L 27 P 4/08

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 18. Dezember 2003 geändert, der Bescheid des Beklagten vom 31. März 2000 geändert und der Beklagte verpflichtet, der Klägerin die Zustimmung für gesondert zu berechende Investitionsaufwendungen für die Zeit ab dem 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2002 ohne die Anwendung der so genannten Deckelungsregelung und ohne Verrechnung von in den Jahren 1998 bis 2002 erfolgten Zahlungen für Investitionsaufwendungen mit Ausnahme der Jahrespauschalen zu erteilen. Der Beklagte hat der Klägerin die notwendigen außergerichtlichen Kosten des gesamten Verfahrens in vollem Umfang zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Zustimmung, gegenüber ihren Heimbewohnern höhere betriebsnotwendige Aufwendungen gesondert berechnen zu dürfen.

Die Klägerin betreibt in B eine vollstationäre Pflegeeinrichtung, die durch Versorgungsvertrag zur Pflege zugelassen und durch Bescheid des Beklagten vom 10. Februar 1999 in den Landespflegeplan des Landes Berlin 1996 Teil I – Vollstationäre Pflegeeinrichtungen, Kurzzeitpflege und Tagespflege – aufgenommen worden ist. Sie ist Mitglied im De.V., der seinerseits als Spitzenverband der Liga der Wohlfahrtsverbände angehört, und verfügte in den Jahren 1998 und 1999 über 130 und im Jahr 2000 über 120 Pflegeplätze. Bis zum 30. Juni 1996 beruhte ihre Finanzierung u. a. auf Einzelvereinbarungen, in denen sie sich mit dem Beklagten in seiner Eigenschaft als Sozialhilfeträger insbesondere über die Höhe der von den Heimbewohnern und ihren Kostenträgern zu entrichtenden Heimentgelte verständigt hatte. Für die sich anschließende Zeit vom 1. Juli 1996 bis zum 31. Dezember 1997 galten die am 30. Juni 1996 maßgeblichen Heimentgelte, die auch investive Kostenbestandteile enthielten, gemäß den in Art. 49 a des Gesetzes zur sozialen Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit vom 26. Mai 1994 (BGBl. I S. 1014) geregelten Übergangsbestimmungen für die vollstationäre Pflege weiter, nachdem es bis zum 31. Dezember 1997 nicht zu ihrer Ablösung durch eine Pflegesatzvereinbarung nach dem Elften Buch des Sozialgesetzbuches (SGB XI) gekommen war. Am 25. November 1997 schlossen der Beklagte und u. a. der D e. V. eine "Übergangsvereinbarung über betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen stationärer Pflegeinrichtungen mit einem Versorgungsvertrag nach den §§ 72 und 73 SGB XI". In der Präambel dieser Vereinbarung heißt es, dass die Vereinbarung vor der Verabschiedung des Gesetzes zur Planung und Förderung von Pflegeeinrichtungen (Landespflegeeinrichtungsgesetz) und der dazu zu erlassenden Rechtsverordnung für einen Übergangszeitraum vom 1. Januar 1998 bis längstens zum 31. Dezember 1998 das Verfahren der gesonderten Berechnung betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen nach § 82 Abs. 4 SGB XI i. V. m. § 93 Abs. 7 des Bundessozialhilfegesetzes sowie § 82 Abs. 3 SGB XI regele. In der Nr. 1 a) der Vereinbarung kamen die Vertragsparteien für die Einrichtungen, die mit dem Sozialhilfeträger Einzelvereinbarungen getroffen hätten, überein, dass die Einrichtungsträger die am 30. Juni 1996 bzw. bis zum 31. Dezember 1997 in den Einzelvereinbarungen enthaltenen investiven Kostenbestandteile mit der Vereinbarung als gesondert berechenbare Aufwendungen nach § 82 Abs. 4 SGB XI bei der zuständigen Landesbehörde anzeigen würden. Ferner bestimmten die Vertragsparteien in der Nr. 4 der Vereinbarung, dass infolge der Übergangsregelung sowie der im Laufe des Jahres 1998 gewährten Pauschalförderung entstehende Über- bzw. Unterdeckungen der nach § 82 Abs. 3 SGB XI entstandenen Investitionsaufwendungen längstens bis einschließlich 1999 gemäß Trägerantrag verrechnet würden. In der Nr. 5 der Vereinbarung regelten sie, dass die Übergangsregelung vom 1. Januar 1998 längsten bis zum 31. Dezember 1998 gelte und sukzessive durch Zustimmungen nach § 82 Abs. 3 SGB XI ersetzt werde; hierbei seien die Anträge zur Zustimmung zur gesonderten Berechnung nach § 82 Abs. 3 SGB XI spätestens 3 Monate nach Zugang eines Förderbescheides bei der zuständigen Landesbehörde zu stellen. Dieser Übergangsvereinbarung trat die Klägerin unter dem 17. Dezember 1997 bei.

