L 3 AS 47/07

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Schleswig vom 12. Oktober 2007 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Gewährung von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Zeit ab 11. Februar 2005 während eines Studiums des Klägers.

Der 1964 geborene Kläger studierte vom Wintersemester 1983/84 bis zum Wintersemester 1994/95 Geologie an der Universität H. Dieses Studium schloss er im Februar 1995 mit dem Diplom ab. Ab Dezember 1995 stand er mit Unterbrechungen im Leistungsbezug der Bundesagentur für Arbeit. Zuletzt bezog er im Anschluss an die Erschöpfung eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld ab 12. Juni 2003 bis zum 31. März 2004 von der Agentur für Arbeit B Arbeitslosenhilfe (Alhi). Der Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder (geboren 2002 und 2004). Nach seinem Umzug von B nach F nahm er zum 1. April 2004 an der Universität F ein Zusatzstudium mit dem Berufsziel eines Realschullehrers für die Fächer Chemie und Erdkunde auf, weil er hierin angesichts insoweit bestehender Einstellungschancen den einzig dauerhaften Weg aus seiner Arbeitslosigkeit sah. Aufgrund des abgeschlossenen Geologiestudiums wurde er in beiden Fächern jeweils in das 4. Semester eingestuft. Maßgebende Prüfungsordnung ist die Landesverordnung über die Ersten Staatsprüfungen der Lehrkräfte (Prüfungsordnung Lehrkräfte I – POL I) vom 11. September 2003 (GVOBl. Schl.-Holst. S. 440). Im Februar 2005 legte der Kläger erfolgreich die Zwischenprüfung ab; am 22. November 2006 bestand er die Erste Staatsprüfung für die Laufbahn der Realschullehrerinnen oder Realschullehrer und beendete damit das Studium. Mit Wirkung vom 1. August 2007 wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Realschullehreranwärter ernannt.

Am 2. März 2004 beantragte der seinerzeit noch in B wohnhafte Kläger bei der Agentur für Arbeit B Südwest die Kostenübernahme für das Zusatzstudium, dessen Dauer er mit zwei Jahren angab. Mit Bescheid vom 18. März 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 15. Juni 2004 lehnte die Bundesagentur für Arbeit den Förderungsantrag mit der Begründung ab, dass die Voraussetzungen für die Gewährung von Weiterbildungskosten und Unterhaltsgeld nach § 77 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) nicht gegeben seien. Die von dem Kläger beabsichtigte Maßnahme entspreche nicht den Zielen der Weiterbildungsförderung, weil es sich um einen berufsqualifizierenden Studiengang handele. Insoweit seien auch die gesetzlichen Anforderungen an förderbare Maßnahmen nach § 85 SGB III nicht erfüllt. Die Ausgabe eines Bildungsgutscheines (§ 77 Abs. 3 SGB III) sei nicht möglich. Die hiergegen am 9. Juli 2004 bei dem Sozialgericht Schleswig erhobene Klage blieb erfolglos (klagabweisendes Urteil des Sozialgerichts vom 9. Februar 2005 [Az.: S 7 AL 163/04], im Berufungsrechtszug bestätigt durch rechtskräftig gewordenes Urteil des erkennenden Senats vom 21. Juli 2006 [Az.: L 3 AL 44/05]).

Einen Antrag des Klägers auf Gewährung von Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) hatte das Studentenwerk Schleswig-Holstein mit Bescheid vom 22. April 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. August 2004 mit der Begründung abgelehnt, dass der Kläger seinen Grundanspruch auf Ausbildungsförderung gemäß § 7 Abs. 1 BAföG bereits für sein Studium der Geologie verbraucht habe. Die Förderung einer weiteren Ausbildung sei nur ausnahmsweise unter sehr engen Voraussetzungen möglich, die der Kläger jedoch nicht erfülle. Im Übrigen sei er selbst bei Vorliegen der sonstigen Förderungsvoraussetzungen für eine Förderung der aufgenommenen Ausbildung zu alt (§ 10 Abs. 3 Satz 1 BAföG). Seine insoweit am 8. September 2004 bei dem Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht erhobene Klage (Az. 15 A 394/(04) hat der Kläger zurückgenommen, nachdem ein Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe in zwei Instanzen ohne Erfolg geblieben war.

