch durch Erklärungen im erstinstanzlichen Verfahren gegenüber dem SG die Klage auch auf die Folgebescheide erstreckt, so zuletzt durch Schreiben vom "31. Mai 2007", das tatsächlich auf den 11. Juni 2007 datiert sein sollte (Bl. 73, 76 der SG-Akten). Die Beklagte hatte der Einbeziehung dieser Bescheide nicht widersprochen, vielmehr war sie ihrerseits davon ausgegangen, dass diese bereits nach § 96 SGG einbezogen seien. Nach Vorlage der Bescheide durch den Kläger oder sie selbst hatte sich die Beklagte darüber hinaus rügelos zum gesamten streitigen Zeitraum eingelassen. Damit liegen die Voraussetzungen einer gewillkürten Klageerweiterung nach § 99 Abs. 1 und 2 SGG vor. Jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung durch den Senat ist die erweiterte Klage auch - überwiegend - zulässig.

Da die Klageerweiterung bereits im erstinstanzlichen Verfahren erfolgte und auch das SG über die Folgezeiträume bis 30. Juni 2007 entschieden hat, führt die Erweiterung nicht zu einer - unzulässigen - erstmaligen Entscheidung des Senats auf Klage über die Folgezeiträume; vielmehr hat er insoweit eine Berufungsentscheidung zu treffen. Nur über den Widerspruchsbescheid vom 2. April 2008, der erst während des Berufungsverfahrens erlassen worden und nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand desselben geworden ist, ist auf Klage zu entscheiden (vgl. BSG SozR 3-2200 § 313 Nr. 1 S. 3; ferner BSG SozR 3-4100 § 249c Nr. 4 S. 13). Durch den Erlass dieses Widerspruchsbescheides liegt - mit Ausnahme des Bescheides vom 30. April 2007 - auch hinsichtlich der Folgebescheide ein abgeschlossenes und ordnungsgemäßes Vorverfahren vor.

Hinsichtlich der teilweisen Versagung für die Zeit vom 1. bis 31. Mai 2007 ist die Klage allerdings unzulässig. Den diesen Zeitraum regelnden Bescheid vom 30. April 2007 hatte der Kläger nicht mit Widerspruch angefochten. Auch ein ordnungsgemäßes Vorverfahren i.S.d. §§ 78 ff. SGG liegt nicht vor; die Beklagte hatte im Widerspruchsbescheid vom 2. April 2008 ausdrücklich mangels Widerspruches zu diesem Bescheid keine Entscheidung getroffen. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Widerspruchsfrist kommt nicht in Betracht. Spätestens durch die Verfügung des Senats vom 18. März 2008 und den Widerspruchsbescheid vom 2. April 2008 konnte der Kläger erkennen, dass die nach Erlass des Widerspruchsbescheides vom 7. November 2006 ergangenen Bescheide über Folgezeiträume nicht nach § 96 SGG Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens geworden sind und bisher auch kein Widerspruch eingelegt worden war. Die Wiedereinsetzung ist daher nach § 84 Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 67 Abs. 2 S. 1 SGG wegen Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist ausgeschlossen. Einer Aussetzung des Verfahrens zur Nachholung des Vorverfahrens auch bzgl. des Bescheides vom 30. April 2006 bedurfte es daher nicht. Der Bescheid ist somit bestandskräftig geworden (§ 77 SGG) und damit einer gerichtlichen Sachentscheidung entzogen.

