L 3 AL 14/08

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 4. Dezember 2007 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin ab 1. Oktober 2006 einen Anspruch auf Arbeitslosengeld (Alg) hat.

Die 1959 geborene Klägerin meldete sich am 1. August 2006 mit Wirkung vom 1. Oktober 2006 arbeitslos und beantragte Alg. In einer hierzu vorgelegten Arbeitsbescheinigung heißt es, die Klägerin sei vom 1. November 1985 bis zum 30. September 2006 als kaufmännische Angestellte bei der P R GmbH & Co. KG in H beschäftigt gewesen. Der Arbeitgeber habe das Beschäftigungsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen zum 30. September 2006 gekündigt. In der Zeit vom 5. Mai 2003 bis zum 18. Februar 2006 habe die Klägerin aus Gründen der Elternzeit kein Arbeitsentgelt erhalten. 2003 hatte die Klägerin das 1998 geborene und aus Haiti stammende Kind Pa adoptiert.

Mit Bescheid vom 18. Oktober 2006 lehnte die Beklagte den Leistungsantrag mit der Begründung ab, dass die Anwartschaftszeit - eine der Voraussetzungen für den Bezug von Alg - nicht erfüllt sei. Denn die Klägerin habe innerhalb der Rahmenfrist von zwei Jahren vor dem 1. Oktober 2006 nicht mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden; Kindererziehungszeiten seien nach § 26 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) nur bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres versicherungspflichtig.

Hiergegen erhob die Klägerin am 25. Oktober 2006 Widerspruch. Zur Begründung verwies sie darauf, dass ihr bei Abgabe des Antrags Leistungen in Höhe von ca. 1.100,00 EUR monatlich in Aussicht gestellt worden seien. Auf die jetzt herangezogene Regelung sei sie zu keinem Zeitpunkt hingewiesen worden. Die Nichtberücksichtigung von Erziehungszeiten nach dem 3. Lebensjahr eines Kindes im Rahmen einer Alg-Anwartschaft benachteilige sie gegenüber Eltern, die ein Kind bis zum Alter von drei Jahren betreuten. Dies sei ein eklatanter Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Grundgesetz (GG). Nachdem sie auch während der Erziehungszeit krankenversichert gewesen sei, habe aus ihrer Sicht Versicherungspflicht im Sinne von § 26 Abs. 2a SGB III vorgelegen; anderenfalls hätte eine entsprechende Aufklärung erfolgen müssen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 30. November 2006 wies die Beklagte den Widerspruch unter Wiederholung und Vertiefung der Gründe des Ausgangsbescheides als unbegründet zurück. Sie führte aus, dass die Klägerin in der Rahmenfrist vom 1. Oktober 2004 bis 30. September 2006 nur in der Zeit vom 19. Februar 2006 bis zum 30. September 2006 (224 Kalendertage) eine versicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe. Für den geltend gemachten Anspruch hätte sie gemäß § 123 Abs. 1 SGB III jedoch innerhalb der Rahmenfrist mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis stehen müssen. Die Zeit der Erziehung des Kindes Pa in der Zeit vom 1. Oktober 2004 bis 18. Februar 2006 könne nicht als versicherungspflichtige Zeit anerkannt werden. Nach § 26 Abs. 2a SGB III seien ab 1. Januar 2003 Personen grundsätzlich versicherungspflichtig in der Zeit, in der sie ein Kind erzögen, das das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet habe. Der Sohn der Klägerin habe das dritte Lebensjahr allerdings bereits im Februar 2001 vollendet. Ein Anspruch auf Bewilligung von Alg könne auch nicht aus der Zusage von Mitarbeitern der zuständigen Arbeitsagentur abgeleitet werden, weil diese nicht schriftlich erfolgt sei (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch [SGB X]).