Auf eine Anregung des Kammervorsitzenden des Sozialgerichts in der mündlichen Verhandlung am 9. Februar 2005, über eine freie Förderung des Klägers nach § 10 SGB III nachzudenken, stellte der Kläger einen entsprechenden Förderungsantrag, den die Bundesagentur für Arbeit mit Bescheid vom 22. September 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 1. November 2005 ablehnte. Zur Begründung führte sie aus, dass eine Förderung des Studiums nach § 10 SGB III in Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens nicht möglich sei, zumal die Förderungsvoraussetzungen des § 77 Abs. 1 Nr. 3 SGB III nicht erfüllt seien. Die von dem Kläger ausgewählte Maßnahme und deren Träger seien für die Förderung nicht zugelassen; der Maßnahmeträger sei vielmehr nach § 85 Abs. 4 Nr. 1 SGB III ausgeschlossen. Somit dürften auch im Rahmen des § 10 SGB III für das Studium keine Leistungen erbracht werden. Die freien Leistungen nach § 10 SGB III müssten sich im Übrigen innerhalb des gesamten Rahmens der aktiven Arbeitsförderung und der gesetzlichen Zielsetzung bewegen. Die Förderung schulischer Ausbildung wie auch der Studiengänge an Hochschulen entspreche aber nicht der Zielsetzung der aktiven Arbeitsförderung und liege nicht in der Intention des Gesetzgebers. Die hiergegen am 10. November 2005 zum Az. S 5 AL 176/05 erhobene Klage hat das Sozialgericht Schleswig mit Urteil vom 19. April 2007 abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung des Klägers hat der Senat mit Urteil vom 4. Juli 2008 zurückgewiesen (Az. L 3 AL 59/08).

In einem weiteren gegen die Bundesagentur für Arbeit gerichteten Parallelverfahren (Az. des Sozialgerichts Schleswig: S 4 AL 149/04, Az. des Berufungsverfahrens vor dem erkennenden Senat: L 3 AL 58/07) hat der Kläger für die Dauer seines Studiums ab 1. April 2004 die Gewährung von Alhi geltend gemacht, die die Bundesagentur für Arbeit mit Bescheid vom 16. April 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27. Mai 2005 aus Gründen fehlender Verfügbarkeit versagt hatte. Auch in diesem Verfahren ist die Berufung des Klägers gegen das klagabweisende erstinstanzliche Urteil vom 19. April 2007 erfolglos geblieben (Urteil des Senats vom 4. Juli 2008).

Die Ehefrau und die Kinder des Klägers erhalten seit dem 1. Januar 2005 von der Beklagten Leistungen nach den Bestimmungen des SGB II (s. Änderungsbescheid vom 10. Januar 2005, Bl. 75 der Gerichtsakten zum Az. L 3 AL 58/07, und Bescheid vom 14. Juni 2005, Bl. 17 der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens: Leistungshöhe 837,44 EUR). Bei der Gewährung von Leistungen nach dem SGB II rechnete die Beklagte den Kläger zwar der Haushaltsgemeinschaft, nicht aber der Bedarfsgemeinschaft zu. Einen Antrag des Klägers vom 11./17. Februar 2005, auch ihm - ggf. unter Anerkennung eines Härtefalles auf Darlehensbasis gemäß § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II - Leistungen zu gewähren, lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 9. Mai 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 22. November 2005 ab. Zur Begründung führte sie aus, dass der Kläger nach § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts habe. Auch eine Leistungsgewährung nach § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II komme nicht in Betracht, weil eine besondere Härte im Sinne dieser Vorschrift nicht vorliege. Zum einen habe der Kläger bereits ein Studium abgeschlossen, zum anderen könne er bei Unterbrechung der Ausbildung und Aufnahme einer Erwerbstätigkeit die seine Existenz bedrohende Notlage selbst beseitigen. Nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung liege ein besonderer Härtefall insbesondere dann nicht vor, wenn die Ausbildung ohne zusätzliche finanzielle Unterstützung aus wirtschaftlichen Gründen abgebrochen werden müsste. Auch eine außergewöhnliche Härte im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II liege nicht vor.

Hiergegen hat der Kläger am 30. November 2005 bei dem Sozialgericht Schleswig die dem vorliegenden Verfahren zu Grunde liegende Klage erhoben. Zur Begründung hat er geltend gemacht: Obwohl er mit Aufnahme seiner Weiterbildung voll und ganz Sinn und Zweck des SGB II ("Fördern und Fordern") erfülle, verweigere die Beklagte ihm wegen des Studiums Leistungen nach dem SGB II. Auch BAföG-Leistungen sowie Leistungen nach dem SGB III würden ihm nicht gewährt. Letztlich würden er und seine Familie dafür "bestraft", dass er zur Behebung seiner Langzeitarbeitslosigkeit eine Weiterbildung an der Universität F begonnen habe. Er erhalte von seinem Vater ein monatliches Darlehen in Höhe von 200,00 EUR; im Übrigen müsse sich seine Familie gerade so "über Wasser halten". Durch Versagung sämtlicher Förderungen sitze er gewissermaßen "zwischen allen Stühlen". Aus seiner Sicht erfülle er die Voraussetzungen der beantragten Leistungsgewährung. Er verweise insoweit auch auf Rechtsprechung des Landesozialgerichts B (Beschluss vom 16. August 2005, L 5 B 52/05 AS ER) zur Auslegung von § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II im Fall der Weiterbildung. Die Beklagte habe bei ihren Entscheidungen verkannt, dass ein absoluter Härtefall vorliege.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid vom 9. Mai 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. November 2005 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm ab dem 11. Februar 2005 Leistungen nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe zu gewähren.

Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach mündlicher Verhandlung am 12. Oktober 2007 hat das Sozialgericht die Klage mit Urteil vom selben Tage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig, aber nicht begründet. Dem Kläger stünden keine Leistungen nach dem SGB II zu. Einem solchen Anspruch stehe die Regelung des § 7 Abs.5 SGB II entgegen. Das Zweitstudium des zu Beginn des Studiums vierzigjährigen Klägers sei abstrakt und folglich dem Grunde nach nach den Bestimmungen des BAföG förderungsfähig, so dass der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II eingreife. Insoweit komme es nämlich nur auf die abstrakte Förderungsfähigkeit an, die sich hier aus § 2 Abs. 1 Nr. 6 BAföG und damit aus dem Besuch einer Hochschule ergebe. Auf den tatsächlichen Bezug von Leistungen nach dem BAföG komme es nicht an. Dies entspreche auch jüngster Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 6. September 2007, die allerdings noch nicht im Volltext vorliege. Der Kläger könne auch nicht einwenden, dass § 7 Abs. 5 SGB II nicht zur Anwendung komme, weil es sich bei dem Zweitstudium des Klägers um eine Weiterbildung im Sinne von § 77 SGB III handele. Letzteres sei nämlich nicht der Fall, weil § 85 Abs. 4 SGB III Studiengänge an Hochschulen als Weiterbildungsmaßnahme im Sinne des SGB III ausschließe; eine Förderung finde insoweit nur nach dem BAföG statt. Das Vollzeitstudium mit dem Ziel der Staatsprüfung für die Laufbahn als Realschullehrer weise im Übrigen nur den Charakter einer Ausbildung, nicht aber denjenigen einer Weiterbildung auf. Dieses Vollzeitstudium sei auch im Falle des Klägers objektiv als zweite, vollständige Ausbildung anzusehen, die nicht auf einem vorangegangenen Studium aufbaue und für die der bereits vom Kläger erlangte Abschluss als Diplom-Geologe keine Zugangsvoraussetzung sei. Insoweit sei auch unerheblich, dass dem Kläger bestimmte im ersten Studiengang erworbene Qualifikationen im Rahmen des Zweitstudiums von der Universität F anerkannt worden seien. Auch eine Darlehensgewährung nach § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II komme nicht in Betracht, weil kein besonderer Härtefall im Sinne dieser Vorschrift vorliege. Die im Laufe des Verwaltungs- und Klageverfahrens vorgetragenen Umstände stellten das übliche Risiko bei einem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II dar.

Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 8. November 2007 zugestellte Urteil richtet sich die am 4. Dezember 2007 bei dem Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht eingelegte Berufung des Klägers.

Zur Begründung trägt er vor: Soweit das Sozialgericht ausgeführt habe, dass sein - des Klägers - "Zweitstudium" abstrakt und folglich dem Grunde nach förderungsfähig sei, so dass der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II greife, sei dies nicht stimmig. Denn nach dem BAföG werde eine Zweitausbildung in Form eines "Zweitstudiums" bereits dem Grunde nach nicht gefördert. Insoweit sei eine Parallele zu den ebenfalls in § 7 Abs. 5 SGB II genannten §§ 60 bis 62 SGB III zu ziehen. Im Übrigen handele es sich in seinem Fall nicht um ein "Zweitstudium", sondern eher um ein Ergänzungs- bzw. Weiterbildungsstudium, für das ihm angesichts seines Diploms als Geologe etliche Leistungsnachweise erlassen worden seien. Gegenstand des ergänzenden Studiums seien im Wesentlichen praktische Kenntnisse im pädagogischen bzw. didaktischen Bereich gewesen. Insoweit greife auch § 85 Abs. 4 SGB III nicht ein, weil bei ihm eine atypische Situation vorgelegen habe, bei der gerade nicht die Wissensvermittlung im Vordergrund gestanden habe. Diese bei ihm gegebene atypische Situation habe das Sozialgericht nicht ausreichend gewürdigt. Vor allem sei das System des SGB II nicht berücksichtigt worden. Insoweit werde auf das bisherige Vorbringen Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Schleswig vom 12. Oktober 2007 sowie den Bescheid vom 9. Mai 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. November 2005 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm ab dem 11. Februar 2005 Leistungen nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie stützt das angefochtene Urteil.