Nachdem im Land Berlin am 30. Mai 1998 das Landespflegeeinrichtungsgesetz – LPflegEG – vom 19. Mai 1998 (GVBl. S. 102) sowie mit Wirkung vom 30. Mai 1998 die darauf fußende Verordnung zur Regelung des Verfahrens der Förderung von Pflegeeinrichtungen und der gesonderten Berechnung betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen nach § 82 Abs. 3 des Elften Buches Sozialgesetzbuch für teilweise geförderte stationäre Pflegeeinrichtungen nach dem Landespflegeeinrichtungsgesetz (Pflegeeinrichtungsförderungs-Verordnung – PflegEföVO ) vom 10. September 1998 (GVBl. S. 269) in Kraft getreten waren, gewährte der Beklagte der Klägerin jedenfalls für die Jahre 1998 bis 2002 jeweils antragsgemäß mit seinen auf § 7 LPflegEG gestützten Bescheiden unter Zugrundelegung der jeweils vorhandenen Pflegeplätze für die im Gesetz genannten betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen eine Pauschalförderung in Höhe von 1000,- DM pro Pflegeplatz. Ergänzend hierzu vereinnahmte die Klägerin von ihren Heimbewohnern bzw. den für sie zahlenden Kostenträgern in den Jahren 1998 und 1999 sowie in den Monaten Januar bis April 2000 Investitionsentgelte in Höhe von jeweils 17,97 DM pro Berechnungstag und Pflegebedürftigem (BT).

Nachdem der Beklagte die Klägerin im Sommer 1999 unter Bezugnahme auf die Übergangsvereinbarung dazu aufgefordert hatte, nunmehr einen Antrag auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen zu stellen, beantragte die Klägerin mit ihrem am 30. November 1999 bei dem Beklagten eingegangenen Schreiben vom 10. November 1999, ihr – jedenfalls – für die Zeit ab dem 1. Januar 1999 die Zustimmung zur gesonderten Berechnung betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen zu erteilen. In diesem Antrag gab sie u. a. an, dass sie allein für Instandhaltungen und Instandsetzungen nach § 26 PflegEföVO im Jahre 1998 631.965,45 DM bzw. in den letzten 5 Jahren durchschnittlich 604.106,15 DM aufgewandt habe, und bezifferte die gesondert zu berechnenden betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen für die von ihr vorgehaltenen Ein-, Zwei- und Dreibettzimmer ohne Berücksichtigung hierauf bezogener Äquivalenzziffern nach Abzug der Jahrespauschale auf 19,03 DM/BT. Unter Bezugnahme auf die Übergangsvereinbarung teilte sie mit, dass das investive Entgelt 1998 in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1999 oder ggf. bis 31. Dezember 2000 verrechnet werden solle.