Die Klägerin hat am 4. Januar 2007 bei dem Sozialgericht (SG) Kiel Klage erhoben. Zur Begründung hat sie ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und ergänzend geltend gemacht: Die Regelung, wonach die Elternzeit nach dem dritten Lebensjahr des Kindes unberücksichtigt bleibe und der Anspruch auf Alg verlorengehe, wenn der Arbeitnehmer nach dieser Zeit arbeitslos werde, stehe im Gegensatz zu den Vorschriften des Elternzeitgesetzes. Nach § 15 dieses Gesetzes könne bei einem angenommenen Kind die Elternzeit von insgesamt drei Jahren ab der Aufnahme der berechtigten Person, längstens bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes genommen werden. Genau das habe sie - die Klägerin - getan.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid vom 18. Oktober 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30. November 2006 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihr Arbeitslosengeld ab dem 1. Oktober 2006 in Höhe der gesetzlichen Leistungen zu gewähren.

Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach mündlicher Verhandlung am 4. Dezember 2007 hat das SG die Klage mit Urteil vom selben Tage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig, aber nicht begründet. Die Klägerin habe aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Bescheide, auf die das Gericht gemäß § 136 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Bezug nehme, keinen Anspruch auf Alg. Die Erfüllung der Anwartschaftszeit nach § 123 Satz 1 SGB III könne vorliegend nicht durch eine der versicherungspflichtigen Beschäftigungszeit gleichgestellte Zeit erfüllt werden. Die Zeit, welche die Klägerin als Elternzeit für die Erziehung ihres am 5. Mai 2003 in Obhut genommenen Kindes Pa verbracht habe, sei keine versicherungspflichtige Zeit. Gemäß § 26 Abs. 2a SGB III setze die als versicherungspflichtig anerkannte Zeit für die Kindererziehung voraus, dass diese in dem Zeitraum liege, in dem das Kind das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet habe. Das sei hier nicht der Fall; Pa sei im Zeitpunkt der Adoption bereits fünf Jahre alt gewesen. § 26 Abs. 2a enthalte insoweit keine Regelungslücke und sei auch nicht verfassungswidrig. Die Regelung im Bundeserziehungsgeldgesetz (jetzt: Elternzeitgesetz), wonach die Betreuung und Erziehung eines Adoptivkindes abweichend von der Betreuung eines leiblichen Kindes über das dritte Lebensjahr hinaus bis zum siebten oder achten Lebensjahr begünstigt sei, sei auf das SGB III nicht zu übertragen. Der Gesetzgeber sei nicht verpflichtet, Begünstigungen bei der Erziehung von Adoptivkindern in allen Rechtsgebieten gleichermaßen einzuführen (Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 4. September 2003, B 11 AL 9/03 R). Diese vom BSG vertretene Auffassung, der die Kammer folge, sei vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) bestätigt worden (Beschluss vom 25. November 2004, 1 BvR 2303/03).

Gegen diese ihren Prozessbevollmächtigten am 4. Februar 2008 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 4. März 2008 bei dem Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht (LSG) eingelegte Berufung der Klägerin.

Zur Begründung trägt sie unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen vor: Entgegen der vom SG vertretenen Auffassung stehe ihr Alg zu, weil sie die erforderliche Anwartschaftszeit unter Berücksichtigung der Kindererziehungszeiten für ihren Adoptivsohn Pa erfüllt habe. Zwar beschränke § 26 Abs. 2a SGB III die im Rahmen der Anwartschaftszeit berücksichtigungsfähigen Erziehungszeiten auf Zeiten bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes. Die Vorschrift bedürfe indessen der erweiternden und sinngerechten Auslegung. Dies habe das SG verkannt. Der Gesetzgeber habe die Fallgestaltung, dass Eltern durch Adoption eines mehr als drei Jahre alten Kindes völlig aus dem Anwendungsbereich der Norm fallen würden, nicht vorhergesehen. Im Übrigen gebe es für deren gewollten Ausschluss von den Vergünstigungen durch die Erziehung eines Kindes weder im Rentenrecht noch im Arbeitsförderungsrecht einen sachlich nachvollziehbaren Grund. Vielmehr gelte das Gegenteil: Gerade die Adoption und Erziehung eines schon älteren Kindes bedingten in besonderem und gesteigertem Maße Präsenz, Zuwendung und erzieherischen Aufwand. Ältere Kinder seien schwerer an Eltern zu vermitteln, weil sie häufig unter psychosozialen Belastungserfahrungen leiden würden und eine derartige Benachteiligung ungleich schwerer auszugleichen sei als bei einem sehr jungen unbelasteten Kind.