Dem Senat haben die den Kläger betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Bundesagentur für Arbeit sowie die Gerichtsakten einschließlich der Akten der Parallelverfahren vorgelegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird hierauf Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet. Das Sozialgericht hat zu Recht und aus zutreffenden Gründen entschieden, dass der Kläger keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II ab dem 11. Februar 2005 für die Dauer seines Studiums hat. Der Senat teilt nach eigener Überprüfung der Sach- und Rechtslage die hierzu vom Sozialgericht gegebene Begründung, macht sich diese ausdrücklich zu Eigen und weist die Berufung in Anwendung von § 153 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurück.

Im Hinblick auf die Berufungsbegründung und vor dem Hintergrund der zwischenzeitlich im Volltext vorliegenden Entscheidungsgründe des BSG-Urteils vom 6. September 2007 (B 14/7b AS 36/06 R, veröffentlicht in juris; vgl. auch Urteil des BSG vom selben Tage zum Az. B 14/7b AS 28/06 R, ebenfalls veröffentlicht in juris) ist noch einmal Folgendes hervorzuheben:

Der Kläger kann Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II weder als Zuschuss, noch als Darlehen beanspruchen. Denn er unterliegt dem Leistungsausschluss des § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II. Ein besonderer Härtefall, in dem nach § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II Leistungen als Darlehen geleistet werden könnten, liegt nicht vor.

Nach § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II haben Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des BAföG oder der §§ 60 bis 62 SGB III dem Grunde nach förderungsfähig ist, keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Der Kläger hat seit dem 1. April 2004 an der Universität F ein Zusatzstudium mit dem Berufsziel des Realschullehrers für die Fächer Chemie und Erdkunde absolviert. Bei einem Hochschulstudium handelt es sich um eine dem Grunde nach förderungsfähige Ausbildung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 6 BAföG, die den Kläger von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausschließt. Allein die Förderungsfähigkeit der Ausbildung dem Grunde nach zieht nämlich die Folge des § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II nach sich. Individuelle Versagungsgründe, die im Verhältnis zum Träger der Förderungsleistung eingetreten sind, bleiben außer Betracht (BSG, Urteil vom 6. September 2007, B 14/7b AS 36/06 R, a.a.O.). Hierzu hat das BSG - dessen Entscheidung ebenfalls ein Sachverhalt zu Grunde lag, in dem es um die Förderung während eines Zweitstudiums ging - auf den Wortsinn der Norm sowie auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und objektiv teleologische Kriterien hingewiesen und zur weiteren Begründung ausgeführt (Rz 16 bis 18 des Urteils, im Folgenden wörtlich wiedergegeben nach juris):

"(aa) Nach dem Wortlaut des § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II führt zum Leistungsausschluss die im konkreten Einzelfall durchlaufene Ausbildung, die dem Grunde nach ua nach dem BAföG förderungsfähig sein muss. Maßgebliches Kriterium ist nicht die Förderungsfähigkeit der Person in der Gestalt des Auszubildenden. Die vom Kläger gewünschte Personalisierung lässt sich nicht über die Worte "deren Ausbildung" in die Norm hineininterpretieren. Das Wort "deren" bezieht sich auf die Ausbildung und wird ergänzt durch die Worte "dem Grunde nach". Hieraus folgt zwar eine Individualisierung, indem auf die im konkreten Einzelfall absolvierte Ausbildung abzustellen ist, nicht jedoch darauf, ob der Auszubildende tatsächlich Leistungen nach den entsprechenden Förderungsnormen erhält. Ausschlaggebend ist allein, ob die Ausbildung grundsätzlich nach BAföG oder SGB III gefördert werden kann. Insbesondere in der Person des Auszubildenden liegende Gründe, die ihn von den Förderleistungen nach diesen Gesetzen ausschließen, haben mithin bei der Beantwortung der Frage, ob Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II beansprucht werden können, außer Betracht zu bleiben. Insoweit besteht auch Deckungsgleichheit zwischen Normtext und offenbarter Regelungsabsicht des Gesetzgebers.