Mit seinem Bescheid vom 31. März 2000 erteilte der Beklagte der Klägerin die Zustimmung, investive Aufwendungen gesondert berechnen zu dürfen, und zwar für die Zeit vom 1. Mai 2000 bis zum 31. Dezember 2001 für Ein-, Zwei-, Drei- und Vierbettzimmer in Höhe von 0,00 DM/BT und für die Zeit ab dem 1. Januar 2002 für Einbettzimmer in Höhe von 11,57 DM/BT, Zweibettzimmer in Höhe von 9,64 DM/BT, Dreibettzimmer in Höhe von 8,68 DM/BT und Vierbettzimmer in Höhe von 0,00 DM/BT. Zur Begründung führte er u. a. aus: Nach seinen Berechnungen beliefen sich die gesondert zu berechnenden betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen für die Zeit ab dem 1. Januar 1998 auf 10,48 DM/BT. Sie seien unter Berücksichtigung der von der Klägerin angegebenen Äquivalenzziffern für die von ihr vorgehaltenen Ein-, Zwei- und Dreibettzimmer auf Einzelbeträge von 11,57 DM/BT, 9,64 DM/BT und 8,68 DM/BT aufzuteilen und ergäben sich – nach Abzug der Pauschalförderung und eines Korrekturbetrages von 1.500,- DM – unter Zugrundelegung aller von der Klägerin geltend gemachten betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen, von denen lediglich die Aufwendungen für Instandhaltungen und Instandsetzungen auf den sich aus § 26 PflegEföVO ergebenden Grenzwert von 208.000,- DM hätten gekürzt werden müssen. Die Zustimmung, die errechneten Beträge gegenüber den Heimbewohnern gesondert berechnen zu dürfen, sei jedoch erst ab dem 1. Januar 2001 zu erteilen gewesen, weil es im Hinblick darauf, dass die Klägerin ihre Heimbewohner bzw. die für sie zahlenden Kostenträger nicht in Höhe des errechneten bereinigten Investitionsbetrages von 10,48 DM/BT, sondern in Höhe von 17,97 DM/BT in Anspruch genommen habe, für die Zeit vom 1. Januar 1998 bis zu dem vor der Bescheiderteilung liegenden Monat April 2000 bei der Klägerin zu erheblichen Überdeckungen gekommen sei. Diese Überdeckungen würde sie nunmehr – verteilt auf 20 Monate – auf der Grundlage der Übergangsvereinbarung vom 1. Mai bis zum 31. Dezember 2001 verrechnen, woraus sich für diese Zeit die Nullfestsetzung erkläre.

Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Berlin erhoben, das den Rechtsstreit an das Sozialgericht Berlin verwiesen hat. In der Sache hat die Klägerin insbesondere geltend gemacht: Sie habe Anspruch darauf, dass ihr der Beklagte für die Zeit ab dem 1. Januar 1999 die Zustimmung erteile, betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen in Höhe des Betrages gesondert berechnen zu dürfen, der sich ohne die Kürzung der von ihr geltend gemachten Aufwendungen für Instandhaltungen und Instandsetzungen auf den sich aus § 26 PflegEföVO ergebenden Grenzwert von 208.000,- DM und ohne Verrechnung von ab dem Jahr 1998 von den Heimbewohnern bzw. den für sie zahlenden Kostenträgern bereits vereinnahmten Investitionsentgelten ergebe. Die Kürzung der von ihr geltend gemachten Aufwendungen für Instandhaltungen und Instandsetzungen auf den sich aus § 26 PflegEföVO ergebenden Grenzwert sei rechtswidrig. Denn die vorgenannte Vorschrift verstoße gegen höherrangiges Recht, namentlich gegen § 9 SGB XI, weil sie aufgrund der Deckelung der genannten Aufwendungen zu einer deutlichen Kostenunterdeckung der betroffenen Pflegeeinrichtungen führe und der Beklagte angesichts dieser Unterdeckung seiner Verantwortung zur Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur nicht gerecht werde. Darüber hinaus seien Art. 2, 3, 12, 14 und 20 des Grundgesetzes (GG) verletzt. Eine Verrechnung mit den seit 1998 von den Heimbewohnern bzw. den für sie zahlenden Kostenträgern vereinnahmten Investitionsentgelten sei nicht möglich, weil hierin eine unzulässige Rückwirkung liege. Denn abgesehen davon, dass sie bei ihren Kalkulationen auf das Behaltendürfen der bisherigen Entgelte vertraut habe, werde bei einer Verrechnung dem Umstand, dass die damals in Anspruch genommenen Heimbewohner bzw. die für sie zahlenden Kostenträger mit den jetzt heranzuziehenden Heimbewohnern bzw. den für sie zahlenden Kostenträgern weitgehend nicht mehr identisch seien, keine Rechnung getragen.

Im Laufe des Klageverfahrens hat der Beklagte der Klägerin mit seinem Bescheid vom 12. April 2003 für die Zeit ab dem 1. Januar 2003 eine – weitere – Zustimmung erteilt, investive Aufwendungen gesondert berechnen zu dürfen, und zwar für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2003 für Einbettzimmer in Höhe von 12,52 EUR/BT, Zweibettzimmer in Höhe von 10,44 EUR/BT, Dreibettzimmer in Höhe von 9,39 EUR/BT sowie für die Zeit ab dem 1. Januar 2004 für Einbettzimmer in Höhe von 10,81 EUR/BT, Zweibettzimmer in Höhe von 9,01 EUR/BT und Dreibettzimmer in Höhe von 8,10 EUR/BT.

