Land
Baden-Württemberg
Sozialgericht
LSG Baden-Württemberg
Sachgebiet
Krankenversicherung
Abteilung
5
1. Instanz
SG Mannheim (BWB)
Aktenzeichen
S 11 KR 822/06
Datum
2. Instanz
LSG Baden-Württemberg
Aktenzeichen
L 5 KR 2180/07
Datum
3. Instanz
Bundessozialgericht
Aktenzeichen
-
Datum
-
Kategorie
Urteil
Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Mannheim vom 12.4.2007 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 1.1.1986 bis 30.5.1999 im Unternehmen seines (mittlerweile verstorbenen) Vaters, der Fa. H. Filmtechnik und Mechanik, versicherungspflichtig beschäftigt war.
Der 1964 geborene Kläger, gelernter Industriemechaniker, arbeitete seit 1.9.1983 im Unternehmen seines Vaters. Dieser hatte ihn bei der Beklagten als Angestellten angemeldet und den Gesamtsozialversicherungsbeitrag regelmäßig abgeführt (Versicherungsverlauf, SG-Akte S. 17). Mit notariellem Vertrag vom 11.3.1999 (Verwaltungsakte S. 9) gründete der Kläger (außerdem) eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Fa. Botenservice H. GmbH). Die Gesellschaft, deren einziger Gesellschafter und Alleingeschäftsführer der Kläger war, hatte die Zustellung von Kleinpaketen zum Unternehmensgegenstand (Verwaltungsakte S. 5). Am Unternehmen seines Vaters war der Kläger nicht beteiligt. Zum 1.4.2006 hat er den Betrieb (als Alleininhaber) übernommen (nunmehr Fa. H. Montage und Dienstleistungen"); der Vater des Klägers ist am 29.8.2006 verstorben (Senatsakte S. 27).
Mit Schreiben vom 11.8.2005 beantragte der Kläger, seinen sozialversicherungsrechtlichen Status für die Zeit vom 1.1.1986 bis 30.5.1999 (neu) festzustellen. Seit 1.9.1983 sei er als mitarbeitender Sohn im Unternehmen seines Vaters tätig gewesen und habe ab 1.1.1986 auf Grund seiner Ausbildung, seiner Erfahrung und seiner Vollmachten die Funktion des "Juniorchefs" innegehabt. Daneben habe er seit 1996 die Fa. Botenservice H. GmbH als eigenes Unternehmen aufgebaut.
Im Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen Angehörigen gab der Kläger unter dem 11.8.2005 ergänzend an, die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit sei nach Bedarf festgelegt worden. Er habe seine Arbeitszeit nach Belieben bestimmen können. Sein regelmäßiges monatliches Arbeitsentgelt habe 5.300 DM brutto betragen. Er habe die gesamten Tätigkeiten im Betrieb aufsichtsführend mit Bankvollmacht und mündlicher Handlungsvollmacht verrichtet. Eine arbeitsvertragliche Vereinbarung habe nicht existiert. Ohne seine Mitarbeit hätte eine andere Arbeitskraft eingestellt werden müssen. An Weisungen des Betriebsinhabers sei er nicht gebunden gewesen, habe seine Tätigkeit vielmehr frei bestimmen und gestalten können. Auf Grund besonderer Fachkenntnisse habe er bei der Führung des Betriebs mitgearbeitet. Dies sei auf Grund familienhafter Rücksichtnahme durch ein gleichberechtigtes Nebeneinander mit dem Betriebsinhaber (seinem Vater) geprägt gewesen. Urlaub habe er nach betrieblichen Erfordernissen genommen. Bei Arbeitsunfähigkeit sei das regelmäßige monatliche Arbeitsentgelt mindestens sechs Wochen fortgezahlt worden. Das Entgelt habe nicht dem tariflichen bzw. ortsüblichen Gehalt entsprochen, sondern sei den wirtschaftlichen Möglichkeiten des Unternehmens angepasst gewesen. Es sei auf ein privates Konto überwiesen worden, über das er verfügungsberechtigt gewesen sei; man habe auch Lohnsteuer entrichtet und das Arbeitsentgelt als Betriebsausgabe verbucht.
Unter dem Datum des 25.11.2004 bescheinigte der Vater des Klägers, dass dieser "während seiner Anstellung bei der Fa. H. Filmtechnik" die Vollmacht besessen habe, "Bankgeschäfte wie Überweisungen, Schecks, Kontoauszüge etc. über das Geschäftskonto zu tätigen" (Verwaltungsakte S. 12).
Mit Bescheid vom 25.8.2005 (Verwaltungsakte S. 27) lehnte es die Beklagte ab, den sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers neu festzulegen. Sie führte aus, vom 1.6. bis 11.7.1992 habe der Kläger Leistungen der Arbeitsverwaltung erhalten. Dies sei nur möglich, wenn zuvor Pflichtbeiträge auf Grund eines Beschäftigungsverhältnisses entrichtet worden seien. Die Leistungsbewilligung habe in direktem Zusammenhang mit der bis dahin im väterlichen Betrieb ausgeübten Tätigkeit gestanden. Nach den Angaben auf dem Feststellungsbogen habe der Kläger seit 1.1.1986 bis 30.5.1999 stets über die gleichen Befugnisse verfügt. Daher habe sein Arbeitgeber gegenüber der Arbeitsverwaltung notwendigerweise das Bestehen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses angeben müssen, um die Leistungen zu erlangen. Die Vorbereitungen zum Aufbau eines eigenen Unternehmens veränderten den sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers nicht. Das Beschäftigungsverhältnis und die Mitgliedschaft bei ihr, der Beklagten, hätten zum 31.5.1999 geendet; gegebenenfalls komme - sofern dies noch beantragt werde - eine Überprüfung des sozialversicherungsrechtlichen Status vom 11.3. bis 31.5.1999 in Betracht.