(bb) In dem ersten Entwurf eines Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, war die später Gesetz gewordene Regelung des § 7 Abs 5 SGB II noch in einen größeren Rahmen eingebunden. Auszubildende an einer Schule oder Hochschule oder stationär Untergebrachte sollten nach § 7 Abs 4 SGB II gleichermaßen und ohne weitere Einschränkung keine Leistungen nach dem SGB II erhalten. Eine nähere Begründung für diesen generellen Leistungsausschluss findet sich in den Materialien nicht (s BT-Drucks 15/1516 S 10, 52). Erstmals in der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit vom 15. Oktober 2003 werden sowohl der Grund des Leistungsausschlusses in einem eigenen Abs 5, als auch die Art der Leistungen des SGB II, von denen Auszubildende ausgeschlossen sein sollen, näher eingegrenzt (s BT-Drucks 15/1728 S 172). Als Grund des Ausschlusses reicht nun nicht mehr nur der Status als Auszubildender an einer Schule oder Hochschule aus, sondern es wird entscheidend darauf abgestellt, ob die jeweilige Ausbildung förderungsfähig nach §§ 60-62 SGB III bzw BAföG ist. Zugleich ist der Kreis der Leistungen konkretisiert worden. Anders als in Einrichtungen Untergebrachte (heute § 7 Abs 4 SGB II), sollen Auszubildende, die eine nach dem SGB III oder BAföG förderungsfähige Ausbildung durchlaufen, nicht von allen Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen sein, sondern nur von denen der Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts. § 7 Abs 5 SGB II sollte insoweit an § 22 SGB XII angeglichen werden, entsprechend der Zielvorstellung des Gesetzgebers, mit dem neuen Sozialhilferecht ein Referenzsystem steuerfinanzierter Fürsorgeleistungen einschließlich Alg II zu schaffen (BT-Drucks 15/1749 S 31). Nach § 22 Abs 1 Satz 1 SGB XII (idF vom 27. Dezember 2003, BGBl I 3022) haben Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des BAföG oder der §§ 60 bis 62 SGB II dem Grunde nach förderungsfähig ist, keinen Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt. Die Vorschrift ist inzwischen insoweit konkretisiert worden, als sich in der ab dem 7. Dezember 2006 (BGBl I 2670)geltenden Fassung der Ausschluss nur noch auf die Leistungen nach dem Dritten (Hilfe zum Lebensunterhalt) und Vierten (Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes im Alter und bei dauerhafter Erwerbsminderung - Grundsicherungsleistungen)Kapitel des SGB XII bezieht. In dem Gesetzentwurf für ein Gesetz zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 5. September 2003 heißt es zur Begründung des im Wortlaut mit § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II identischen § 22 Abs 1 Satz 1 SGB XII, die Regelung übertrage inhaltsgleich den bisherigen § 26 BSHG (BT-Drucks 15/1514 S 57). Nach dem bisherigen Recht des BSHG war Anknüpfungspunkt für die Entscheidung über den Ausschluss von Leistungen jedoch nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, die Förderungsfähigkeit der Ausbildung dem Grunde nach (s hierzu auch Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, § 22 RdNr 3; Schellhorn, Jirasek, Seipp, BSHG, 15. Aufl, 1997, § 26 RdNr 21; Brühl in LPK-BSHG, 6. Aufl, 2003, § 26 RdNr 4 ff). Der Gesetzgeber wollte mithin den Regelungsinhalt des bisherigen § 26 BSHG in das neue System des SGB II übertragen. Ein Grund, der eine andere Auslegung im Hinblick auf das neu geschaffene System SGB II als zwingend erscheinen lassen müsste, ist nicht ersichtlich.

cc) Für das Sozialhilferecht gilt seit 1976 (Art 22 § 1 1. Haushaltsstrukturgesetz vom 18. Dezember 1975, BGBl I 3091, 3104): Eine Förderung etwa einer Hochschulausbildung mit öffentlichen Mitteln im Falle der Bedürftigkeit des Auszubildenden, die die Kosten der Ausbildung und des Lebensunterhalts umfasst, ist außerhalb des BSHG/nunmehr SGB XII sondergesetzlich abschließend geregelt. Der durch das Haushaltstrukturgesetz (s oben) angefügte Abs 4 des § 31 BSHG gewährleistete seit dem, dass die bis 1982 als Leistung nach dem BSHG vorgehaltene Ausbildungshilfe (aufgehoben durch Art 21 Nr 10 2. Haushaltstrukturgesetz vom 22. Dezember 1981, BGBl I 1523) nicht gewährt wurde, wenn die Ausbildung im Rahmen des BAföG oder AFG dem Grunde nach förderungsfähig war (vgl BVerwG vom 29. April 1982 - 5 C 54/81). Nach Streichung der Ausbildungshilfe als Sozialhilfeleistung ist § 31 Abs 4 BSHG durch § 26 BSHG ersetzt worden. Auch wenn Auszubildende ggf aus dem System der Ausbildungsförderung keine Leistungen bezogen und einen Hilfebedarf iS des BSHG hatten, sollten sie keinen Anspruch auf Sozialhilfe haben. § 26 BSHG ist in Gestalt des § 22 SGB XII alsdann unverändert in das neue SGB XII übernommen worden. Nach der in der BT-Drucks 15/1749 (S 31) niedergelegten Begründung soll für das SGB II - trotz aller Bedenken gegen die Regelung des BSHG, die zum Ausschluss des gesamten Personenkreises der Auszubildenden allein wegen der grundsätzlichen Förderungsfähigkeit der Ausbildung führt (s hierzu Hohm in Schellhorn/ Schellhorn/Hohm, SGB XII, 17. Aufl, 2006, § 22 RdNr 9) - nichts anderes gelten. Es sollen weiterhin nicht zwei oder nunmehr drei Träger zur Deckung ein und desselben Bedarfs zuständig sein."

Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat ausdrücklich an. Ein Ausnahmefall im Sinne von § 7 Abs. 6 SGB II liegt hier ersichtlich nicht vor. Denn § 7 Abs. 5 SGB II findet nach dieser Vorschrift nur für die Auszubildenden keine Anwendung, 1. die auf Grund von § 2 Abs. 1a BAföG keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung oder auf Grund von § 64 Abs. 1 SGB III keinen Anspruch auf Berufsausbildungsbeihilfe haben oder 2. deren Bedarf sich nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 BAföG oder nach § 66 Abs. 1 Satz 1 SGB III bemisst. All dies ist bei dem Kläger nicht der Fall.

Auch Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts in Form eines Darlehens nach § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II kann der Kläger nicht beanspruchen. Nach dieser Vorschrift können derartige Leistungen in besonderen Härtefällen als Darlehen gewährt werden. Liegt ein besonderer Härtefall vor, hat die Verwaltung unter Ausübung pflichtgemäßen Ermessens Art und Umfang der Leistungsgewährung zu prüfen; im Hinblick auf das "Ob" der Leistungsgewährung wird alsdann im Regelfall von einer Ermessensreduktion auf Null auszugehen sein (BSG, Urteil vom 6. September 2007, B 14/7b AS 36/06 R, a.a.O.). Bei dem Begriff des besonderen Härtefalles handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Ausfüllung in vollem Umfang der rechtlichen Überprüfung durch das Gericht unterliegt. Die Verwaltung hat weder einen Beurteilungsspielraum noch eine Einschätzungs-prärogative (BSG, a.a.O.).

Hierzu hat das BSG (a.a.O., Rz 23/24) ausgeführt:

"Aus dem Wortlaut von § 7 Abs 5 SGB II lässt sich ein Regel- Ausnahmeverhältnis entnehmen. Nach § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II werden bei Vorliegen einer dem Grunde nach dem BAföG oder §§ 60 bis 62 SGB III förderungsfähigen Ausbildung keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts gewährt. Nur ausnahmsweise können im Einzelfall gleichwohl Leistungen bewilligt werden, wenn trotz des generellen Leistungsausschlusses im Hinblick auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, die Gewährung derartiger Leistungen geboten erscheint. Das BVerwG formuliert daher: Eine besondere Härte liege nur dann vor, wenn die Folgen des Anspruchsausschlusses über das Maß hinausgingen, das regelmäßig mit der Versagung von Hilfe zum Lebensunterhalt für eine Ausbildung verbunden und vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden sei (BVerwGE 94, 224). Welche Faktoren die Ausnahmesituation im SGB II bedingen und ob auch insoweit auf die Rechtsprechung des BVerwG zurückgegriffen werden kann, bestimmt sich nach dem systematischen Zusammenhang des § 7 Abs 5 SGB II und seinem Sinn und Zweck. Hintergrund des Leistungsausschlusses für Auszubildende nach dem SGB II ist, wie bereits dargelegt, die Herstellung eines Gleichklangs der Regelungen zwischen SGB II und SGB XII (BT-Drucks 15/1728 S 172). SGB II und SGB XII zusammen - als sich gegenseitig im Hinblick auf die Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 5 Abs 2 SGB II und § 21 SGB XII ausschließende Systeme - sollen von Leistungen zur Ausbildungsförderung freigehalten werden, soweit der Hilfebedarf im Hinblick auf den Lebensunterhalt durch die Ausbildung entsteht. Ausgeschlossen sind mithin nur Leistungen für ausbildungsbedingten Bedarf. Ein Mehrbedarf, unabhängig von der Ausbildung, ist daher gleichwohl nach § 21 SGB II oder § 23 SGB XII zu erbringen. Auf Grund des Regel- Ausnahmeverhältnisses von § 7 Abs 5 Sätze 1 und 2 SGB II muss dieses auch für die Leistungserbringung im "besonderen Härtefall" gelten. Die Fallgruppen, die Leistungen für Mehrbedarfe prägen, lösen demnach keinen "besonderen Härtefall" iS des § 7 Abs 5 Satz 2 SGB II aus (zT aA OVG Lüneburg Urteil vom 26. Juni 2002 - 4 LB 35/02, NDV.RD 2003, 30). Insoweit kann daher auf die Rechtsprechung des BVerwG zu § 26 BSHG zurückgegriffen werden. Nach dieser müssen zum Härtefall an sich im Einzelfall Umstände hinzutreten, die einen Ausschluss von der Ausbildungsförderung durch Hilfe zum Lebensunterhalt auch mit Rücksicht auf den Gesetzeszweck, die Sozialhilfe von den finanziellen Lasten einer Ausbildungsförderung freizuhalten, als übermäßig hart, dh als unzumutbar oder in hohem Maße unbillig erscheinen lassen (vgl nur BVerwGE 94, 224 = Juris RdNr 10). Eine, nach Auffassung des BVerwG wegen des gestuften Sozialleistungssystems in der Regel hinnehmbare Konsequenz hieraus ist es, dass von einem Hilfebedürftigen, der nach den Ausbildungsförderungsvorschriften nicht mehr gefördert wird, verlangt werden kann, von der Ausbildung ganz oder vorübergehend Abstand zu nehmen, um die Hilfebedürftigkeit abzuwenden. Im Hinblick auf den das SGB II prägenden Grundsatz des Forderns und Förderns kann diese Rechtsauffassung bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des "besonderen Härtefalls" in § 7 Abs 5 Satz 2 SGB II nicht ohne weiteres übernommen werden.

