L 28 AS 389/09 B ER

Der Beschluss des Sozialgerichts Potsdam vom 12. Februar 2009 wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Bescheide der Antragsgegnerin vom 7. Januar 2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 9. Februar 2009 wird angeordnet.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller die notwendigen außergerichtlichen Kosten des gesamten einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu erstatten.

Gründe:

I.

Der Antragsteller begehrt die Weitergewährung der ihm ursprünglich bis Ende April 2009 zuerkannten Zuschüsse zur privaten Krankenversicherung, die Gewährung höherer Zuschüsse zu den Beiträgen und die Übernahme der offenen Forderungen für rückständige Beiträge zur privaten Krankenversicherung.

Der Antragsteller bezieht seit Januar 2005 Leistungen zur Grundsicherung nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuchs (SGB II) von der Antragsgegnerin einschließlich eines Zuschusses zu seiner privaten Kranken- und Pflegeversicherung nach § 26 SGB II. Eine Überprüfung der Beitragsbefreiung von der gesetzlichen Krankenversicherung erfolgte durch die Antragsgegnerin zunächst nicht, ebenso wenig wurde ein ausdrücklicher Befreiungsbescheid angefordert. Mit Bescheid vom 22. September 2008 wurden dem Antragsteller monatliche Leistungen für die Zeit vom 1. November 2008 bis 30. April 2009 in Höhe von 584,60 EUR einschließlich eines Zuschusses nach § 26 SGB II zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 131,60 EUR gewährt.

Mit Schreiben vom 11. und 19. Dezember 2008 forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht nach § 60 des Ersten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB I) auf, bis zum 28. Dezember 2008 bzw. bis zum 5. Januar 2009 einen Bescheid über die Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung im Rahmen des Bezuges von Leistungen nach dem SGB II einzureichen, andernfalls würden die Leistungen teilweise entzogen werden. Der Antragsteller teilte mit, dass er noch niemals gesetzlich krankenversichert gewesen sei und er einen Basistarif in der privaten Krankenversicherung habe. Die erforderlichen Nachweise über seine Beiträge habe er eingereicht. Außerdem beantragte er bei der AO die Befreiung von der Versicherungspflicht.

Mit "Versagungs-/Entziehungsbescheid nach § 66 SGB I" vom 7. Januar 2009 versagte die Antragsgegnerin die Leistungen ab 13. Januar 2009 teilweise in Höhe der Zuschussbeiträge zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung, da die angeforderten Unterlagen nicht vorgelegt worden seien. Mit Änderungsbescheid vom selben Tage wurden dem Antragsteller anteilige Leistungen nach § 26 SGB II nur noch für die Zeit bis 13. Januar 2009 gewährt.

Mit am 15. Januar 2009 beim Sozialgericht P eingegangenen Antrag hat der Antragsteller unter Beifügung der Bescheide vom 7. Januar 2009 beantragt, ihm weiterhin Zuschüsse zu seinen Beiträgen zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung zu gewähren. Zum einen sei der in der Vergangenheit übernommene Betrag zu niedrig und decke nicht seine tatsächlichen Kosten, zum anderen verweigere die Antragsgegnerin seit Januar 2009 vollständig die Übernahme von Zuschüssen. Von ihm seien jedoch Beiträge an die D für die private Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 176,94 EUR monatlich zu zahlen.

Mit (nur vom Antragsteller eingereichtem) Änderungsbescheid vom 9. Februar 2009 hat die Antragsgegnerin für die gesamte Zeit vom 1. November 2008 bis 30. April 2009 die Leistungen neu berechnet. Sie hat nur noch Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts und für die Kosten für Unterkunft und Heizung gewährt; der Bewilligungsbescheid enthält keine Leistungen nach § 26 SGB II mehr. Folgende Änderung sei eingetreten: Eintritt der Versicherungspflicht in die gesetzliche Kranken- und Pflegeversicherung ab 1.1.2005. Der Bescheid enthält folgende "Aufhebungsentscheidung": "Der Bescheid über die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts wird deshalb teilweise aufgehoben." Augenscheinlich sind in ähnlicher Weise weitere Bescheide vom selben Tag zum Leistungszeitraum vor dem 1. November 2008 ergangen. Der Antragsteller hat entsprechend der Rechtsmittelbelehrung Widerspruch gegen den Änderungsbescheid vom 9. Februar 2009 bezüglich des Bewilligungszeitraums November 2008 bis April 2009 eingelegt.