Zur Begründung des dagegen eingelegten Widerspruchs trug der Kläger vor, die Arbeitsverwaltung habe ihm seinerzeit zu Unrecht Leistungen gewährt. Hierauf könne es für den sozialversicherungsrechtlichen Status nicht ankommen. Maßgebend seien vielmehr alle Umstände des Einzelfalles. Hier sei ausschlaggebend, dass er nicht wie eine fremde Arbeitskraft in den Betrieb seines Vaters eingegliedert gewesen sei. Seine Dienstleistung sei nicht in der vorgegebenen Ordnung des Unternehmens aufgegangen. Die anfallenden Arbeiten habe er mit seinem Vater in gegenseitiger Abstimmung erledigt. Außerdem sei er allein zur Programmierung von CNC-Maschinen in der Lage gewesen. Weisungsgebundenheit habe nicht vorgelegen, vielmehr habe er stets eigenverantwortlich gearbeitet. Deshalb und wegen der familiären Verbundenheit fehle es auch an einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis. Urlaub sei nur nach Maßgabe der betrieblichen Erfordernisse genommen worden, einen Arbeitsvertrag habe man nicht abgeschlossen. Auch dies sei für Arbeitnehmer untypisch. Demgegenüber spiele es keine Rolle, dass Lohnsteuer abgeführt und sein Gehalt als Betriebsausgabe verbucht worden sei. Damals habe man um die sozialversicherungsrechtlichen Gegebenheiten (noch) nicht gewusst und sich daher in einem Irrtum befunden.
Mit Widerspruchsbescheid vom 13.2.2006 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Kläger habe seinerzeit im Unternehmen seines Vaters, an dem er nicht beteiligt gewesen sei, eine versicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt. Dass das Direktionsrecht - auch im Hinblick auf die verwandtschaftliche Beziehung - abgeschwächt gewesen sei, spiele keine Rolle. Der Kläger habe ein Unternehmerrisiko nicht getragen und Aufgaben, wie die Programmierung von CNC-Maschinen, übernommen, für die sein Vater andernfalls einen anderen Arbeitnehmer hätte einstellen müssen. Er habe außerdem ein festes Monatsgehalt bezogen mit Anspruch auf Fortzahlung im Krankheitsfall. Außerdem seien er ebenso wie sein Vater von einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung ausgegangen; nicht zuletzt deshalb habe der Kläger Leistungen der Arbeitslosenversicherung nicht nur beantragt, sondern auch tatsächlich erhalten. Der Kläger habe sich damit nicht nur auf den Schutz der Sozialversicherung verlassen, sondern diesen Schutz in Anspruch genommen. Sein Vater, der Arbeitgeber, habe ihn zur Sozialversicherung angemeldet und Beiträge abgeführt. Ungeachtet der Gründung eines eigenen Unternehmens zum 16.3.1999 sei mangels gegenteiliger Angaben davon auszugehen, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit bis zum 31.5.1999 noch im Unternehmen des Vaters gelegen habe.
Am 10.3.2006 erhob der Kläger Klage beim Sozialgericht Mannheim. Ergänzend trug er vor, die Klage sei ungeachtet der Frage, ob Erstattungsansprüche teilweise verjährt wären, in vollem Umfang zulässig.
Mit Gerichtsbescheid vom 12.4.2007 wies das Sozialgericht die Klage ab. Zur Begründung führte es aus, die Klage sei mangels Rechtschutzbedürfnisses unzulässig. Die Feststellung, dass der Kläger vom 01.01.1986 bis 30.05.1999 nicht sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei, habe weder rechtliche noch wirtschaftliche Auswirkungen. Ansprüche auf Erstattung der für diese Zeit gezahlten Sozialversicherungsbeiträge seien nicht mehr durchsetzbar, weil die hierfür maßgebliche vierjährige Verjährungsfrist (§ 27 Abs. 2 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch, SGB IV) bereits abgelaufen sei. Der Kläger sei in der fraglichen Zeit im Übrigen abhängig beschäftigt gewesen. Ungeachtet seiner Funktion als "Juniorchef" sei er weder am Kapital des väterlichen Betriebs beteiligt noch Geschäftsführer gewesen. Ihm habe deshalb die Rechtsmacht gefehlt, Entscheidungen in seinem Sinne herbeizuführen. Sein Gehalt sei regelmäßig als Betriebsausgabe verbucht worden; auch das spreche für die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses. Dass er mit seinem Vater nicht ständig habe Rücksprache halten müssen, mache ihn nicht zum Unternehmer, zumal er ein Unternehmerrisiko nicht getragen habe.
Auf das ihm am 24.4.2007 zugestellte Urteil hat der Kläger am 30.4.2007 Berufung eingelegt. Er bekräftigt sein bisheriges Vorbringen. Die Klage sei zulässig; insbesondere fehle es unbeschadet der Verjährung von Ansprüchen auf Beitragserstattung nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Der Anspruch auf Erstattung der Rentenversicherungsbeiträge sei auch nicht verjährt.
Der Kläger beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Mannheim vom 12.4.2007 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 25.8.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.2.2006 zu verurteilen, festzustellen, dass er in der Zeit vom 1.1.1986 bis 30.5.1999 im Betrieb seines Vaters (Fa. H. Filmtechnik und Mechanik) nicht versicherungspflichtig beschäftigt gewesen ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.
Die Beigeladenen haben sich nicht in der Sache geäußert und stellen keine Anträge.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze sowie die Akten der Beklagten, des Sozialgerichts und des Senats Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die gem. §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und auch sonst zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Die Beklagte (zu deren Zuständigkeit, LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 19.2.2008, - L 11 KR 5528/07 -) hat zu Recht festgestellt, dass der Kläger seine Tätigkeit bei der Beigeladenen Nr. 1 während der streitigen Zeit vom 1.1.1986 bis 30.5.1999 im Rahmen eines dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte. Ob es der Klage im Hinblick auf die Verjährung etwaiger Ansprüche auf Beitragsrückerstattung (§ 27 Abs. 2 Satz 1 SGB IV; dazu LSG Bad.-Württ., Urt. v. 8.3.2005, - L 11 KR 2015/04 -) schon am Rechtsschutzbedürfnis fehlt und die Berufung auch aus diesem Grund unbegründet ist, kann daher dahin stehen (vgl. auch Senatsurteil vom 13.6.2007, - L 5 KR 2782/06 -).
Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 24 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III), § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) und § 20 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI setzt die Versicherungspflicht zur gesetzlichen Kranken-, Arbeitslosen-, Renten- und Pflegeversicherung jeweils ein Beschäftigungsverhältnis voraus. Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts erfordert das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsleistung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Vornehmlich bei Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht auch eingeschränkt und zur "dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein (dazu BSG, Urt. v. 18.12.2001, - B 12 KR 10/01 R -). Höhere Dienste werden im Rahmen abhängiger Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, sie in einer von der anderen Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebs aufgehen (BSG, Urt. v. 19.6.2001, - B 12 KR 44/00 R -). Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit sowie das Unternehmerrisiko gekennzeichnet. Letzteres besteht in der Gefahr, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens das eingesetzte Kapital zu verlieren; ihm entspricht die Aussicht auf Gewinn, wenn das Unternehmen wirtschaftlichen Erfolg hat. Abhängig Beschäftigte tragen demgegenüber das Arbeitsplatzrisiko, das in der Gefahr besteht, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens die Arbeitsstelle einzubüßen.
Die Unterscheidung von Unternehmer- und Arbeitsplatzrisiko ist auch in der Rechtsprechung des Senats ein wichtiges, vielfach entscheidendes Kriterium für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung einer Tätigkeit. Es steht allerdings nicht für sich allein. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dieses bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, also den rechtlich relevanten Umständen, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben; zu diesen gehört, unabhängig von ihrer Ausübung, auch die einem Beteiligten zustehende (nicht wirksam abbedungene) Rechtsmacht. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben diese den Ausschlag (zu alledem etwa BSG, Urt. v. 25.1.2006, - B 12 KR 30/04 R -; Urt. v. 19.6.2001, - B 12 KR 44/00 R - m.w.N.; vgl. auch Senatsurteile vom 13.6.2007, - L 5 KR 2782/06 -; vom 25.4.2007, - L 5 KR 2056/06 -, vom 14.2.2007, - L 5 R 3363/06 -, vom 1.2.2006, - L 5 KR 3432/05 - und vom 11.10.2006, - L 5 KR 5117/04). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urt. v. 25.1.2006, - B 12 KR 30/04 R -).
Hinsichtlich des Gesamtbilds der Arbeitsleistung kann es im Einzelfall auch darauf ankommen, ob der Betreffende im Unternehmen "schalten und walten" kann wie er will, weil er die Inhaber des Unternehmens (etwa die Gesellschafter einer GmbH) persönlich dominiert oder weil diese von ihm wirtschaftlich abhängig sind (vgl. auch BSG, Urt. v. 4.7.2007, - B 11a AL 5/06 R -). In diesem Fall ist in Wahrheit er der selbständig tätige Unternehmer. Dies hat das Bundessozialgericht insbesondere für den (Fremd-)Geschäftsführer einer GmbH angenommen, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden war (BSG, Urt. v. 18.12.2001, - B 12 KR 10/01 R -; Urt. v. 17.5.2001, - B 12 KR 34/00 R -; Urt. v. 6.3.2003, - B 11 AL 25/02 R -; auch LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 4.3.2004, - L 9 AL 150/02 -). Familiäre Bindungen können danach einerseits einen ansonsten nicht bestehenden Unternehmerstatus in Sonderfällen begründen. Andererseits schließen sie das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses aber nicht von vornherein aus. Unschädlich ist vor allem, dass die Abhängigkeit des Beschäftigten bei familiärer Verbundenheit im Allgemeinen weniger stark ausgeprägt ist und Weisungsrechte deshalb möglicherweise (nur) mit gewissen Einschränkungen ausgeübt werden (BSG, Urt. v. 17.12.2002, - B 7 AL 34/02 R - m.w.N.). Für die Abgrenzung des sozialversicherungspflichtigen abhängigen Beschäftigungsverhältnisses mit Entgeltzahlung von der nicht versicherungspflichtigen Mitarbeit aufgrund familienhafter Zusammengehörigkeit sind alle Umstände des Einzelfalles maßgeblich (BSGE 3, 30, 39 ff.; 19, 1, 4 ff. = SozR Nr. 31 zu § 165 RVO; BSGE 74, 275, 278 ff. = SozR 3 - 2500 § 5 Nr. 17; BSG SozR 2200 § 165 Nr. 90; SozR 3 - 4100 § 168 Nr. 11 S. 30; und s. auch Urteil v. 17. Dezember 2002 - B 7 AL 34/02 R -). Im einzelnen (so BSGE 74, 275) kann auf die Rechtsprechung zum Beschäftigungsverhältnis zwischen nahen Verwandten zurückgegriffen werden. Diese wurde mit dem Urteil des BSG vom 5.4.1956 (BSGE 3,30,40 "Meistersohn") eingeleitet und ist sodann fortgeführt worden (BSGE 12, 153, 156 = SozR Nr. 18 zu § 165 RVO; 17, 1, 3 ff. = SozR Nr. 41 zu § 165 RVO; SozR 2200 § 165 Nr. 90).
Danach setzt ein Beschäftigungsverhältnis neben der Eingliederung des Familienangehörigen in den Betrieb mit einem ggf. abgeschwächten Weisungsrecht des Arbeitgebers voraus, dass ein Entgelt gezahlt wird, das einen angemessenen Gegenwert für die geleistete Arbeit darstellt. Es muss über freien Unterhalt, ein Taschengeld oder eine Anerkennung für Gefälligkeiten hinausgehen. Abzustellen ist weiter darauf, ob ein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde, das gezahlte Entgelt der Lohnsteuerpflicht unterliegt, als Betriebsausgabe verbucht und dem Angehörigen zur freien Verfügung ausgezahlt wird, und ob der Angehörige eine fremde Arbeitskraft ersetzt. Ist all das der Fall, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Familienangehörige, auch der Ehegatte oder hier der Sohn, auf das Entgelt wirtschaftlich angewiesen ist, wenngleich dies die Abhängigkeit des Beschäftigten indizieren kann (vgl. BSG SozR - 2200 § 165 Nr. 90; BSG, Urt. v. 23.6.1994, - 12 RK 50/93 -). Indizwirkung kann auch der Höhe des gezahlten Entgelts zukommen (BSG, Urt. v. 17.12.2002 (- B 7 AL 34/02 R -). Allerdings schließt eine - auch erheblich - untertarifliche Bezahlung des Verwandten ein Beschäftigungsverhältnis nicht von vornherein aus (vgl. auch BSG, Urt. v. 12.9.1996 - 7 RAR 120/95 - ).