Das Sozialgericht hat die Klage mit seinem Urteil vom 18. September 2003 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2001 stehe der Klägerin der von ihr verfolgte Anspruch nicht zu. Die Berechnung des Beklagten sei nicht zu beanstanden. Insbesondere bestünden gegen die Deckelung der von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen für Instandhaltungen und Instandsetzungen keine Bedenken. Ein Verstoß gegen höherrangiges Recht liege insoweit nicht vor. Auch die von der Klägerin gerügte Verrechnung der ab 1998 ermittelten Überdeckungen sei rechtmäßig. Grundlage für sie sei die Übergangsvereinbarung, deren Fortgeltung die Beteiligten auch für die Zeit nach Ablauf der in ihr genannten Zeiträume (Übergangszeitraum vom 1. Januar 1998 bis längstens 31. Dezember 1998, Verrechnung längstens bis einschließlich 1999) stillschweigend vereinbart hätten. Angesichts dieser Vereinbarung habe die Klägerin zu keiner Zeit davon ausgehen dürfen, dass die von ihr auf der Grundlage der Vereinbarung ab 1998 vereinnahmten betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen unangetastet bleiben würden. Für die Zeit ab dem 1. Januar 2002 sei die Klage bereits unzulässig, weil die Klägerin insoweit weniger beanspruchen würde, als ihr der Beklagte bereits zugesprochen habe.

Gegen dieses ihr am 2. Januar 2004 zugestellte Urteil richtet sich die am 2. Februar 2004 bei Gericht eingegangene Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Klagebegehren – nunmehr ausdrücklich auch für die Zeit ab dem 1. Januar 2003 – weiterverfolgt und zur Begründung ihr bisheriges Vorbringen weiter vertieft.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 18. September 2003 aufzuheben und den Beklagten unter Änderung ihrer Bescheide vom 31. März 2000 und vom 12. April 2003 zu verpflichten, ihr die Zustimmung für gesondert zu berechnende Investitionsaufwendungen für die Zeit ab dem 1. Januar 1999 ohne Anwendung der so genannten Deckelungsregelung und ohne Verrechnung von Investitionsleistungen ab dem Jahr 1998 mit Ausnahme der Jahrespauschalen zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das angegriffene Urteil im Ergebnis für zutreffend und erklärt ergänzend, dass er mit dem Bescheid vom 31. März 2000 die Frage der Zustimmungserteilung nicht erst ab dem 1. Mai 2000, sondern abschließend bereits ab dem 1. Januar 1999 geregelt habe; im Übrigen solle im vorliegenden Fall auch aus seiner Sicht über die Zeit ab dem 1. Januar 2003 gestritten werden.

Der Senat hat vor der Verkündung seines Urteils am Tage der mündlichen Verhandlung durch Beschluss vom selben Tage das Verfahren für die Zeit ab dem 1. Januar 2003 abgetrennt und auf Antrag der Beteiligten für das abgetrennte Verfahren das Ruhen angeordnet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, insbesondere die Schriftsätze der Beteiligten, sowie den Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin, die sich nach der Abtrennung des Verfahrens für die Zeit ab dem 1. Januar 2003 nur noch auf die Erteilung einer Zustimmung zur gesonderten Berechnung höherer betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen ohne Anwendung der so genannten Deckelungsregelung und ohne Verrechnung von in den Jahren 1998 bis 2002 von den Heimbewohnern bzw. den für sie zahlenden Kostenträgern vereinnahmten Investitionsentgelten für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2002 bezieht, ist zulässig und begründet. Das Urteil des Sozialgerichts ist für die hier zur Überprüfung gestellte Zeit unzutreffend.