Mit Beschluss vom 12. Februar 2009 hat das Sozialgericht P den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass nach § 86 b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) weder ein Anordnungsanspruch noch ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht sei. Ein Anspruch auf Übernahme von Beiträgen nach § 26 Abs. 2 SGB II bestehe nicht, da der Antragsteller nach § 5 des Fünften Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB V) in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig sei. Die Ausnahmeregelung des § 5 Abs. 5 a Satz 1 SGB V greife nicht für ihn, da er am 31. Dezember 2008 bereits versicherungspflichtig gewesen sei. Im Übrigen bestehe kein Anordnungsgrund, da inzwischen die gesetzliche Pflichtversicherung in der Krankenversicherung in die Wege geleitet sei.

Gegen den ihm am 14. Februar 2009 zugestellten Beschluss des Sozialgerichts P richtet sich die am 3. März 2009 eingelegte Beschwerde des Antragstellers. Zur Begründung macht er geltend, dass er die Beiträge an seine private Krankenversicherung weiterhin bezahlen müsse und es ihm nicht möglich sei, den Befreiungsbescheid für die gesetzliche Krankenversicherung vorzulegen, da für diese Beantragung die Frist bereits abgelaufen sei. Er vertritt die Auffassung, dass er Vertrauensschutz genieße und daher sein privates Versicherungsverhältnis Bestand haben könne. Gleichzeitig verweist er auf Erklärungen gegenüber der G E zur sinngemäßen Beantragung der Befreiung.

Mit Schreiben vom 16. Februar 2009 (ohne Rechtsmittelbelehrung) hat die AOK dem Antragsteller mitgeteilt, dass sie ihn nicht von der Versicherungspflicht befreien könne, da dieser Antrag innerhalb von drei Monaten nach Beginn der Versicherungspflicht bei der Krankenkasse gestellt werden müsse, hier die Versicherungspflicht jedoch rückwirkend bereits zum 1. Januar 2005 festgestellt sei. Mit (wiederum nur vom Antragsteller übersandtem) Widerspruchsbescheid vom 20. Februar 2009 hat die Antragsgegnerin den Widerspruch gegen die Bescheide vom 7. Januar 2009 zur "Änderung der Versicherungspflicht" als unzulässig verworfen, da die Widerspruchsfrist nicht eingehalten gewesen sei. Zu dem Widerspruch gegen den Änderungsbescheid vom 9. Februar 2009 bezüglich des Leistungszeitraums November 2008 bis April 2009 liegt noch keine Entscheidung vor.

Die Antragsgegnerin hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Der Antragsteller sei rückwirkend ab dem 1. Januar 2005 bei der AOK pflichtversichert, mittlerweile würden Beitrage an die G E gezahlt.

II. Die statthafte (§ 172 SGG) und auch im Übrigen zulässige (§ 173 SGG) Beschwerde hat überwiegend Erfolg. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Bescheide vom 7. Januar 2009 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 9. Februar 2009, mit dem die Antragsgegnerin die ursprüngliche Leistungsbewilligung teilweise mit der Begründung aufgehoben hat, dass Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung bestehe, war anzuordnen. Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, die ursprünglich bewilligten Leistungen nach § 26 SGB II für die Zeit bis zum 30. April 2009 an den Antragsteller auszuzahlen.

