L 2 U 198/04

Der Antrag des Klägers das "Gutachten" des Prof. Dr. N vom 21.2.2007 sowie dessen Stellungnahmen vom 22.05. und 24.09.2007 aus der Gerichtsakte zu entfernen, wird abgelehnt.

Gründe:
I.
Der Kläger erstrebt im vorliegenden Rechtsstreit die Anerkennung und Entschädigung der bei ihm gegebenen Erkrankungen als Berufskrankheit (BK) nach Nr. 2108 der Anlage zu Berufskrankheitenverordnung (BKV).
Nachdem das Landessozialgericht im Verlauf des Berufungsverfahrens ein orthopädisches Sachverständigengutachten bei Dr. P vom 07.02.2006 eingeholt hat, der die Voraussetzungen für die Anerkennung der BK Nr. 2108 bejahte, hat die Beklagte angekündigt, hierzu eine "ergänzende Stellungnahme" des Prof. Dr. N , Berufsgenossenschaftliche Kliniken B , B , vorzulegen. Mit Schriftsatz vom 12.03.2007 hat sie eine schriftliche Äußerung des Prof. Dr. N vom 21.02.2007 übersandt, die mit "fachradiologisches Gutachten" überschrieben war. In der Folge hat die Beklagte noch zwei weitere schriftliche Äußerungen des Vorgenannten vom 22.05.2007 und 24.09.2007 vorgelegt, die jeweils mit "fachradiologische Stellungnahme" überschrieben waren.
Mit seinem Antrag vom 19.12.2008 begehrt der Kläger die Entfernung des bei Prof. Dr. N eingeholten "fachradiologischen Gutachtens" vom 21.02.2007 sowie der beiden fachradiologischen Stellungnahmen vom 22.05. und 24.09.2007.
Zur Begründung führt er aus, die Äußerung des Prof. Dr. N vom 21.02.2007 stelle ein Gutachten dar, hinsichtlich dessen die Beklagte die Bestimmung des § 200 Abs. 2 SGB VII nicht beachtet habe. So seien dem Kläger weder mehrere Gutachter benannt worden, noch habe ihn die Beklagte über sein Widerspruchsrecht informiert.
Die Beklagte ist dem Antrag entgegengetreten und hat zur Begründung ausgeführt, Prof. Dr. N sei als Direktor des Instituts für Diagnostische und Interventionelle Radiologie und Nuklearmedizin zwar kein unmittelbarer Mitarbeiter der Berufsgenossenschaft, aufgrund seiner hohen Qualifikation berate er diese jedoch seit vielen Jahren. Dementsprechend habe sich durch langjährige Übung und schlüssiges Verhalten eine Rechtsbeziehung ausgestaltet, die einem Dienst- bzw. Beratungsvertrag entspreche, auch wenn ein solcher bislang noch nicht schriftlich fixiert worden sei. Prof. Dr. N sei aufgrund seiner Integration wie ein interner Arzt der Beklagten tätig und als solcher auch zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die von ihm gefertigten Äußerungen seien im Übrigen auch keine Gutachten, sondern Stellungnahmen. Schließlich habe sie von Prof. Dr. N auch nur Stellungnahmen und keine Gutachten erbeten, sodass die von diesem gewählte Bezeichnung der schriftlichen Äußerung vom 21.02.2007 als "fachradiologisches Gutachten" bereits deshalb im Hinblick auf § 200 Abs. 2 SGB VII nicht von Relevanz sei.
II.
Der Antrag ist zulässig.
Der Senat hat über diesen Antrag bereits im jetzigen Verfahrenstadium zu entscheiden.
Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass Adressat eines aus einer eventuellen Verletzung des § 200 Abs. 2 Halbs. 2 SGB VII i.V.m. § 76 Abs. 2 SGB X resultierenden Beweisverwertungsverbots (vgl. dazu BSG, Urt. vom 5.2.2008 - B 2 U 8/07 R - SGb 2009, 40 ff) das erkennende Gericht ist.
Diesem Beweisverwertungsverbot kann je nach Verfahrenstadium in unterschiedlicher Weise Rechnung getragen werden. Steht - was vorliegend jedoch nicht der Fall ist - eine Entscheidung über das klägerische Begehren durch Urteil an, so kann dem Beweisverwertungsverbot dergestalt Rechnung getragen werden, dass eine gegen § 200 Abs. 2 SGB VII verstoßende gutachterliche Stellungnahme, die Bestandteil der Gerichtsakte geworden ist, inhaltlich vom Gericht bei der Entscheidungsfindung nicht zur Kenntnis genommen werden darf, ohne dass diese aus den Gerichtsakten zu entfernen ist.