Ergänzend reicht die Klägerin die Stellungnahme der Kinderkommission des Deutschen Bundestages vom 27. September 2006 zur Anerkennung von Kindererziehungszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung für Adoptivkinder / Berücksichtigung der Erziehungsleistung bei Annahme älterer Kinder sowie die Beschlussempfehlung des Petitionsausschusses des Deutschen Bundestages Prot.Nr. 15/53 zur Akte und macht sich den Inhalt dieser Unterlagen, durch den sie sich in ihrem Begehren bestätigt sieht, zu Eigen. Weiterhin führt sie aus: Sie verkenne nicht, dass die Durchsetzung ihrer Rechtsposition durch die vom SG zitierten Entscheidungen des BSG und des BVerfG erheblich erschwert worden sei. Ziel der Berufung sei deshalb die Klärung der hier maßgeblichen Vereinbarkeit nationalen Rechts mit den Grundsätzen des Europäischen Rechts. Wenn sich das LSG ihrer Rechtsauffassung nicht anschließe, müsse der Rechtsstreit dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorgelegt werden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 4. Dezember 2007 sowie den Bescheid vom 18. Oktober 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30. November 2006 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihr Arbeitslosengeld ab dem 1. Oktober 2006 zu gewähren,

hilfsweise die Vorlage beim EuGH in Luxemburg zu der Frage, ob die renten- und arbeitslosenrechtliche Benachteiligung von Eltern, die Kinder erst nach Vollendung des dritten Lebensjahres adoptieren, mit den Grundsätzen des Europäischen Rechts vereinbar sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie stützt das angefochtene Urteil und nimmt ergänzend Bezug auf die darin zitierten Entscheidungen des BSG und des BVerfG, durch die die umstrittene Rechtsfrage auch aus ihrer Sicht umfassend und abschließend geklärt worden sei. Soweit die Klägerin eine Anrufung des EuGH für geboten halte, lasse ihr Vortrag jeden Hinweis darauf vermissen, gegen welche konkreten gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen der nationale Gesetzgeber vorliegend verstoßen haben würde, wenn man der bisherigen Auslegung der angegriffenen Vorschrift folgte.

Dem Senat haben die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten und die Gerichtsakten vorgelegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird hierauf Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet. Das SG hat zu Recht und aus zutreffenden Gründen entschieden, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Alg ab 1. Oktober 2006 nicht zusteht. Denn sie hat die erforderliche Anwartschaftszeit innerhalb der Rahmenfrist nicht erfüllt (§ 118 Abs. 1 Nr. 3 SGB III in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung, §§ 123, 124 SGB III [in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung, die hier gemäß § 434j Abs. 3 SGB III noch anzuwenden ist]).

Innerhalb der vom 30. September 2006 an rückwärts zu berechnenden Rahmenfrist hat die Klägerin nicht mindestens 12 Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden. Die im Grundsatz dreijährige Rahmenfrist umfasst den Zeitraum vom 1. Oktober 2003 bis zum 30. September 2006. Sie verlängerte sich nicht wegen der Betreuung und Erziehung des 1998 geborenen Kindes der Klägerin. Zwar wurden nach § 124 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung bestimmte Zeiten der Betreuung und Erziehung eines Kindes nicht in die Rahmenfrist eingerechnet. Nach § 434d Abs. 2 SGB III ist diese Vorschrift für Zeiten der Betreuung und Erziehung eines Kindes vor dem 1. Januar 2003 weiter anzuwenden. § 124 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung betrifft allerdings nur die Betreuungs- und Erziehungszeiten eines Kindes, das das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Betreuungs- und Erziehungszeiten der Klägerin vor dem 1. Januar 2003 sind jedoch nicht Gegenstand des Rechtsstreits; die Klägerin hat ihr Kind erst 2003 adoptiert. Im Übrigen hatte das 1998 geborene Kind bereits 2001 das dritte Lebensjahr vollendet, so dass sich die Rahmenfrist auch insoweit nicht verlängern konnte.