Entgegen der Ansicht des SG beurteilt sich das Hauptbegehren des Antragstellers nicht nach § 86 b Abs. 2 SGG, sondern nach Abs. 1 der Vorschrift. Denn mit dem ursprünglichen Bewilligungsbescheid vom 22. September 2008 wurde (für den Bewilligungszeitraum vom 1. November 2008 bis zum 30. April 2009) ein Rechtsgrund geschaffen, aus dem der Antragsteller für die einzelnen Monate die Auszahlung des von ihm begehrten Zuschusses nach § 26 SGB II verlangen kann.

Gemäß § 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen, wenn das Gesetz - wie hier in § 39 SGB II - die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs nicht vorsieht. Mit § 39 SGB II wird die grundsätzliche Wertung des Gesetzgebers deutlich, bei der Herabsetzung oder dem Entzug von laufenden Leistungen durch die Leistungsträger des SGB II solle regelmäßig mit sofortiger Wirkung eine Zahlung nicht mehr vorgenommen werden. Dahinter steht die Befürchtung, dass später eine Realisierung von eingetretenen Überzahlungen wegen des häufig eingetretenen Verbrauchs der Leistungen nur schwerlich möglich ist. Daher sind im Rahmen der bei der auch nach § 86 b Abs. 1 SGG vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers, einstweilen von der belastenden Wirkung des streitigen Verwaltungsaktes verschont zu bleiben, und dem im Gesetz zum Ausdruck gekommenen besonderen allgemeinen Vollzugsinteresse wesentlich die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens mit zu berücksichtigen (vgl. Keller in: Meyer-Ladewig, SGG, 9. Auflage 2008, § 86 b RdNr. 12 ff mwN). Denn an der Vollziehung offensichtlich rechtswidriger Verwaltungsakte kann kein - auch gesetzlich angeordnetes - öffentliches Interesse bestehen; umgekehrt besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Vollziehung eines offensichtlich rechtmäßigen Verwaltungsaktes.

Es bestehen erhebliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der streitigen Entscheidung der Antragsgegnerin vom 9. Februar 2009, mit der die Gewährung von Zuschüssen nach § 26 SGB II rückwirkend aufgehoben wurde. Wenn die Antragsgegnerin meint, diese Leistungsgewährung sei rechtswidrig erfolgt, weil von Anfang an Versicherungspflicht zur gesetzlichen Krankenversicherung bestanden habe, so bedarf der leistungsbewilligende Bescheid einer Rücknahmeentscheidung gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 SGB II i. V. m. §§ 45 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X), § 330 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III). Es ist bereits zweifelhaft, ob der Änderungsbescheid vom 9. Februar 2009 überhaupt eine hinreichend bestimmte Aufhebungsentscheidung enthält, da der Verfügungssatz zur Aufhebung nicht erkennen lässt, welche Bescheide mit welchen Inhalten in welchem Umfang aufgehoben werden sollen. Vor allem jedoch ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin auch nur ansatzweise die besonderen Voraussetzungen für eine Aufhebung eines Verwaltungsaktes erkannt und geprüft haben könnte.

Die Rechtmäßigkeit einer Aufhebungsentscheidung wegen – hier nur in Betracht kommender – anfänglicher Rechtswidrigkeit misst sich an § 45 SGB X. Nach § 45 Abs. 1 SGB X darf ein Verwaltungsakt, soweit er ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), der rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Danach ist eine Vertrauensschutzprüfung vorzunehmen. Gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X kann der Begünstigte sich nur dann nicht auf Vertrauen berufen, wenn er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat, der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder in Folge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Wenn kein Fall des § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X vorliegt (wofür hier viel sprechen dürfte), darf ein Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann (§ 45 Abs. 2 Sätze 1 und 2 SGB X).

Hier liegt die Vermögensdisposition auf der Hand, denn der Antragsteller hat seine Beiträge zur privaten Krankenversicherung auf der Grundlage der Zuschüsse der Antragsgegnerin entrichtet und ist nach seinem privatrechtlichen Vertrag auch verpflichtet, diese Beiträge zu entrichten. Möglicherweise besteht für den Antragsteller zwar ein außerordentliches Kündigungsrecht seines Vertrages mit der D aufgrund einer rückwirkenden Einbeziehung in die gesetzliche Krankenversicherung bei Alg-II Bezug. Ein solches Kündigungsrecht – auf das die Antragsgegnerin auch nicht hingewiesen hat - muss jedoch zunächst ausgeübt werden und gilt möglicherweise nur für die Zukunft.