Die Klage, mit der die Klägerin bei sachgerechter Auslegung ihres Klageantrags von Anfang an dasselbe Begehren verfolgt hat wie mit ihrer Berufung, ist in dem hier zu überprüfenden Umfang uneingeschränkt zulässig. Richtige Klageart ist die (die Anfechtungsklage umschließende) Verpflichtungsklage im Sinne des § 54 Abs. 1 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG), die sich mit ihrem Anfechtungsteil allein gegen den Bescheid des Beklagten vom 31. März 2000 richtet, weil der im Laufe des Klageverfahrens erlassene Bescheid vom 12. April 2003 ausdrücklich nur die Zeit ab dem 1. Januar 2003 betrifft. Mit dem Bescheid vom 31. März 2000 hat der Beklagte, wie er auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 6. November 2008 ausdrücklich bestätigt hat, die von ihm durch Verwaltungsakt zu erteilende Zustimmung zur gesonderten Berechnung betriebsnotwendiger Aufwendungen nicht nur auf die Zeit ab dem 1. Mai 2000 beschränkt, sondern der Sache nach auch schon für die Zeit ab dem 1. Januar 1999 eine so genannte Nullfestsetzung vorgenommen.

Die Klage ist in dem hier zu überprüfenden Umfang auch begründet. Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 31. März 2000 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Sie hat für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2001 einen Anspruch auf Zustimmung, die betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen in Höhe des Betrages gesondert berechnen zu dürfen, der sich ohne die Anwendung der so genannten Deckelungsregelung und ohne Verrechnung von in den Jahren 1998 bis 2002 erfolgten Zahlungen für Investitionsaufwendungen mit Ausnahme der Jahrespauschalen ergibt.

Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 82 Abs. 3 SGB XI. Nach dieser Vorschrift kann die Pflegeeinrichtung den Pflegebedürftigen die betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen im Sinne von § 82 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter im Sinne von § 82 Abs. 2 Nr. 3 SGB XI gesondert berechnen, soweit keine vollständige Deckung durch öffentliche Förderung nach § 9 SGB XI gegeben ist (§ 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI). Gleiches gilt, soweit die Aufwendungen nach § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI vom Land durch Darlehen oder sonstige rückzahlbare Zuschüsse gefördert werden (§ 82 Abs. 3 Satz 2 SGB XI). Die gesonderte Berechnung bedarf allerdings der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde, wobei das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen durch Landesrecht bestimmt wird (§ 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI). Maßgebliche landesrechtliche Bestimmungen im vorgenannten Sinne sind im Land Berlin zunächst die §§ 4 Abs. 3 Nr. 3 und 5 Satz 2 LPflegEG. Danach können Investitionsaufwendungen, die nicht in vollem Umfang in die Förderung nach den §§ 6 und 7 LPflegEG einbezogen werden, gemäß § 82 Abs. 3 SGB XI in der jeweils geltenden Fassung den Pflegebedürftigen gesondert berechnet werden (§ 5 Satz 2 LPflegEG.) Die für die Pflegeversicherung zuständige Senatsverwaltung wird ermächtigt, nähere Regelungen über die Höhe der Laufzeit der gesondert berechenbaren Aufwendungen im Sinne des § 5 Satz 2 LPflegEG und deren Verteilung auf die Pflegebedürftigen durch Rechtsverordnung zu erlassen (§ 4 Abs. 3 Nr. 3 LPflegEG). Von dieser Ermächtigung ist im Land Berlin mit den §§ 20 ff. PflegEföVO Gebrauch gemacht worden. Diese Bestimmungen enthalten neben Regelungen, die das Zustimmungsverfahren als solches betreffen, vor allem Vorgaben zur konkreten Berechnung der gesondert berechenbaren betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen.

Nach Maßgabe dieser Bestimmungen muss der Beklagte der Klägerin für die hier streitbefangene Zeit die Zustimmung zur gesonderten Berechnung ihrer betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen in der von ihr begehrten Höhe erteilen. Denn die Bestimmungen sind im vorliegenden Fall grundsätzlich anwendbar, weil die Klägerin für die hier streitbefangene Zeit jeweils eine Pauschalförderung (Jahrespauschale) nach § 7 LPflegEG erhalten hat, die ihre betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen jeweils nur zum Teil abgedeckt hat. Die grundsätzliche Anwendbarkeit der vorgenannten Bestimmungen zieht den von der Klägerin verfolgten Anspruch in voller Höhe nach sich.