Von diesen Rechtsgrundsätzen ausgehend kann die Tätigkeit, die der Kläger während der streitigen Zeit (1.1.1986 bis 30.5.1999) bei der Beigeladenen Nr. 1 ausgeübt hat, nach ihrem Gesamtbild nicht als selbständige Erwerbstätigkeit eingestuft werden; der Senat teilt insoweit die Einschätzung des Sozialgerichts.
Gegen die Einstufung des Klägers als Mitunternehmer neben seinem Vater spricht in unternehmensrechtlicher Hinsicht zunächst maßgeblich, dass er am väterlichen Betrieb nicht beteiligt war und deshalb nicht über die Rechtsmacht verfügte, Unternehmensentscheidungen zu treffen oder Unternehmensentscheidungen seines Vaters zu verhindern. Demzufolge hat er auch ein Unternehmerrisiko nicht getragen.
In arbeitsrechtlicher Hinsicht lag der Tätigkeit des Klägers zwar ein schriftlicher Arbeitsvertrag nicht zugrunde. Allerdings erhielt er ein festes Monatsgehalt in Höhe von 5.300 DM brutto, das weder als Taschengeld noch als (bloße) Anerkennung für Gefälligkeiten abgetan werden kann und das ungeachtet dessen, ob es als ortsüblich anzusehen wäre oder dem einschlägigen Tariflohn entspräche (vgl. BSG, Urt. v. 12.9.1996, - 7 RAR 120/ 95), als angemessener Gegenwert für die geleistete Arbeit anzusehen ist. Im Krankheitsfall wurde das Gehalt - in für Arbeitnehmer typischer Weise - fortgezahlt. Die Beigeladene Nr. 1 hat vom Gehalt des Klägers – wie bei Angestellten üblich – Lohnsteuer abgeführt und sie hat das Gehalt als Betriebsausgabe verbucht. Schließlich hat der Kläger eine fremde Arbeitskraft ersetzt. All das belegt das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses.
Ohne ausschlaggebende Bedeutung ist demgegenüber, dass der Kläger die ihm aufgetragene Arbeit eigenverantwortlich und weisungsfrei geleistet hat. Selbst wenn er, wie er vorbringt, wegen seiner Fachkenntnisse bei der Führung des Betriebs - als "Juniorchef" - mitgearbeitet hätte, hätte er damit allenfalls Aufgaben eines leitenden Angestellten wahrgenommen, die im Rahmen dienender Teilhabe am Arbeitsprozess (BSG, Urt. v. 18.12.2001, - B 12 KR 10/01 R) naturgemäß weitgehend frei von Einzelweisungen des Unternehmers erfüllt werden. Dass er hierfür – und sei es als einziger im Unternehmen - über die notwendigen Kenntnisse verfügen musste, versteht sich von selbst und ist für leitende Angestellte typisch. Davon abgesehen, wird man dem Vater des Klägers als Unternehmensgründer einschlägige Fachkenntnisse schwerlich absprechen können. Auch im Hinblick darauf ist nichts dafür ersichtlich, dass der (sich selbst auch nur als "Juniorchef" titulierende) Kläger im väterlichen Betrieb nach Belieben hätte "schalten und walten" können und die Unternehmerstellung des Vaters daher nur "vorgeschoben", in Wahrheit aber der Kläger der eigentliche Unternehmer gewesen wäre. Das Schreiben des Vaters des Klägers vom 25.11.2004 ändert am Gesamtbild der Verhältnisse nichts, bestätigt im Gegenteil den Status des Klägers als abhängig Beschäftigtem. In diesem Schreiben ist nämlich bestätigt, dass der Kläger während "seiner Anstellung" über Bankvollmacht verfügt habe. Eine Vollmacht dieser Art gibt für die Einstufung des Vollmachtinhabers als selbständiger Unternehmer im Übrigen nichts her; auch (und gerade) Angestellten werden solche Vollmachten erteilt, wenn sie zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung hierüber verfügen müssen.
Schließlich soll - auch wenn es für den Senat entscheidungserheblich darauf nicht mehr ankommt - im Hinblick auf das sozialrechtliche Verwaltungsverfahren nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben, dass die Tätigkeit des Klägers gegenüber den Sozialversicherungsträgern durchweg über lange Jahre als sozialversicherungspflichtige Beschäftigung behandelt worden war. So hatte die Beigeladene Nr. 1 den Kläger zum 1.9.1983 als abhängig Beschäftigten angemeldet und neben der Lohnsteuer regelmäßig den Gesamtsozialversicherungsbeitrag abgeführt. Sowohl der Kläger wie sein Vater als Unternehmensinhaber gingen also von einem Beschäftigungsverhältnis aus, das unter dem Schutz der gesetzlichen Sozialversicherung stand. Als der Kläger diesen Schutzes bedurfte, hat er ihn - durch Leistungen der Arbeitsverwaltung vom 1.6. bis 11.7.1992 - auch in Anspruch genommen. Dass dies zu Unrecht geschehen sei, ist erst im Zuge des Versuches, die Sozialversicherungsbeiträge von der Solidargemeinschaft der Versicherten wieder "zurückzuholen", behauptet worden. Auf (angeblich) mangelndes Wissen um die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung einer Beschäftigung kann sich der Kläger ebenfalls nicht berufen. Der Senat verkennt nicht, dass die tatsächliche Beitragsabführung Rückschlüsse auf das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses nicht erlaubt (BSG, Urt. v. 4.7.2007, - B 11a AL 5/06 R -). Gleichwohl tritt in der langjährigen Handhabung der Tätigkeit, die der Kläger im väterlichen Unternehmen ausgeübt hat, einschließlich der Inanspruchnahme von Sozialversicherungsleistungen eine Selbsteinschätzung des sozialversicherungsrechtlichen Status hervor, die das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses jedenfalls unterstreicht, mag es hierauf für das Gesamtbild der Arbeitsleistung auch nicht mehr ausschlaggebend ankommen.
Danach haben die Beklagte und das Sozialgericht die Tätigkeit des Klägers während der streitigen Zeit zutreffend als sozialversicherungspflichtige Beschäftigung eingestuft. Das gilt auch für die (kurze) Zeitspanne von der Gründung der GmbH des Klägers (Fa. Botenservice H. GmbH) durch notariellen Vertrag vom 11.3.1999 bis zum 30.5.1999. Für eine (sozialversicherungs-)rechtlich beachtliche Änderung der Verhältnisse ist nichts ersichtlich oder geltend gemacht.
Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weshalb die Berufung des Klägers erfolglos bleiben muss. Hierauf und auf § 193 SGG beruht die Kostenentscheidung.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht (§ 160 Abs. 2 SGG).
Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 1.1.1986 bis 30.5.1999 im Unternehmen seines (mittlerweile verstorbenen) Vaters, der Fa. H. Filmtechnik und Mechanik, versicherungspflichtig beschäftigt war.
Der 1964 geborene Kläger, gelernter Industriemechaniker, arbeitete seit 1.9.1983 im Unternehmen seines Vaters. Dieser hatte ihn bei der Beklagten als Angestellten angemeldet und den Gesamtsozialversicherungsbeitrag regelmäßig abgeführt (Versicherungsverlauf, SG-Akte S. 17). Mit notariellem Vertrag vom 11.3.1999 (Verwaltungsakte S. 9) gründete der Kläger (außerdem) eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Fa. Botenservice H. GmbH). Die Gesellschaft, deren einziger Gesellschafter und Alleingeschäftsführer der Kläger war, hatte die Zustellung von Kleinpaketen zum Unternehmensgegenstand (Verwaltungsakte S. 5). Am Unternehmen seines Vaters war der Kläger nicht beteiligt. Zum 1.4.2006 hat er den Betrieb (als Alleininhaber) übernommen (nunmehr Fa. H. Montage und Dienstleistungen"); der Vater des Klägers ist am 29.8.2006 verstorben (Senatsakte S. 27).
Mit Schreiben vom 11.8.2005 beantragte der Kläger, seinen sozialversicherungsrechtlichen Status für die Zeit vom 1.1.1986 bis 30.5.1999 (neu) festzustellen. Seit 1.9.1983 sei er als mitarbeitender Sohn im Unternehmen seines Vaters tätig gewesen und habe ab 1.1.1986 auf Grund seiner Ausbildung, seiner Erfahrung und seiner Vollmachten die Funktion des "Juniorchefs" innegehabt. Daneben habe er seit 1996 die Fa. Botenservice H. GmbH als eigenes Unternehmen aufgebaut.
Im Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen Angehörigen gab der Kläger unter dem 11.8.2005 ergänzend an, die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit sei nach Bedarf festgelegt worden. Er habe seine Arbeitszeit nach Belieben bestimmen können. Sein regelmäßiges monatliches Arbeitsentgelt habe 5.300 DM brutto betragen. Er habe die gesamten Tätigkeiten im Betrieb aufsichtsführend mit Bankvollmacht und mündlicher Handlungsvollmacht verrichtet. Eine arbeitsvertragliche Vereinbarung habe nicht existiert. Ohne seine Mitarbeit hätte eine andere Arbeitskraft eingestellt werden müssen. An Weisungen des Betriebsinhabers sei er nicht gebunden gewesen, habe seine Tätigkeit vielmehr frei bestimmen und gestalten können. Auf Grund besonderer Fachkenntnisse habe er bei der Führung des Betriebs mitgearbeitet. Dies sei auf Grund familienhafter Rücksichtnahme durch ein gleichberechtigtes Nebeneinander mit dem Betriebsinhaber (seinem Vater) geprägt gewesen. Urlaub habe er nach betrieblichen Erfordernissen genommen. Bei Arbeitsunfähigkeit sei das regelmäßige monatliche Arbeitsentgelt mindestens sechs Wochen fortgezahlt worden. Das Entgelt habe nicht dem tariflichen bzw. ortsüblichen Gehalt entsprochen, sondern sei den wirtschaftlichen Möglichkeiten des Unternehmens angepasst gewesen. Es sei auf ein privates Konto überwiesen worden, über das er verfügungsberechtigt gewesen sei; man habe auch Lohnsteuer entrichtet und das Arbeitsentgelt als Betriebsausgabe verbucht.
Unter dem Datum des 25.11.2004 bescheinigte der Vater des Klägers, dass dieser "während seiner Anstellung bei der Fa. H. Filmtechnik" die Vollmacht besessen habe, "Bankgeschäfte wie Überweisungen, Schecks, Kontoauszüge etc. über das Geschäftskonto zu tätigen" (Verwaltungsakte S. 12).
Mit Bescheid vom 25.8.2005 (Verwaltungsakte S. 27) lehnte es die Beklagte ab, den sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers neu festzulegen. Sie führte aus, vom 1.6. bis 11.7.1992 habe der Kläger Leistungen der Arbeitsverwaltung erhalten. Dies sei nur möglich, wenn zuvor Pflichtbeiträge auf Grund eines Beschäftigungsverhältnisses entrichtet worden seien. Die Leistungsbewilligung habe in direktem Zusammenhang mit der bis dahin im väterlichen Betrieb ausgeübten Tätigkeit gestanden. Nach den Angaben auf dem Feststellungsbogen habe der Kläger seit 1.1.1986 bis 30.5.1999 stets über die gleichen Befugnisse verfügt. Daher habe sein Arbeitgeber gegenüber der Arbeitsverwaltung notwendigerweise das Bestehen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses angeben müssen, um die Leistungen zu erlangen. Die Vorbereitungen zum Aufbau eines eigenen Unternehmens veränderten den sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers nicht. Das Beschäftigungsverhältnis und die Mitgliedschaft bei ihr, der Beklagten, hätten zum 31.5.1999 geendet; gegebenenfalls komme - sofern dies noch beantragt werde - eine Überprüfung des sozialversicherungsrechtlichen Status vom 11.3. bis 31.5.1999 in Betracht.