Zum einen sollen nach § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II lediglich die Leistungen des 2. Abschnitts des 3. Kapitels des SGB II ausgeschlossen sein. Leistungen zur Eingliederung in Arbeit können nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift daneben und unabhängig von dem Ausschluss gewährt werden. Zum Zweiten ist das SGB II, anders als das SGB XII neben dem Grundsatz des Forderns (§ 2 SGB II), auch geprägt durch den des Förderns (§ 14 SGB II). Zudem sind nach dem SGB II originär leistungsberechtigt ausschließlich erwerbsfähige Hilfebedürftige. Demnach soll nach § 1 Abs 1 SGB II die Grundsicherung für Arbeitsuchende die Eigenverantwortlichkeit von erwerbsfähigen Hilfebedürftigen stärken und dazu beitragen, dass sie ihren Lebensunterhalt unabhängig von der Grundsicherung aus eigenen Mitteln und Kräften bestreiten können. Sie soll den erwerbsfähigen Hilfebedürftigen ua bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit unterstützen. Die Leistungen der Grundsicherung sind daher insbesondere darauf auszurichten, durch eine Erwerbstätigkeit Hilfebedürftigkeit zu vermeiden oder zu beseitigen. Hieraus folgt, dass ein besonderer Härtefall iS des § 7 Abs 5 Satz 2 SGB II etwa auch dann anzunehmen ist, wenn wegen einer Ausbildungssituation Hilfebedarf (Bedarf an Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts) entstanden ist, der nicht durch BAföG oder Ausbildungsbeihilfe gedeckt werden kann und deswegen begründeter Anlass für die Annahme besteht, die vor dem Abschluss stehende Ausbildung werde nicht beendet und damit drohe das Risiko zukünftiger Erwerbslosigkeit, verbunden mit weiter bestehender Hilfebedürftigkeit. Diese Voraussetzung trägt zweierlei Rechnung: Zum einen entspricht sie dem gesetzgeberischen Willen neben den gesetzlich vorgesehenen "Ausbildungshilfen" über das SGB II kein weiteres Hilfesystem zu installieren. Die Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts aus dem SGB II muss die Ausnahme bleiben. Zum Zweiten gewährleistet sie den Grundsatz des "Forderns". Es muss daher eine durch objektive Umstände belegbare Aussicht bestehen, nachweisbar beispielsweise durch Meldung zur Prüfung, wenn alle Prüfungsvoraussetzungen bereits erfüllt sind, die Ausbildung werde mit Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in absehbarer Zeit durch einen Abschluss zum Ende gebracht. Unter diesen Voraussetzungen kann von einem besonderen Härtefall ausgegangen werden, wenn der Lebensunterhalt während der Ausbildung durch Förderung auf Grund von BAföG/SGB III-Leistungen oder anderen finanziellen Mittel - sei es Elternunterhalt, Einkommen aus eigener Erwerbstätigkeit oder möglicherweise bisher zu Unrecht gewährte Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts (Vertrauensschutz) - gesichert war, die nun kurz vor Abschluss der Ausbildung entfallen. Gleiches gilt für den Fall der Unterbrechung der bereits weit fortgeschrittenen und bisher kontinuierlich betriebenen Ausbildung auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls wegen einer Behinderung oder Erkrankung. Denkbar ist auch, dass die nicht mehr nach den Vorschriften des BAföG oder der §§ 60 bis 62 SGB III geförderte Ausbildung objektiv belegbar die einzige Zugangsmöglichkeit zum Arbeitsmarkt darstellt (vgl Urteil des Senats vom gleichen Tag - B 14/11b AS 28/06 R)."