Zu Unrecht hält die Beklagte diesem Anspruch zunächst die Deckelungsregelung des § 26 Abs. 1 PflegEföVO entgegen. Diese Regelung sieht vor, dass die für Instandhaltung und Instandsetzung erforderlichen Aufwendungen 1 v. H. des Herstellungs- und Anschaffungswertes der abschreibungsfähigen Güter nach § 6 Abs. 4 LPflegEG nicht überschreiten dürfen, wobei § 6 Abs. 4 LPflegEG seinerseits die Baukostenhöchstwerte für vollstationäre Einrichtungen bei Ersatz- und Neubaumaßnahmen auf 160.000,- DM und bei Umbau- und Modernisierungsmaßnahmen auf 100.000,- DM bzw. in begründeten Einzelfällen auf 115.000,- DM begrenzt. Diese Grenzen sind bei der Berechnung der gesondert berechenbaren betriebsbedingten Investitionsaufwendungen jedoch nicht zu beachten. Denn die Deckelungsregelung des § 26 Abs. 1 PflegEföVO ist von der Ermächtigungsnorm des seinerseits an § 82 Abs. 3 SGB XI zu messenden § 4 Abs. 3 Nr. 3 LPflegEG nicht gedeckt und darf daher im vorliegenden Fall nicht herangezogen werden. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Deckelungsregelung im Rahmen des Wortlauts der Verordnungsermächtigung bewegt ("Höhe ...der gesondert berechenbaren Aufwendungen"). Nach ihrem Sinn und Zweck darf die Verordnungsermächtigung jedoch, was die Höhe der gesondert berechenbaren Aufwendungen angeht, einschränkend nur dahin ausgelegt werden, dass Landesrecht die zuständige Landesbehörde nur zur Prüfung ermächtigen darf, ob die vom Träger der Pflegeeinrichtung geltend gemachten Investitionsaufwendungen als betriebsnotwendig im Sinne der bundesrechtlichen Anforderungen anzuerkennen sind, ob die nach Landesrecht festzulegenden näheren Anforderungen an ihre Umlage eingehalten sind und ob die umzulegenden Beträge nicht bereits durch öffentliche Fördergelder abgedeckt sind.