Zur Begründung des dagegen eingelegten Widerspruchs trug der Kläger vor, die Arbeitsverwaltung habe ihm seinerzeit zu Unrecht Leistungen gewährt. Hierauf könne es für den sozialversicherungsrechtlichen Status nicht ankommen. Maßgebend seien vielmehr alle Umstände des Einzelfalles. Hier sei ausschlaggebend, dass er nicht wie eine fremde Arbeitskraft in den Betrieb seines Vaters eingegliedert gewesen sei. Seine Dienstleistung sei nicht in der vorgegebenen Ordnung des Unternehmens aufgegangen. Die anfallenden Arbeiten habe er mit seinem Vater in gegenseitiger Abstimmung erledigt. Außerdem sei er allein zur Programmierung von CNC-Maschinen in der Lage gewesen. Weisungsgebundenheit habe nicht vorgelegen, vielmehr habe er stets eigenverantwortlich gearbeitet. Deshalb und wegen der familiären Verbundenheit fehle es auch an einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis. Urlaub sei nur nach Maßgabe der betrieblichen Erfordernisse genommen worden, einen Arbeitsvertrag habe man nicht abgeschlossen. Auch dies sei für Arbeitnehmer untypisch. Demgegenüber spiele es keine Rolle, dass Lohnsteuer abgeführt und sein Gehalt als Betriebsausgabe verbucht worden sei. Damals habe man um die sozialversicherungsrechtlichen Gegebenheiten (noch) nicht gewusst und sich daher in einem Irrtum befunden.
Mit Widerspruchsbescheid vom 13.2.2006 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Kläger habe seinerzeit im Unternehmen seines Vaters, an dem er nicht beteiligt gewesen sei, eine versicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt. Dass das Direktionsrecht - auch im Hinblick auf die verwandtschaftliche Beziehung - abgeschwächt gewesen sei, spiele keine Rolle. Der Kläger habe ein Unternehmerrisiko nicht getragen und Aufgaben, wie die Programmierung von CNC-Maschinen, übernommen, für die sein Vater andernfalls einen anderen Arbeitnehmer hätte einstellen müssen. Er habe außerdem ein festes Monatsgehalt bezogen mit Anspruch auf Fortzahlung im Krankheitsfall. Außerdem seien er ebenso wie sein Vater von einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung ausgegangen; nicht zuletzt deshalb habe der Kläger Leistungen der Arbeitslosenversicherung nicht nur beantragt, sondern auch tatsächlich erhalten. Der Kläger habe sich damit nicht nur auf den Schutz der Sozialversicherung verlassen, sondern diesen Schutz in Anspruch genommen. Sein Vater, der Arbeitgeber, habe ihn zur Sozialversicherung angemeldet und Beiträge abgeführt. Ungeachtet der Gründung eines eigenen Unternehmens zum 16.3.1999 sei mangels gegenteiliger Angaben davon auszugehen, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit bis zum 31.5.1999 noch im Unternehmen des Vaters gelegen habe.
Am 10.3.2006 erhob der Kläger Klage beim Sozialgericht Mannheim. Ergänzend trug er vor, die Klage sei ungeachtet der Frage, ob Erstattungsansprüche teilweise verjährt wären, in vollem Umfang zulässig.
Mit Gerichtsbescheid vom 12.4.2007 wies das Sozialgericht die Klage ab. Zur Begründung führte es aus, die Klage sei mangels Rechtschutzbedürfnisses unzulässig. Die Feststellung, dass der Kläger vom 01.01.1986 bis 30.05.1999 nicht sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei, habe weder rechtliche noch wirtschaftliche Auswirkungen. Ansprüche auf Erstattung der für diese Zeit gezahlten Sozialversicherungsbeiträge seien nicht mehr durchsetzbar, weil die hierfür maßgebliche vierjährige Verjährungsfrist (§ 27 Abs. 2 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch, SGB IV) bereits abgelaufen sei. Der Kläger sei in der fraglichen Zeit im Übrigen abhängig beschäftigt gewesen. Ungeachtet seiner Funktion als "Juniorchef" sei er weder am Kapital des väterlichen Betriebs beteiligt noch Geschäftsführer gewesen. Ihm habe deshalb die Rechtsmacht gefehlt, Entscheidungen in seinem Sinne herbeizuführen. Sein Gehalt sei regelmäßig als Betriebsausgabe verbucht worden; auch das spreche für die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses. Dass er mit seinem Vater nicht ständig habe Rücksprache halten müssen, mache ihn nicht zum Unternehmer, zumal er ein Unternehmerrisiko nicht getragen habe.
Auf das ihm am 24.4.2007 zugestellte Urteil hat der Kläger am 30.4.2007 Berufung eingelegt. Er bekräftigt sein bisheriges Vorbringen. Die Klage sei zulässig; insbesondere fehle es unbeschadet der Verjährung von Ansprüchen auf Beitragserstattung nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Der Anspruch auf Erstattung der Rentenversicherungsbeiträge sei auch nicht verjährt.
Der Kläger beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Mannheim vom 12.4.2007 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 25.8.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.2.2006 zu verurteilen, festzustellen, dass er in der Zeit vom 1.1.1986 bis 30.5.1999 im Betrieb seines Vaters (Fa. H. Filmtechnik und Mechanik) nicht versicherungspflichtig beschäftigt gewesen ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.
Die Beigeladenen haben sich nicht in der Sache geäußert und stellen keine Anträge.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze sowie die Akten der Beklagten, des Sozialgerichts und des Senats Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die gem. §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und auch sonst zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Die Beklagte (zu deren Zuständigkeit, LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 19.2.2008, - L 11 KR 5528/07 -) hat zu Recht festgestellt, dass der Kläger seine Tätigkeit bei der Beigeladenen Nr. 1 während der streitigen Zeit vom 1.1.1986 bis 30.5.1999 im Rahmen eines dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte. Ob es der Klage im Hinblick auf die Verjährung etwaiger Ansprüche auf Beitragsrückerstattung (§ 27 Abs. 2 Satz 1 SGB IV; dazu LSG Bad.-Württ., Urt. v. 8.3.2005, - L 11 KR 2015/04 -) schon am Rechtsschutzbedürfnis fehlt und die Berufung auch aus diesem Grund unbegründet ist, kann daher dahin stehen (vgl. auch Senatsurteil vom 13.6.2007, - L 5 KR 2782/06 -).
Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 24 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III), § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) und § 20 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI setzt die Versicherungspflicht zur gesetzlichen Kranken-, Arbeitslosen-, Renten- und Pflegeversicherung jeweils ein Beschäftigungsverhältnis voraus. Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts erfordert das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsleistung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Vornehmlich bei Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht auch eingeschränkt und zur "dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein (dazu BSG, Urt. v. 18.12.2001, - B 12 KR 10/01 R -). Höhere Dienste werden im Rahmen abhängiger Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, sie in einer von der anderen Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebs aufgehen (BSG, Urt. v. 19.6.2001, - B 12 KR 44/00 R -). Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit sowie das Unternehmerrisiko gekennzeichnet. Letzteres besteht in der Gefahr, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens das eingesetzte Kapital zu verlieren; ihm entspricht die Aussicht auf Gewinn, wenn das Unternehmen wirtschaftlichen Erfolg hat. Abhängig Beschäftigte tragen demgegenüber das Arbeitsplatzrisiko, das in der Gefahr besteht, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens die Arbeitsstelle einzubüßen.
