L 10 AL 253/07

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 28.06.2007 aufgehoben und die Klage gegen die Bescheide vom 21.12.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.01.2007 abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Höhe des der Klägerin ab 01.01.2007 zustehenden Arbeitslosengeldes (Alg).

Die 1951 geborene Klägerin war in der Zeit vom 15.11.1976 bis 31.07.2006 bei der Firma Q. GmbH in A-Stadt - zuletzt als Merchandise Controllerin beschäftigt. In der Zeit vom 01.08.2005 bis 31.07.2006 erhielt sie ein monatliches Brutto-Arbeitsentgelt in Höhe von 4.725,00 EUR zuzüglich Einmalzahlungen im November 2005 in Höhe von 787,00 EUR und im Juli 2006 in Höhe von 867,42 EUR EUR. Das Arbeitsverhältnis wurde am 10.06.2006 zum 31.07.2006 durch Aufhebungsvertrag beendet. Für den Verlust des Arbeitsplatzes erhielt die Klägerin eine Abfindung i.H.v. 172.550,00 EUR.

Ab 01.08.2006 war die Klägerin befristet bis 31.07.2007 bei der Firma "D. GmbH" tätig. Das Arbeitsverhältnis wurde durch den Arbeitgeber am 05.12.2006 zum 31.12.2006 gekündigt. Nach der in der Beklagtenakte vorliegenden Arbeitsbescheinigung des Arbeitgebers erhielt die Klägerin für die Zeit vom 01.08.2006 bis 31.11.2006 ein beitragspflichtiges Brutto-Arbeitsentgelt von 2.800,00 EUR. Für den Monat Dezember 2006 war ein Entgelt noch nicht abgerechnet.

Die Klägerin meldete sich am 06.12.2006 mit Wirkung zum 01.01.2007 arbeitslos und beantragte Alg unter Berücksichtigung einer unbilligen Härte. Der Klägerin wurde mit Bescheid vom 21.12.2006 Alg ab 01.01.2007 gewährt, ebenfalls mit Bescheid vom 21.12.2006 lehnte die Beklagte aber die Anerkennung einer unbilligen Härte im Sinne des § 130 Abs.3 Satz 1 Nr.2 SGB III ab.

Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 08.01.2007 zurück. Der Bemessungsrahmen zur Feststellung des Alg umfasse ein Jahr; er werde auf zwei Jahre erweitert, wenn es mit Rücksicht auf das Bemessungsentgelt im erweiterten Bemessungsrahmen unbillig hart wäre, von dem Bemessungsentgelt im Bemessungszeitraum auszugehen. Eine solche unbillige Härte liege nicht vor, da das ermittelte Alg nicht außer Verhältnis zu der Beitragsleistung in dem auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmen stehe. Dieser hierfür erforderliche Grenzbetrag von 4.514,25 EUR (4.103,86 EUR + 10 v.H.) werde von der Klägerin nicht überschritten.

Hiergegen hat die Klägerin Klage zum Sozialgericht Nürnberg (SG) erhoben.
Das SG hat der Klage mit Urteil vom 28.06.2007 stattgegeben. Das von der Beklagten zugrunde gelegte Bemessungsentgelt zur Berechnung des Alg-Anspruchs der Klägerin halte einer rechtlichen Überprüfung nicht statt. Nach § 131 Abs.1 Satz 1 SGB III sei Bemessungsentgelt das durchschnittliche auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt habe. Arbeitsentgelte, auf die ein Arbeitsloser beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis Anspruch hätte, würden als erzielt gelten, wenn sie zugeflossen oder nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen seien, § 131 Abs.1 Satz 2 SGB III. Das BSG verträte einen vermittelten Standpunkt einer "kombinierten Anspruchs- und Zuflusstheorie", wonach der Begriff "erzielt" dahingehend auszulegen sei, dass auch diejenigen Teile des Arbeitsentgelts zu berücksichtigen seien, die dem Arbeitslosen nach dem Ausscheiden infolge nachträglicher Vertragserfüllung für den Bemessungszeitraum zugeflossen seien. Demgemäß sei das von der Klägerin bei der "D. GmbH" erzielte Dezember-Arbeitsentgelt in Höhe von 2.783,91 EUR zu berücksichtigen. Die Klägerin habe damit im Jahr 2006 insgesamt 47.926,33 EUR an Arbeitsentgelt erzielt, pro Monat (geteilt durch 12) somit 3.993,86 EUR. Unter Berücksichtigung des Dezember-Entgelts 2006 habe die Klägerin vom 01.01.2005 bis 31.12.2006 insgesamt 106.163,33 EUR an Arbeitsentgelt erzielt, pro Monat somit (geteilt durch 24)
4.423,47 EUR. Damit läge eine unbillige Härte im Sinne des § 130 Abs.3 Satz 1 Nr.2 vor, da die Differenz der Entgelte mehr als 10 v.H. betrage.