Hierbei folgt der Senat der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), wonach die Gesamtregelung des § 82 Abs. 3 SGB XI einen Ausgleich bewirken soll, wenn die in § 9 Satz 1 SGB XI vorgesehene öffentliche Förderung der Pflegeinfrastruktur durch Länder ganz oder teilweise unterbleibt, weil in diesen Fällen eine Refinanzierung der ungedeckten Investitionskosten über die Pflegevergütung oder über das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung gemäß § 82 Abs. 2 SGB XI ausgeschlossen ist. Das Fehlen einer solchen Ausgleichsmöglichkeit würde einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützten Positionen der Träger von Pflegeeinrichtungen aus Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG bedeuten, obwohl § 82 Abs. 3 SGB XI den Betreibern von Pflegeeinrichtungen im Einklang mit der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG gerade eine rechtliche Grundlage für die Refinanzierung der gesamten nicht durch öffentliche Förderung abgedeckten betriebsnotwendigen Investitionen geben soll. Zwar obliegt dem Landesgesetzgeber nach § 9 Satz 2 SGB XI die Entscheidung, ob und in welchem Umfang er für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur sorgt; jedoch ist durch Bundesrecht auch für den Landesgesetzgeber bindend festgelegt, dass nicht durch Landesmittel abgedeckte Investitionsmaßnahmen von Pflegeeinrichtungen anteilig auf die Heimbewohner umgelegt werden können, soweit diese betriebsnotwendig sind. Die Begrenzung des von § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI dem Landesgesetzgeber und den Landesbehörden eröffneten Entscheidungsrahmens wird auch anhand des § 82 Abs. 4 Satz 1 SGB XI deutlich, wonach im Unterschied zu § 82 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 SGB XI Pflegeeinrichtungen, die nicht nach Landesrecht gefördert werden, ihre betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen den Pflegebedürftigen ohne Zustimmung der zuständigen Landesbehörde gesondert berechnen können und dies nach § 82 Abs. 4 Satz 2 SGB XI der zuständigen Behörde gegenüber nur anzeigen müssen. Zur Rechtfertigung für diese unterschiedliche verfahrensrechtliche Behandlung der Umlage von Investitionsaufwendungen nach § 82 Abs. 3 SGB XI einerseits und § 82 Abs. 4 SGB XI andererseits lässt sich allein anführen, durch präventive Kontrolle zu verhindern, dass den Heimbewohnern Kostenanteile in Rechnung gestellt werden, die bereits durch Zuschüsse gedeckt sind. Ansonsten ist der Entscheidungsrahmen der zuständigen Behörde in den Fällen des § 82 Abs. 3 SGB XI nicht weiter als nach § 82 Abs. 4 SGB XI. Im Zustimmungsverfahren nach § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI kann deshalb die bundesrechtlich begründete Befugnis des Betreibers der Pflegeeinrichtung, seine durch öffentliche Förderung nicht gedeckten Investitionsaufwendungen durch anteilige Umlage auf die Heimbewohner zu refinanzieren, nicht zur Disposition stehen (BSG, Urteil vom 6. September 2007 – B 3 P 3/07 R –, zitiert nach juris Rn. 16 ff.). Der Zweck des § 82 Abs. 3 SGB XI liegt demnach darin, den Pflegeeinrichtungsträgern eine kostendeckende Finanzierung zu ermöglichen, nämlich einerseits durch öffentliche Förderung und andererseits durch gesondert zu berechnende betriebsnotwendige Aufwendungen (so etwa Mühlenbruch in: Hauck/Noftz, Sozialgesetzbuch SGB XI, 31. Lieferung August 2008, K § 82 Rn. 21 ff.). Diese Sichtweise kommt entgegen der Auffassung des Beklagten auch im Urteil des BSG vom 24. Juli 2003 – B 3 P 1/03 R – (zitiert nach juris Rn. 19 und 27) zum Ausdruck, in welchem das BSG überzeugend ausgeführt hat, dass das Verbot einer Refinanzierung eines Teils der notwendigen Betriebsaufwendungen über die Heimentgelte auf einen Wettbewerbsnachteil hinausliefe, der über denjenigen noch hinausginge, der ohnehin mit der Forderung von höheren Heimentgelten aufgrund der höheren Kosten verbunden ist. Dies würde dem Anliegen des Gesetzgebers, für die Versorgung der pflegebedürftigen Personen einen Markt zu eröffnen, auf dem vorrangig frei gemeinnützige und private Träger im Wettbewerb tätig werden, zuwiderlaufen. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich für die Pflegesätze geregelt, dass sie es einem Pflegeheim bei wirtschaftlicher Betriebsführung ermöglichen müssen, seinen Versorgungsauftrag zu erfüllen (§ 84 Abs. 2 Satz 4 SGB XI). Das muss aber auch für die übrigen Anteile des Heimentgeltes gelten. Denn eine Gefährdung des Vorsorgungsauftrages kann nicht nur durch unzureichende Pflegesätze, sondern auch durch unzureichende Entgelte für Unterkunft und Verpflegung sowie unzureichende Deckung der sonstigen Investitionskosten eintreten (BSG, a. a.O.). Dem schließt sich der Senat an mit der Folge, dass die von dem Beklagten herangezogene Deckelungsregelung des § 26 Abs. 1 PflegEföVO ebenso wie die auf sie gestützte Berechnung des Beklagten keinen Bestand haben kann.