Die Unterscheidung von Unternehmer- und Arbeitsplatzrisiko ist auch in der Rechtsprechung des Senats ein wichtiges, vielfach entscheidendes Kriterium für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung einer Tätigkeit. Es steht allerdings nicht für sich allein. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dieses bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, also den rechtlich relevanten Umständen, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben; zu diesen gehört, unabhängig von ihrer Ausübung, auch die einem Beteiligten zustehende (nicht wirksam abbedungene) Rechtsmacht. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben diese den Ausschlag (zu alledem etwa BSG, Urt. v. 25.1.2006, - B 12 KR 30/04 R -; Urt. v. 19.6.2001, - B 12 KR 44/00 R - m.w.N.; vgl. auch Senatsurteile vom 13.6.2007, - L 5 KR 2782/06 -; vom 25.4.2007, - L 5 KR 2056/06 -, vom 14.2.2007, - L 5 R 3363/06 -, vom 1.2.2006, - L 5 KR 3432/05 - und vom 11.10.2006, - L 5 KR 5117/04). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urt. v. 25.1.2006, - B 12 KR 30/04 R -).
Hinsichtlich des Gesamtbilds der Arbeitsleistung kann es im Einzelfall auch darauf ankommen, ob der Betreffende im Unternehmen "schalten und walten" kann wie er will, weil er die Inhaber des Unternehmens (etwa die Gesellschafter einer GmbH) persönlich dominiert oder weil diese von ihm wirtschaftlich abhängig sind (vgl. auch BSG, Urt. v. 4.7.2007, - B 11a AL 5/06 R -). In diesem Fall ist in Wahrheit er der selbständig tätige Unternehmer. Dies hat das Bundessozialgericht insbesondere für den (Fremd-)Geschäftsführer einer GmbH angenommen, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden war (BSG, Urt. v. 18.12.2001, - B 12 KR 10/01 R -; Urt. v. 17.5.2001, - B 12 KR 34/00 R -; Urt. v. 6.3.2003, - B 11 AL 25/02 R -; auch LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 4.3.2004, - L 9 AL 150/02 -). Familiäre Bindungen können danach einerseits einen ansonsten nicht bestehenden Unternehmerstatus in Sonderfällen begründen. Andererseits schließen sie das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses aber nicht von vornherein aus. Unschädlich ist vor allem, dass die Abhängigkeit des Beschäftigten bei familiärer Verbundenheit im Allgemeinen weniger stark ausgeprägt ist und Weisungsrechte deshalb möglicherweise (nur) mit gewissen Einschränkungen ausgeübt werden (BSG, Urt. v. 17.12.2002, - B 7 AL 34/02 R - m.w.N.). Für die Abgrenzung des sozialversicherungspflichtigen abhängigen Beschäftigungsverhältnisses mit Entgeltzahlung von der nicht versicherungspflichtigen Mitarbeit aufgrund familienhafter Zusammengehörigkeit sind alle Umstände des Einzelfalles maßgeblich (BSGE 3, 30, 39 ff.; 19, 1, 4 ff. = SozR Nr. 31 zu § 165 RVO; BSGE 74, 275, 278 ff. = SozR 3 - 2500 § 5 Nr. 17; BSG SozR 2200 § 165 Nr. 90; SozR 3 - 4100 § 168 Nr. 11 S. 30; und s. auch Urteil v. 17. Dezember 2002 - B 7 AL 34/02 R -). Im einzelnen (so BSGE 74, 275) kann auf die Rechtsprechung zum Beschäftigungsverhältnis zwischen nahen Verwandten zurückgegriffen werden. Diese wurde mit dem Urteil des BSG vom 5.4.1956 (BSGE 3,30,40 "Meistersohn") eingeleitet und ist sodann fortgeführt worden (BSGE 12, 153, 156 = SozR Nr. 18 zu § 165 RVO; 17, 1, 3 ff. = SozR Nr. 41 zu § 165 RVO; SozR 2200 § 165 Nr. 90).
Danach setzt ein Beschäftigungsverhältnis neben der Eingliederung des Familienangehörigen in den Betrieb mit einem ggf. abgeschwächten Weisungsrecht des Arbeitgebers voraus, dass ein Entgelt gezahlt wird, das einen angemessenen Gegenwert für die geleistete Arbeit darstellt. Es muss über freien Unterhalt, ein Taschengeld oder eine Anerkennung für Gefälligkeiten hinausgehen. Abzustellen ist weiter darauf, ob ein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde, das gezahlte Entgelt der Lohnsteuerpflicht unterliegt, als Betriebsausgabe verbucht und dem Angehörigen zur freien Verfügung ausgezahlt wird, und ob der Angehörige eine fremde Arbeitskraft ersetzt. Ist all das der Fall, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Familienangehörige, auch der Ehegatte oder hier der Sohn, auf das Entgelt wirtschaftlich angewiesen ist, wenngleich dies die Abhängigkeit des Beschäftigten indizieren kann (vgl. BSG SozR - 2200 § 165 Nr. 90; BSG, Urt. v. 23.6.1994, - 12 RK 50/93 -). Indizwirkung kann auch der Höhe des gezahlten Entgelts zukommen (BSG, Urt. v. 17.12.2002 (- B 7 AL 34/02 R -). Allerdings schließt eine - auch erheblich - untertarifliche Bezahlung des Verwandten ein Beschäftigungsverhältnis nicht von vornherein aus (vgl. auch BSG, Urt. v. 12.9.1996 - 7 RAR 120/95 - ).
Von diesen Rechtsgrundsätzen ausgehend kann die Tätigkeit, die der Kläger während der streitigen Zeit (1.1.1986 bis 30.5.1999) bei der Beigeladenen Nr. 1 ausgeübt hat, nach ihrem Gesamtbild nicht als selbständige Erwerbstätigkeit eingestuft werden; der Senat teilt insoweit die Einschätzung des Sozialgerichts.