Auch diese Maßstäbe macht der Senat sich ausdrücklich zu Eigen. Sie schließen im vorliegenden Fall die Annahme eines besonderen Härtefalles aus. Allein der Umstand, dass der Kläger das Zweit- bzw. Ergänzungsstudium im Interesse einer echten Erwerbsperspektive aufgenommen hat, vermag die Annahme eines besonderen Härtefalles nicht zu begründen (so ausdrücklich auch das BSG, a.a.O.). Ergänzend hat das BSG für den von ihm entschiedenen Fall ausgeführt (Rz 25):

"Selbst wenn man annehmen wollte, der Kläger sei zwischenzeitlich weit in seinem Studium fortgeschritten und es bestehe die begründete Aussicht, er werde seine Ausbildung zu einem Abschluss bringen, kann er keine Leistungen nach § 7 Abs 5 Satz 2 beanspruchen. Seine zweite Ausbildung ist von Anfang an nicht gefördert worden und war nach den Feststellungen des LSG auch nicht durch anderweitige Mittel finanziell gesichert. Es war ihm bei Antragstellung zuzumuten seinen Lebensunterhalt durch Erwerbstätigkeit, sei es ausschließlich oder neben dem Studium zu sichern. Der reine Zeitablauf ändert hieran nichts und macht seine Situation nicht zu einem besonderen Härtefall."

Dies gilt sinngemäß auch für den Fall des Klägers im vorliegenden Verfahren.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf einen Zuschuss zu ungedeckten Kosten für Unterkunft und Heizung nach der zum 1. August 2006 in Kraft getretenen Bestimmung § 22 Abs. 7 SGB II, weil die Vorschrift den Bezug bestimmter Leistungen voraussetzt, die der Kläger gerade nicht bezieht.

Der Ausschluss von Studenten, deren Ausbildung dem Grunde nach förderungsfähig ist, von Leistungen nach dem SGB II ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Hierzu hat das BSG (a.a.O., Rz 27/28) ausgeführt:

"Eine gegen Art 3 Abs 1 GG verstoßende, sachlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung von Studenten gegenüber anderen SGB II-Leistungsbeziehern, insbesondere denjenigen, die es an Eigenbemühungen fehlen ließen und gleichwohl Leistungen nach dem SGB II - ggf gekürzt nach § 31 SGB II - erhielten oder Auszubildenden, deren Ausbildung grundsätzlich nicht förderungsfähig nach den §§ 60 bis 62 SGB III oder dem BAföG ist, liegt nicht vor. Der Gesetzgeber war wegen der zwischen den genannten Gruppen bestehenden Unterschiede berechtigt, die Leistungsvoraussetzungen für die Sicherung des Lebensunterhalts unterschiedlich zu regeln.

Zwar sind die Personen aller drei Gruppen potenziell nach dem SGB II leistungsberechtigt, wenn sie erwerbsfähig und hilfebedürftig sind. Dieses unterstellt, erhielten nur Auszubildende in einer dem Grunde nach förderungsfähigen Ausbildung, anders als die Personen der beiden Vergleichsgruppen, gleichwohl keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts aus der Grundsicherung für Arbeitsuchende. Dieses rechtfertigt sich jedoch dadurch, dass die Sicherung des Lebensunterhalts bei förderungsfähigen Ausbildungen durch ein anderes Sozialleistungssystem erfolgen soll. Grundsätzlich bedarf es in dieser Situation keiner Leistungen der Grundsicherung (Ausnahme: Aufstockung nach § 22 Abs 7 SGB II). Soweit ein Student ein Studium betreiben möchte, obwohl er die Anspruchsvoraussetzungen des zur Förderung dessen vorgesehenen Sozialleistungssystems nicht erfüllt, handelt es sich um eine vom Auszubildenden selbst zu verantwortende Entscheidung. Sie kann zumindest nicht die Konsequenz haben, den Gesetzgeber zu verpflichten auch während dieses Studiums Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu gewähren, ohne dass der Student dem Gesamtsystem des SGB II unterläge. Wegen der Ausbildung wäre er nämlich - anders als die Personen der vom Kläger benannten Vergleichsgruppen - kaum in der Lage seinen Lebensunterhalt durch eine von der BA vermittelte Erwerbstätigkeit selbst zu sichern."

Nach allem kann die Berufung keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 und 4 SGG.

Der Senat hat keinen Anlass gesehen, nach § 160 Abs. 2 SGG die Revision zuzulassen.