Im Übrigen ist die Klage zwar zulässig, aber in der Sache nicht begründet. Die Entscheidungen der Beklagten, die Leistungen teilweise zu versagen, sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seien Rechten. Kommt derjenige, der eine Sozialleistung beantragt oder erhält, seinen Mitwirkungspflichten nach §§ 60 bis 62, 65 SGB I nicht nach und wird hierdurch die Aufklärung des Sachverhaltes erheblich erschwert, kann der Leistungsträger ohne weitere Ermittlungen die Leistungen bis zur Nachholung der Mitwirkung ganz oder teilweise versagen oder entziehen, soweit die Voraussetzungen der Leistung nicht nachgewiesen sind (§ 66 Abs. 1 Satz 1 SGB I). Nach § 62 SGB I soll sich, wer Sozialleistungen beantragt oder erhält, auf Verlangen des zuständigen Leistungsträgers ärztlichen oder psychologischen Untersuchungsmaßnahmen unterziehen, soweit diese für die Entscheidung über die Leistung erforderlich sind. Der Kläger hatte am 21. November 2005 die Gewährung von Sozialhilfe einschließlich Leistungen der Grundsicherung nach dem SGB XII selbst beantragt. Nach § 19 Abs. 2 i.V.m. § 41 Abs. 1 SGB XII wird Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung beim Vorliegen weiterer Voraussetzungen älteren und dauerhaft voll erwerbsgeminderten Personen gewährt. Im Falle des Klägers kommt lediglich die volle Erwerbsminderung in Betracht. Leistungsberechtigt wegen einer dauerhaften vollen Erwerbsminderung nach Abs. 1 ist, wer das 18. Lebensjahr vollendet hat, unabhängig von der jeweiligen Arbeitsmarktlage voll erwerbsgemindert im Sinne des § 43 Abs. 2 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) ist und bei dem unwahrscheinlich ist, dass die volle Erwerbsminderung behoben werden kann. Diese Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung gehen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII vor (§ 19 Abs. 2 Satz 3 SGB XII). Personen, die nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) als Erwerbsfähige leistungsberechtigt sind, erhalten keine Leistungen für den Lebensunterhalt nach dem SGB XII (§ 21 SGB XII). Erwerbsfähig im Sinne des SGB II ist, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein (§ 8 Abs. 1 SGB II).

Die Feststellung von Umfang und Dauer einer beim Kläger gegebenenfalls vorliegenden Erwerbsminderung ist somit für die Entscheidung über die Gewährung von Sozialhilfeleistungen notwendig. Dies gilt auch dann, wenn man mit dem Gutachten des Gesundheitsamtes Stuttgart, Dr. R., vom 8. November 2005 davon ausgeht, dass der Kläger wegen einer mittelgradigen Einschränkung der psychischen Belastbarkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt voraussichtlich über sechs Monate weniger als drei Stunden täglich leistungsfähig ist. Diese Leistungsbeurteilung erlaubt lediglich die Abgrenzung der Leistungszuständigkeit nach dem SGB II und SGB XII. Nicht festgestellt werden kann jedoch, welche Leistungen dem Kläger im Rahmen des SGB XII zustehen, nämlich die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel oder die der Grundsicherung nach dem Vierten Kapitel (vgl. zum Vorrang der Grundsicherungsleistungen nochmals § 19 Abs. 2 S. 3 SGB XII). Diese Leistungen unterscheiden sich nach Anspruchsvoraussetzungen und Umfang. Leistungen der Grundsicherung werden erst gewährt, wenn die Erwerbsminderung dauerhaft vorliegt, also eine Besserung unwahrscheinlich ist. Ist dies nicht der Fall, aber die Sechsmonatsgrenze des § 8 Abs. 1 SGB II überschritten, können lediglich Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel SGB XII gewährt werden. Die Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung haben zwar weitgehend, jedoch nicht deckungsgleich denselben Umfang; so ist beispielsweise der Bedarf des § 33 SGB XII nach § 42 SGB XII von den Leistungen der Grundsicherung nicht umfasst. § 43 SGB XII sieht des Weiteren Besonderheiten beim Vermögenseinsatz und bei der Berücksichtigung von Unterhaltsansprüchen vor. Die Vermutung des § 36 S. 1 SGB XII gilt nicht. Nach § 102 Abs. 5 SGB XII ist der Kostenersatz durch die Erben bei Leistungen nach dem Vierten, nicht aber dem Dritten Kapitel ausgeschlossen. Unterschiede bestehen auch hinsichtlich der Sanktionsmöglichkeit des § 39 SGB XII. Auch wenn nach dem Gutachten von Dr. Rau davon auszugehen sein dürfte, dass zumindest zum damaligen Zeitpunkt die Leistungsfähigkeit des Klägers gesundheitsbedingt nicht für eine Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt im Umfange von mindestens drei Stunden täglich (an fünf Tagen wöchentlich) ausreichte, ist damit nicht ausgeschlossen, dass die Regelung des § 39 SGB XII beim Kläger zur Anwendung kommen könnte. Nach § 11 Abs. 3 S. 3 SGB XII sind Leistungsberechtigte in den Grenzen des § 11 Abs. 4 SGB XII verpflichtet, durch Aufnahme einer zumutbaren Tätigkeit Einkommen zu erzielen oder an einer hierfür nötigen Vorbereitungsmaßnahme teilzunehmen. Diese Verpflichtung gilt auch bei einer festgestellten Leistungsfähigkeit von weniger als drei Stunden täglich, soweit nicht die konkrete gesundheitliche Einschränkung die konkrete Tätigkeit ausschließt (Berlit in LPK-SGB XII, 8. Aufl., § 11 Rdnr. 17). Diese Verpflichtung besteht daher grundsätzlich auch bei voll Erwerbsgeminderten in einem Umfange von unter 15 Stunden wöchentlich und ist deshalb auch beim Kläger aufgrund der vorliegenden medizinischen Unterlagen nicht von vornherein ausgeschlossen. Der Verstoß gegen diese Verpflichtung ist jedoch nach § 39 Abs. 1 SGB XII nur bei Beziehern der Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Buch des SGB XII sanktionsbewehrt, nicht bei Grundsicherungsberechtigten nach dem Vierten Kapitel. Dies ergibt sich bereits aus der systematischen Stellung des § 39 SGB XII im Dritten Kapitel, ohne dass in den Vorschriften des Vierten eine Bezugnahme erfolgt (Conradis in LPK-SGB XII, 8. Aufl., § 39 Rdnr. 1). Diese Unterschiede zwischen den beiden Leistungsarten sind zu beachten. Daher ist eine Abgrenzung durch Feststellung der Dauer der Erwerbsminderung notwendig.