Gegen die Einstufung des Klägers als Mitunternehmer neben seinem Vater spricht in unternehmensrechtlicher Hinsicht zunächst maßgeblich, dass er am väterlichen Betrieb nicht beteiligt war und deshalb nicht über die Rechtsmacht verfügte, Unternehmensentscheidungen zu treffen oder Unternehmensentscheidungen seines Vaters zu verhindern. Demzufolge hat er auch ein Unternehmerrisiko nicht getragen.
In arbeitsrechtlicher Hinsicht lag der Tätigkeit des Klägers zwar ein schriftlicher Arbeitsvertrag nicht zugrunde. Allerdings erhielt er ein festes Monatsgehalt in Höhe von 5.300 DM brutto, das weder als Taschengeld noch als (bloße) Anerkennung für Gefälligkeiten abgetan werden kann und das ungeachtet dessen, ob es als ortsüblich anzusehen wäre oder dem einschlägigen Tariflohn entspräche (vgl. BSG, Urt. v. 12.9.1996, - 7 RAR 120/ 95), als angemessener Gegenwert für die geleistete Arbeit anzusehen ist. Im Krankheitsfall wurde das Gehalt - in für Arbeitnehmer typischer Weise - fortgezahlt. Die Beigeladene Nr. 1 hat vom Gehalt des Klägers – wie bei Angestellten üblich – Lohnsteuer abgeführt und sie hat das Gehalt als Betriebsausgabe verbucht. Schließlich hat der Kläger eine fremde Arbeitskraft ersetzt. All das belegt das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses.
Ohne ausschlaggebende Bedeutung ist demgegenüber, dass der Kläger die ihm aufgetragene Arbeit eigenverantwortlich und weisungsfrei geleistet hat. Selbst wenn er, wie er vorbringt, wegen seiner Fachkenntnisse bei der Führung des Betriebs - als "Juniorchef" - mitgearbeitet hätte, hätte er damit allenfalls Aufgaben eines leitenden Angestellten wahrgenommen, die im Rahmen dienender Teilhabe am Arbeitsprozess (BSG, Urt. v. 18.12.2001, - B 12 KR 10/01 R) naturgemäß weitgehend frei von Einzelweisungen des Unternehmers erfüllt werden. Dass er hierfür – und sei es als einziger im Unternehmen - über die notwendigen Kenntnisse verfügen musste, versteht sich von selbst und ist für leitende Angestellte typisch. Davon abgesehen, wird man dem Vater des Klägers als Unternehmensgründer einschlägige Fachkenntnisse schwerlich absprechen können. Auch im Hinblick darauf ist nichts dafür ersichtlich, dass der (sich selbst auch nur als "Juniorchef" titulierende) Kläger im väterlichen Betrieb nach Belieben hätte "schalten und walten" können und die Unternehmerstellung des Vaters daher nur "vorgeschoben", in Wahrheit aber der Kläger der eigentliche Unternehmer gewesen wäre. Das Schreiben des Vaters des Klägers vom 25.11.2004 ändert am Gesamtbild der Verhältnisse nichts, bestätigt im Gegenteil den Status des Klägers als abhängig Beschäftigtem. In diesem Schreiben ist nämlich bestätigt, dass der Kläger während "seiner Anstellung" über Bankvollmacht verfügt habe. Eine Vollmacht dieser Art gibt für die Einstufung des Vollmachtinhabers als selbständiger Unternehmer im Übrigen nichts her; auch (und gerade) Angestellten werden solche Vollmachten erteilt, wenn sie zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung hierüber verfügen müssen.
Schließlich soll - auch wenn es für den Senat entscheidungserheblich darauf nicht mehr ankommt - im Hinblick auf das sozialrechtliche Verwaltungsverfahren nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben, dass die Tätigkeit des Klägers gegenüber den Sozialversicherungsträgern durchweg über lange Jahre als sozialversicherungspflichtige Beschäftigung behandelt worden war. So hatte die Beigeladene Nr. 1 den Kläger zum 1.9.1983 als abhängig Beschäftigten angemeldet und neben der Lohnsteuer regelmäßig den Gesamtsozialversicherungsbeitrag abgeführt. Sowohl der Kläger wie sein Vater als Unternehmensinhaber gingen also von einem Beschäftigungsverhältnis aus, das unter dem Schutz der gesetzlichen Sozialversicherung stand. Als der Kläger diesen Schutzes bedurfte, hat er ihn - durch Leistungen der Arbeitsverwaltung vom 1.6. bis 11.7.1992 - auch in Anspruch genommen. Dass dies zu Unrecht geschehen sei, ist erst im Zuge des Versuches, die Sozialversicherungsbeiträge von der Solidargemeinschaft der Versicherten wieder "zurückzuholen", behauptet worden. Auf (angeblich) mangelndes Wissen um die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung einer Beschäftigung kann sich der Kläger ebenfalls nicht berufen. Der Senat verkennt nicht, dass die tatsächliche Beitragsabführung Rückschlüsse auf das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses nicht erlaubt (BSG, Urt. v. 4.7.2007, - B 11a AL 5/06 R -). Gleichwohl tritt in der langjährigen Handhabung der Tätigkeit, die der Kläger im väterlichen Unternehmen ausgeübt hat, einschließlich der Inanspruchnahme von Sozialversicherungsleistungen eine Selbsteinschätzung des sozialversicherungsrechtlichen Status hervor, die das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses jedenfalls unterstreicht, mag es hierauf für das Gesamtbild der Arbeitsleistung auch nicht mehr ausschlaggebend ankommen.
Danach haben die Beklagte und das Sozialgericht die Tätigkeit des Klägers während der streitigen Zeit zutreffend als sozialversicherungspflichtige Beschäftigung eingestuft. Das gilt auch für die (kurze) Zeitspanne von der Gründung der GmbH des Klägers (Fa. Botenservice H. GmbH) durch notariellen Vertrag vom 11.3.1999 bis zum 30.5.1999. Für eine (sozialversicherungs-)rechtlich beachtliche Änderung der Verhältnisse ist nichts ersichtlich oder geltend gemacht.
Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weshalb die Berufung des Klägers erfolglos bleiben muss. Hierauf und auf § 193 SGG beruht die Kostenentscheidung.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht (§ 160 Abs. 2 SGG).
Rechtskraft
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