Ferner erweist sich die von dem Beklagten vorgenommene Verrechnung von ab dem Jahr 1999 von den Heimbewohnern bzw. den für sie zahlenden Kostenträgern vereinnahmten Investitionsentgelten als rechtswidrig, weil es hierfür an einer geeigneten Rechtsgrundlage fehlt. Insoweit lässt sich zunächst dem Gesetz keine Grundlage zur Verrechnung entnehmen. Vielmehr regeln die die Zustimmung zur gesonderten Berechnung betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen betreffenden Vorschriften einhellig, dass die Pflegeeinrichtungen sämtliche der dort im Einzelnen aufgezählten Investitionsaufwendungen gesondert berechnen dürfen, soweit sie nicht durch öffentliche Förderung gedeckt sind. Von einer Deckung durch bereits den Heimbewohnern bzw. den für sie zahlenden Kostenträgern vereinnahmten Investitionsentgelte ist dort keine Rede. Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich eine Befugnis zu der von ihm vorgenommenen Verrechnung auch nicht aus der Übergangsvereinbarung vom 25. November 1997 ableiten. Denn diese Übergangsvereinbarung enthält zwar in ihrer Nr. 4 eine Verrechungsbefugnis. Sie bezieht sich jedoch nur auf eventuelle Überdeckungen, die in der Zeit vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 1998 entstanden sind, und erlaubt allein deren Verrechnung auch noch im Jahr 1999. Dass sich die Beteiligten auf sonstige Weise über eine Verrechnung der erst ab 1999 aufgelaufenen Überdeckungen geeinigt hätten, ist nicht ersichtlich. Insbesondere lässt sich aus dem Antrag der Klägerin vom 30. November 1999 auf Erteilung der Zustimmung zur gesonderten Berechnung der betriebsbedingten Investitionsaufwendungen keine Einverständniserklärung der Klägerin zur Verrechnung der ab 1999 aufgelaufenen Überdeckungen entnehmen, das der Beklagte mit seiner Zustimmungsentscheidung aufgegriffen haben könnte. Denn auch in ihrem Antrag hat sich die Klägerin lediglich mit einer Verrechnung der 1998 entstandenen Überdeckungen einverstanden erklärt. Ob sich die Beteiligten stillschweigend auf eine Verrechnung geeinigt haben könnten, ist unerheblich, weil eine solche Vereinbarung angesichts des in § 56 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB X) geregelten Schriftformerfordernisses für öffentlich-rechtliche Verträge ohnehin keine Bindungswirkung entfalten könnte.

Schließlich ist auch für die von dem Beklagten vorgenommene Verrechnung der im Jahre 1998 von den Heimbewohnern bzw. den für sie zahlenden Kostenträgern vereinnahmten Investitionsentgelten kein Raum. Insoweit kommt zwar die Übergangsvereinbarung vom 25. November 1997 ihrem Wortlauf nach zumindest insoweit als Rechtsgrundlage in Betracht, als in ihrer Nr. 4 die Verrechnung der 1998 entstandenen Überdeckungen bis längstens 1999 ausdrücklich vorgesehen ist. Ihrer Heranziehung stehen jedoch sonstige Gründe entgegen. Hierbei spricht bereits vieles dafür, dass sie nach § 58 Abs. 1 SGB X i. V. m. 134 des Bürgerlichen Gesetzbuches und den Vorschriften des Heimgesetzes bereits deshalb nichtig ist, weil sie im Ergebnis dazu führt, dass die Heimbewohner des Jahres 1998 hinsichtlich der ihnen in Rechnung gestellten betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen anders behandelt werden als diejenigen Heimbewohner, die erst nach 1998 in der Pflegeeinrichtung der Klägerin gewohnt haben. Jedenfalls erweist sie sich nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 SGB X aber deshalb als nichtig, weil sowohl § 82 Abs. 3 SGB X als auch die oben genannten landesrechtlichen Bestimmungen zwingend vorschreiben, dass über die Zustimmung zur gesonderten Berechnung betriebsbedingter Investitionsaufwendungen ein Verwaltungsakt zu ergehen hat, den allein die zuständige Landesbehörde erlassen darf. Diese zwingenden Vorgaben dürfen durch vertragliche Regelungen nicht unterlaufen werden, weil allein sie gewährleisten, dass der Vorschrift des § 82 Abs. 3 SGB XI Genüge getan wird, deren Sinn gerade darin liegt, durch präventive Kontrolle zu verhindern, dass den Heimbewohnern Kostenanteile in Rechnung gestellt werden, die bereits durch öffentliche Zuschüsse gedeckt sind.

Damit kann hier dahinstehen, ob die Übergangsvereinbarung über ihren Wortlaut hinaus eine Verrechnung der im Jahr 1998 entstandenen Überdeckungen auch noch nach 1999 erlauben würde und/oder sich Verrechnungsmöglichkeiten aus sonstigen Vereinbarungen irgendwelcher Art ergeben könnten. Denn Vereinbarungen im vorgenannten Sinne erwiesen sich angesichts der sich aus den gesetzlichen Grundlagen ergebenden Formstrenge ebenfalls von vornherein als unwirksam.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ausgang des Verfahrens in der Sache selbst.

Die Revision ist zugelassen worden, weil die Sache im Hinblick auf die auch aus dem Bundesrecht hergeleitete Formstrenge grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG besitzt.