Die Feststellung der medizinischen Voraussetzungen des § 41 Abs. 3 SGB XII hat nach § 45 Abs. 1 SGB XII auf Ersuchen des Sozialhilfeträgers der Rentenversicherungsträger zu prüfen, ein Ersuchen findet nicht statt, wenn u. a. ein Träger der Rentenversicherung bereits die Voraussetzungen des § 41 Abs. 3 im Rahmen eines Antrags auf eine Rente wegen Erwerbsminderung festgestellt hat (§ 45 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB XII). Diese Ausnahme ist vorliegend jedoch nicht erfüllt. Der Bescheid des Rentenversicherungsträgers vom 9. Januar 2006, der gegenüber dem Kläger eine Rente wegen Erwerbsminderung abgelehnt hatte, war gestützt auf das Fehlen versicherungsrechtlicher Voraussetzungen; die Erwerbsminderung und deren Dauer war gerade nicht geprüft worden. Das Gutachten von Dr. Rau vom 8. November 2005 reicht schon nach dem Wortlaut der Regelung des § 45 Abs. 1 SGB XII nicht aus; zuständig ist für die Feststellung allein der Rentenversicherungsträger. Auch inhaltlich ist dem Gutachten, das zur Frage der Erwerbsminderung für mindestens sechs Monate Stellung genommen hat, nicht mit ausreichender Sicherheit eine dauerhafte Erwerbsminderung zu entnehmen. Zwar führt Dr. Rau aus, von einer wesentlichen Besserung der psychischen Belastbarkeit sei nicht auszugehen; es ist jedoch gerade nicht ersichtlich, welcher Prognosezeitraum hier angesetzt wurde. Maßgeblich für § 41 Abs. 3 SGB XII ist - in Anpassung an das Rentenrecht - die Regelung des § 102 Abs. 2 Satz 2 SGB VI, der letztlich einen Prognosezeitraum von neun Jahren vorsieht. Nachdem der Kläger der Aufforderung des Rentenversicherungsträgers in der ersten Jahreshälfte 2006, einen Befundbericht des behandelnden Nervenarztes vorzulegen, nicht nachgekommen war, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein Gutachten nach Aktenlage ohne erneute Begutachtung des Klägers erfolgversprechend gewesen wäre. Denn der Gutachter ist darauf angewiesen, aktuelle Befunde zur Verfügung zu haben. Das vom Kläger vorgelegte Attest von Dr. Müller vom 16. November 2007 (Bl. 28 der Senatsakten) genügt zur weiteren Aufklärung nicht. Diesem ist lediglich zu entnehmen, dass Dr. Müller die Arbeitsfähigkeit des Klägers durch die HIV-Infektion nicht als wesentliche eingeschränkt ansieht. Bereits dem Gutachten von Dr. Rau ist jedoch zu entnehmen, dass die Ursache für die Leistungseinschränkung maßgeblich auf psychischem Gebiet liegt. Daher ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 7. August 2006 aufgefordert hatte, eine Einverständniserklärung für eine Begutachtung abzugeben. Daher war die ärztliche Untersuchung erforderlich. Die Einschränkungen des § 65 SGB I sind nicht einschlägig.