Innerhalb der Rahmenfrist vom 1. Oktober 2003 bis zum 30. September 2006 hat die Klägerin nicht mindestens 12 Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden. Das Arbeitsverhältnis mit der P R GmbH & Co. KG, das aufgrund der Kündigung des Arbeitgebers zum 30. September 2006 endete, begründete in der Elternzeit der Klägerin vom 5. Mai 2003 bis zum 18. Februar 2006 keine Versicherungspflicht innerhalb der Rahmenfrist mehr. Denn nach § 24 Abs. 1 SGB III stehen Personen in einem Versicherungspflichtverhältnis, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind. Maßgebend ist insoweit der Begriff des Beschäftigungsverhältnisses im versicherungsrechtlichen Sinne; auf den Begriff des Arbeitsverhältnisses kommt es dabei nicht entscheidend an. Wie sich aus § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III ergibt, führt nur die abhängige Beschäftigung gegen Entgelt zur Versicherungspflicht im Sinne der Arbeitslosenversicherung. Vom 5. Mai 2003 bis zum 18. Februar 2006 war die Klägerin jedoch wegen der Betreuung und Erziehung ihres Adoptivsohnes nicht gegen Entgelt beschäftigt. Die Fiktion des § 7 Abs. 3 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) führt zu keiner anderen Beurteilung. Nach dieser Vorschrift gilt eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Nach Satz 2 der Vorschrift gilt Satz 1 nicht, wenn unter anderem Mutterschafts¬geld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen wird. Beim Bezug einer dieser Leistungen gilt das Beschäftigungs- und Versicherungsverhältnis somit nicht als fortbestehend (Knospe in Hauck/Noftz, SGB IV, K § 7 Rz 53). Da die Klägerin Elternzeit in Anspruch genommen hat, greift die Fiktion einer fortbestehenden Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt nicht ein. Unabhängig hiervon würde selbst diese Fiktion sich nicht anspruchsbegründend auswirken können, weil das Beschäftigungs- und Versicherungsverhältnis auch nach § 7 Abs. 3 Satz 1 SGB IV nur einen Monat lang ab Mai 2003 als fortbestehend gelten würde. Auswirkungen auf die hier in Rede stehende Anwartschaft ergeben sich daraus nicht. Anwartschaftsbegründend konnte somit nur die Beschäftigung der Klägerin bei der P R GmbH & Co. KG in der Zeit vom 19. Februar 2006 bis einschließlich 30. September 2006 sein. Dieser knapp 7 ½ Monate lange Zeitraum reicht zur Erfüllung einer Alg-Anwartschaft indessen nicht aus.

Die erforderliche Anwartschaftszeit für den geltend gemachten Alg-Anspruch ist auch durch die Betreuung und Erziehung des von der Klägerin adoptierten Kindes nicht erfüllt. Zwar gilt für Erziehungszeiten nach dem 31. Dezember 2002 (vgl. dazu BSG, Urteil vom 19. Januar 2005, B 11a/11 AL 35/04 R, SozR 4 4300 § 147 Nr. 3) die durch das Job-AQTIV-Gesetz vom 10. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3443) mit Wirkung ab 1. Januar 2003 eingeführte Regelung des § 26 Abs. 2a SGB III, wonach unter den in der Vorschrift genannten näheren Voraussetzungen Personen in der Zeit versicherungspflichtig sind, in der sie ein Kind, das das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, erziehen. Das Adoptivkind der Klägerin hatte allerdings - wie bereits ausgeführt - schon 2001 das dritte Lebensjahr vollendet, so dass die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2a SGB III nicht erfüllt sind.