Die Aufhebungsentscheidung kann auch nicht (zumindest für die Zeit ab 13. Januar 2009) darauf gestützt werden, dass die Entziehungsbescheide nach §§ 60, 66 SGB I vom 7. Januar 2009 bestandskräftig geworden seien, nachdem die Antragsgegnerin den diesbezüglichen Widerspruch als unzulässig verworfen hat und dagegen möglicherweise nicht innerhalb der Monatsfrist Klage erhoben worden ist. Die Antragsgegnerin hat diese Bescheide bezüglich des hier maßgeblichen Bewilligungszeitraums selbst nach § 86 SGG durch den Bescheid vom 9. Februar 2009 abgeändert und diesen Änderungsbescheid entgegen § 86 SGG nicht in das Widerspruchsverfahren einbezogen. Bei Nichtberücksichtigung des neuen Verwaltungsaktes ist der Widerspruchsbescheid fehlerhaft und das Vorverfahren nicht durchgeführt (Leitherer in: Meyer-Ladewig, SGG, 9. Auflage 2008, § 86 RdNr. 5 ff mwN). Eine vom Antragsteller erhobene Klage wäre also unzulässig gewesen. Nur am Rande ist darauf hinzuweisen, dass bei verständiger Würdigung des am 15. Januar 2009 beim Sozialgericht erhobenen Eilantrages dieser auch als rechtzeitiger Widerspruch gegen die Entziehungsbescheide vom 7. Januar 2009 zu bewerten ist. Schließlich sind die auf Verletzung einer Mitwirkungspflicht beruhenden Entziehungsbescheide nach §§ 60, 66 SGB I offenkundig rechtswidrig, da die vom Antragsteller geforderte Mitwirkungshandlung (hier: Vorlage der Befreiungsbescheinigung von der gesetzlichen Krankenversicherung) objektiv unmöglich ist, wie das Schreiben der AOKvom 16. Februar 2009 zeigt.

Soweit der Antragsteller sinngemäß die Gewährung höherer Zuschüsse zu den Beiträgen und die Übernahme der offenen Forderungen für rückständige Beiträge zur privaten Krankenversicherung begehrt, ist die Rechtslage im Eilverfahren nach § 86 b Abs. 2 SGG zu beurteilen. Insoweit ist weder ein Eilbedürfnis für eine Entscheidung des Gerichts noch ein Anspruch in der Sache erkennbar. Die rückständigen Beiträge beziehen sich ausschließlich auf die Vergangenheit, und die diesbezüglichen Zuschüsse sind von der Antragsgegnerin offenbar auf der Grundlage bestandskräftiger Bescheide erbracht worden. Die Höhe der Zuschüsse für den laufenden Bewilligungsabschnitt ist ebenfalls durch bestandskräftigen Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. September 2008 festgelegt worden und richtet sich im Übrigen nach § 26 Abs. 2 Sätze 2,3 SGB II. Danach kommt es durchaus in Betracht, dass möglicherweise der Zuschuss nicht in voller Beitragshöhe erbracht wird. Der Antragsteller sollte vor diesem Hintergrund bedenken, ob die (rückwirkende) Einbeziehung in die gesetzliche Krankenversicherung, die für ihn mit keinen zusätzlichen Beiträgen verbunden ist, nicht insgesamt vorteilhaft für ihn ist und es auch in seinem Interesse liegt, sein privates Versicherungsverhältnis zu kündigen. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, dass für künftige Bewilligungszeiträume keine Grundlage für eine Zuschussgewährung nach § 26 SGB II mehr bestehen dürfte. Insofern hat das Sozialgericht die Rechtslage nach dem SGB V zutreffend beurteilt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG analog und berücksichtigt, dass der Antragsteller im Wesentlichen obsiegt hat.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).