Nach § 66 Abs. 3 SGB I dürfen Sozialleistungen wegen fehlender Mitwirkung nur versagt werden, nachdem der Leistungsberechtigte auf diese Folge schriftlich hingewiesen worden ist und seiner Mitwirkungspflicht nicht innerhalb einer ihm gesetzten angemessenen Frist nachgekommen ist. Mit Schreiben vom 7. August 2006 hatte die Beklagte den Kläger auf die Voraussetzungen und den Vorrang der Leistungen der Grundsicherung nach dem Vierten Kapitel SGB XII gegenüber der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel hingewiesen und ihn aufgefordert, bis 31. August 2006 die beigefügte Einverständniserklärung bezüglich einer ärztlichen Begutachtung durch den Rentenversicherungsträger zu unterschreiben. Der Kläger wurde darauf hingewiesen, dass die Beklagte gemäß § 66 SGB I berechtigt sei, die weiteren Sachverhaltsermittlungen bis zur Nachholung der Mitwirkung auszusetzen und die Sozialleistungen ganz oder teilweise zu versagen oder zu entziehen. Der Kläger ist trotz dieser Rechtsfolgenbelehrung seiner Mitwirkungspflicht zunächst nicht nachgekommen. Erst im Rahmen des gerichtlichen Vergleichs vom 4. Januar 2007 im Verfahren L 7 SO 6184/06 ER-B hat er - vorübergehend - sein Einverständnis mit einer ärztlichen Untersuchung durch den Rentenversicherungsträger erklärt.

Die Beklagte hat zumindest im Widerspruchsbescheid, der der Verwaltungsentscheidung gemäß § 95 SGG die endgültige Gestalt gibt, das ihr in § 66 Abs. 1 SGB I eingeräumte Ermessen korrekt ausgeübt. Die gerichtliche Kontrolle von Ermessensentscheidungen der Verwaltung ist eingeschränkt; sie erstreckt sich lediglich auf die Prüfung der Recht-, nicht aber der Zweckmäßigkeit der Entscheidung. Rechtswidrigkeit liegt bei Ermessensentscheidungen vor, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (§ 54 Abs. 2 Satz 2 SGG). Die Beklagte hat im Widerspruchsbescheid ihr Ermessen tatsächlich ausgeübt. Dabei hat sie berücksichtigt, dass eine vollständige Versagung der Leistungen bis zur Klärung der Anspruchsvoraussetzungen nicht erfolgen könne, da der Lebensunterhalt auf keine andere Weise sichergestellt werden könne, da andere Einkünfte nicht zur Verfügung stünden. Durch die Kürzung von 25% des Regelbedarfes sei das zum Lebensunterhalt Unerlässliche weiterhin gedeckt. Der Mehrbedarf für die kostenaufwendige Ernährung aufgrund der HIV-Erkrankung bleibe von der Versagung der Leistungen unberührt. Diese Erwägungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere greift die Beklagte damit die Wertung des Gesetzes in § 39 Abs. 1 SGB XII auf, wonach eine Absenkung der Regelleistung um 25% noch geeignet ist, den notwendigen Lebensunterhalt sicherzustellen. Eine Absenkung auf das zum Lebensunterhalt Unerlässliche ist noch nicht erfolgt. Die vorgenommene Absenkung wie auch deren Umfang entsprechen daher dem Zweck der Regelungen der §§ 62, 66 SGB I wie auch der Regelungen der Sozialhilfe zur Sicherstellung des Lebensunterhaltes. Zutreffend hat die Beklagte weiter berücksichtigt, dass die vom Kläger dargelegten Vorschläge zur Überwindung der Sozialhilfebedürftigkeit (Gewährung eines zinslosen Darlehens zur Existenzgründung, Erstellen eines Hilfeplans) nicht geeignet sind, die Erwerbsminderung des Klägers als Anspruchsvoraussetzung medizinisch festzustellen. Der Bescheid vom 28. September 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. November 2006 ist daher nicht zu beanstanden.

Soweit sich Berufung und Klage zulässig auch auf die anschließenden Bewilligungszeiträume für die Zeit vom 1. Dezember 2006 bis 30. Juni 2007, also mit Ausnahme der Zeit vom 4. Januar bis 8. Februar und 1. bis 31. Mai 2007, beziehen, haben sie in der Sache ebenfalls keinen Erfolg.