Das SG hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Regelung, wonach sich die Rahmenfrist nur um Zeiten der Betreuung und Erziehung eines Kindes verlängerte, in denen das Kind das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, nach der Rechtsprechung des BSG keine Regelungslücke enthielt und auch nicht verfassungswidrig war (Urteil vom 4. September 2003, B 11 AL 9/03 R, SozR 4-4300 § 124 Nr. 1). Die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil hat das BVerfG - worauf das SG ebenfalls zutreffend hingewiesen hat - nicht zur Entscheidung angenommen (Beschluss vom 25. November 2004, 1 BvR 2303/03, NZA-RR 2005 S. 154-156, auch veröffentlicht in juris). Zur Überzeugung des Senats sind die Gründe beider Entscheidungen sinngemäß auch auf die Neuregelung durch Einführung von § 26 Abs. 2a SGB III zu übertragen. Der Senat macht sich die den Beteiligten bekannten Gründe der Entscheidungen vom 4. September 2003 und vom 25. November 2004 ausdrücklich zu Eigen und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf Bezug.

Zu der in der Berufungsbegründung geforderten erweiternden und sinngerechten Auslegung besteht nach Vorstehendem kein Anlass. Im Übrigen lässt der eindeutige Wortlaut von § 26 Abs. 2a SGB III eine Auslegung in dem von der Klägerin gewünschten Sinne nicht zu.

Die Klägerin kann ihr Begehren auch nicht auf die im Verwaltungsverfahren behaupteten Leistungszusagen von Mitarbeitern der Beklagten stützen. Unabhängig von der Frage, ob tatsächlich derartige Zusagen gemacht worden sind, fehlt es - wie bereits im Widerspruchsbescheid zutreffend ausgeführt ist - an der nach § 34 SGB X für eine Bindungswirkung erforderlichen Schriftform. Soweit die Klägerin rügt, dass sie zu keinem Zeitpunkt auf die bestehende Rechtslage in Bezug auf die Auswirkungen der in Rede stehenden Betreuungs- und Erziehungszeiten auf einen Alg-Anspruch aufgeklärt worden sei, vermag auch dieses Vorbringen den geltend gemachten Anspruch nicht zu begründen. Ein Beratungsverschulden der Beklagten kann keinesfalls angenommen werden, weil die Klägerin bei Antritt der Elternzeit überhaupt nicht im Leistungsbezug oder sonst im Kontakt mit der Beklagten stand. Hierzu bestand auch kein Anlass, weil die Klägerin ihre Elternzeit im Rahmen eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses antrat. Für eine später eintretende Arbeitslosigkeit gab es - soweit ersichtlich - damals noch keine Anhaltspunkte; jedenfalls waren der Beklagten die Verhältnisse der Klägerin seinerzeit unbekannt, so dass es insoweit schon an einem Anlass zur Beratung fehlte. Ob andere Stellen die Klägerin ungefragt über die Auswirkungen ihrer Elternzeit auf etwaige Ansprüche nach dem SGB III hätten aufklären müssen, ist ebenfalls sehr fraglich. Dies bedarf indessen keiner Vertiefung, weil das Unterlassen entsprechender Hinweise keinesfalls die Erfüllung der hier allein streitigen Anspruchsvoraussetzungen für Alg bewirken könnte.

Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren eine Anrufung des EuGH für geboten hält, ist - worauf die Beklagte zutreffend hinweist - nicht ersichtlich, gegen welche konkreten gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen die erwähnten nationalen Vorschriften verstoßen sollten. Vor diesem Hintergrund hält der Senat eine Vorlage an den EuGH nicht für erforderlich (Art. 234 Abs. 2 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft [EGV]). Eine Verpflichtung zur Vorlage bestünde nach Art. 234 Abs. 3 EGV ohnehin nur, wenn die Entscheidung des Senats nicht mehr mit innerstaatlichen Rechtsmitteln angefochten werden könnte. Das ist indessen nicht der Fall, weil bei Nichtzulassung der Revision jedenfalls die Nichtzulassungsbeschwerde statthaft und damit ein Rechtsmittel gegeben ist (vgl. allg. Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl. § 41 Rz 26a m.w.N.).

Nach allem kann die Berufung keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 und 4 SGG.

Der Senat hat keinen Anlass gesehen, nach § 160 Abs. 2 SGG die Revision zuzulassen.

Ist dem Beteiligten Prozesskostenhilfe bewilligt worden und macht er von seinem Recht, einen Anwalt zu wählen, keinen Gebrauch, wird auf seinen Antrag der beizuordnende Rechtsanwalt vom Bundessozialgericht ausgewählt.