Steht hingegen die Einholung eines weiteren Gutachtens, sei es von Amts wegen oder - wie vorliegend - nach § 109 Sozialgerichtsgesetz (SGG) an, so ist das Gericht aus Gründen der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) gehalten, einer möglichen Fernwirkung des Beweisverwertungsverbotes vorzubeugen. Eine derartige Fernwirkung kann beispielsweise dann eintreten, wenn das zweite Beweismittel, hier das vom Kläger beantragte Sachverständigengutachten bei Prof. Dr. A , auf dem ersten "Gutachten" des Prof. Dr. N aufbaut. Dies kann etwa in der Weise geschehen, dass der zweite Gutachter sich den Überlegungen des ersten anschließt bzw. dessen Gutachten in die eigene Beurteilung einbezieht. Um eine derartige mögliche Fernwirkung von Vorneherein auszuschließen, ist bereits vor der Versendung der Gerichtsakte an einen weiteren Sachverständigen über den Antrag auf Entfernung der umstrittenen ärztlichen Äußerung zu befinden.
Der zulässige Antrag führt in der Sache jedoch nicht zum Erfolg.
Vorliegend sind die Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbots aus § 200 Abs. 2 Halbs. 2 SGB VII i.V.m. § 76 Abs. 2 SGB X nicht gegeben, da sämtliche von der Beklagten eingeholten schriftlichen Äußerungen des Prof. Dr. N keine Gutachten darstellen, vor deren Einholung der Betroffene auf sein Widerspruchsrecht hinzuweisen gewesen wäre. § 200 Abs. 2 SGB VII, der auch im gerichtlichen Verfahren Geltung beansprucht, verlangt, dass der Unfallversicherungsträger ein Gutachten eingeholt hat. Nach der Rechtsprechung des BSG, der sich der Senat anschließt (vgl. dazu Urteil vom 5.2.2008, a.a.O.), ist für die Frage nach dem Vorliegen eines Gutachtens auf dessen Inhalt abzustellen. Der Bezeichnung durch den Verfasser als "Gutachten" bzw. der Anforderung eines solchen durch den Unfallversicherungsträger kommt insoweit nach Auffassung des erkennenden Senats nur indizielle Bedeutung zu. Abzustellen ist vielmehr auf den Inhalt der Äußerung. Enthält diese vornehmlich eine eigenständige Bewertung der verfahrensentscheidenden Tatsachenfragen, z. B. des umstrittenen Ursachenzusammenhangs, liegt ein Gutachten vor. Setzt sich hingegen die schriftliche Äußerung des Sachverständigen im Wesentlichen mit eingeholten Gerichtsgutachten auseinander und enthält Darlegungen zu deren Schlüssigkeit, Überzeugungskraft und Beurteilungsgrundlagen, ist sie nur eine beratende Stellungnahme. Eine derartige Stellungnahme kann jedoch auch, beispielsweise wenn der Ursachenzusammenhang zwischen einem Ereignis und einer Gesundheitsstörung umstritten ist, Aussagen zum Ursachenzusammenhang und dem einschlägigen aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisstand enthalten (vgl. zu alledem BSG, a.a.O.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt die schriftliche Äußerung des Prof. Dr. N vom 21.02.2007 zu Überzeugung des Senats kein Gutachten im Sinne des § 200 Abs. 2 SGB VII dar. Bezugspunkt der ärztlichen Äußerung ist die Frage, ob beim Kläger ein Morbus Scheuermann im lumbalen Bereich diagnostiziert werden kann. Zur Beantwortung dieser Frage hat Prof. Dr. N die im Verfahrensverlauf vorgelegten bzw. erstellten Röntgenaufnahmen der Wirbelsäule ausgewertet. Er hat diesbezüglich Diagnosen gestellt und Befunde beschrieben. Dass er insoweit schlussfolgernd auf der Grundlage des von ihm angenommenen Morbus Scheuermann im lumbalen Bereich und einer verneinten Begleitspondylose die beim Kläger festgestellten degenerativen Veränderungen im Bereich der Bandscheibensegmente L 2/3, L 3/4, und L 4/5 als Folge des Morbus Scheuermann bewertet hat, macht seine ärztliche Äußerung nicht zu einem Gutachten, da Bezugspunkt seiner Ausführungen die Beantwortung der Frage nach dem Vorliegen eines Morbus Scheuermann auf der Grundlage des vorhandenen bildgebenden Röntgenmaterials ist.
Die Äußerungen des Prof. Dr. N vom 22.05. bzw. 24.09.2007, die sich mit weiteren Stellungnahmen des Sachverständigen Dr. P auseinandersetzen, stellen - was im übrigen der Kläger selbst nicht vorgetragen hat - keine Gutachten dar. Da die ärztliche Äußerung vom 21.02.2007 kein Gutachten ist, sind sie auch nicht aus Gründen der Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots aus § 200 Abs. 2 SGB VII aus der Gerichtsakte zu entfernen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 172 Abs. 2, 177 SGG).