Der Kläger hat die ihm obliegende Mitwirkungshandlung auch nicht nachgeholt. Der Senat kann offen lassen, ob eine Nachholung i.S.d. § 66 Abs. 1 SGB I grundsätzlich schon dann vorliegt, wenn das Angebot des Leistungsempfängers zur Mitwirkung oder der Beginn der Mitwirkungshandlung vorliegt (so Seewald in KassKomm, SGB I, § 66 Rdnr. 29), oder erst bei voller Erfüllung der Mitwirkungshandlung (so Hauck/Noftz, SGB I, § 66 Rdnr. 16). Für letztere Auslegung spricht die Erwägung, dass § 66 Abs. 1 SGB I dem Leistungsempfänger die Folgen seiner fehlenden Mitwirkung tragen lassen soll. Auch wenn man davon ausgeht, dass die Vorschrift lediglich dazu diene, den Leistungsempfänger durch mittelbaren Druck zur Mitwirkung zu bewegen (so Seewald a.a.O. Rdnr. 1), kann jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden keine Nachholung der Mitwirkungshandlung angenommen werden. Die Mitwirkungspflicht des § 62 SGB I richtet sich darauf, dass sich der Leistungsempfänger einer ärztlichen Untersuchung tatsächlich unterzieht. Eine Begutachtung durch den Rentenversicherungsträger konnte jedoch nicht erfolgen. Zwar hatte sich der Kläger im gerichtlichen Vergleich - zwischenzeitlich - mit einer Begutachtung einverstanden erklärt. Dieses Einverständnis hatte er jedoch bereits am 9. Februar 2007 widerrufen. Auch den Termin zur Untersuchung beim Rentenversicherungsträger am 18. September 2007 hat er im Übrigen nicht wahrgenommen. In der mündlichen Verhandlung vom 17. Juli 2008 hat er zudem nochmals betont, dass er zu keinen weiteren ärztlichen Untersuchungen mehr bereit sei.

Wird das Einverständnis vor der ärztlichen Untersuchung wieder zurückgezogen, sodass innerhalb der verbliebenen Zeit bis zum Widerruf die Durchführung einer Untersuchung nicht möglich war, liegt keine Nachholung im Sinne des § 66 Abs. 1 SGB I der unterlassenen Mitwirkung vor. Dabei ist insbesondere die Notwendigkeit der Einschaltung eines weiteren Trägers zur Durchführung dieser Untersuchung nach § 45 Abs. 1 SGB XII zu berücksichtigen. Jedenfalls in einem solchen Fall kann das bloße Angebot oder der Beginn der Mitwirkungshandlung nicht ausreichen, da der Zweck, mittelbaren Druck zur Vornahme der Mitwirkung auszuüben, noch erhalten geblieben ist. Schließlich zielen die Vorschriften der §§ 60 ff, 66 SGB I in erster Linie auf die Klärung der Leistungsvoraussetzungen; diesem Ziel dient eine widerrufene Bereitschaft zur Mitwirkung nicht, wenn bis zum Widerruf die weitere Aufklärung nicht sinnvoll eingeleitet werden kann, z.B. durch Anberaumung eines Untersuchungstermins. Trotz der zwischenzeitlich erklärten, letztlich aber nicht umgesetzten Bereitschaft des Klägers lag somit durchgehend eine fehlende Mitwirkung vor, so dass eine neuerliche Aufforderung des Klägers unter Beachtung der Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 SGB I nicht zu erfolgen hatte. Aufgrund der Anerkenntnisse der Beklagten im Klage- und Berufungsverfahren war jedoch über den Zeitraum der erklärten Bereitschaft selbst durch den Senat nicht mehr zu entscheiden.

Die Bescheide vom 18. Dezember 2006, 1. und 26. Februar, 2. April und 31. Mai 2007, mit denen für die Zeit vom 16. Dezember 2006 bis 15. Januar 2007 und 8. Februar bis 30. Juni 2007 (mit Ausnahme Mai 2007) Hilfe zum Lebensunterhalt für die Dauer von jeweils einem Monat bei gleichzeitiger Versagung in Höhe von 25% des Regelsatzes bewilligt worden sind, hatten durch den jeweiligen Verweis auf den Widerspruchsbescheid vom 7. November 2006 auch eigene Ermessenserwägungen enthalten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Da der von der Beklagten während des Berufungsverfahrens anerkannte Anspruch im Verhältnis zum Unterliegen des Klägers nicht in Gewicht fällt, besteht kein Grund, der Beklagten die außergerichtlichen Kosten des Klägers auch nur teilweise aufzuerlegen.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG), liegen nicht vor.