Hiergegen hat die Beklagte am 10.08.2007 Berufung eingelegt. Bei der Festlegung des Bemessungszeitraums, also in der Frage der abgerechneten Entgelte, habe das Bundessozialgericht das strenge Zuflussprinzip bestätigt. Mit der Modifizierung hätten ausdrücklich die Fälle, in denen der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt ordnungsgemäß abgerechnet habe, den Fällen gleichgestellt werden sollen, in denen die abgerechneten Entgelte nicht den vertraglich geschuldeten Entgelten entsprochen hätten. Soweit also ein Arbeitnehmer ein höheres Entgelt als das tatsächlich Abgerechnete beanspruchen könne und dies dem Arbeitgeber gegenüber durchzusetzen sei, so solle er nicht schlechter gestellt werden als ein Arbeitnehmer, dessen Entgelte von Anfang an in der richtigen Höhe abgerechnet worden seien. Diese Voraussetzungen seien hier nicht gegeben. Die Vergleichsberechnung zur Prüfung der unbilligen Härte gemäß § 130 Abs.3 Nr.2 SGB III umfasse somit zu Recht zum einen die Entgelte vom 01.01.2006 bis 30.11.2006 sowie die Entgelte vom 01.01.2005 bis 30.11.2006. Sonstige Umstände einer "unbilligen Härte" könnten nicht festgestellt werden. Die Klägerin habe nicht zu Gunsten eines Arbeitsplatzes auf Arbeitsentgelt verzichtet, sondern habe einen Aufhebungsvertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist geschlossen, aufgrund dessen sie eine Abfindung von 172.550,00 EUR erhalten habe und anschließend eine Tätigkeit mit einem geringeren Entgelt aufgenommen. In diesem Gestaltungsspielraum sei die Klägerin durchaus frei, eine unbillige Härte könne hieraus jedoch nicht abgeleitet werden.

Im Erörterungstermin vom 19.02.2009 hat die Klägerin eine Arbeitsbescheinigung des Arbeitgebers "D. GmbH" vom 22.01.2007 vorgelegt und mitgeteilt, dass die vorgelegte Arbeitsbescheinigung erst im Jahre 2007 erstellt worden sei.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 28.06.2007 aufzuheben und die
Klage gegen die Bescheide vom 21.12.2006 in der Gestalt des Widerspruchs-
bescheides vom 08.01.2007 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für richtig.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die Beklagtenakte sowie auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig, §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG -.

Die Berufung ist auch begründet. Die Bescheide der Beklagten vom 21.12.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.01.2007 sind rechtmäßig, damit liegt auch eine Rechtsverletzung der Klägerin nicht vor. Das Urteil des SG vom 28.06.2007 war aufzuheben, weil die Beklagte die Höhe des Alg zutreffend berechnet hat.

Nach § 129 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - SGB III - bemisst sich die Höhe des Alg nach dem pauschalierten Netto-Entgelt (Leistungsentgelt), das sich aus dem Brutto-Entgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt).

Bemessungsentgelt ist das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Arbeitsentgelte, auf die der Arbeitslose beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis Anspruch hatte, gelten als erzielt, wenn sie zugeflossen oder nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen sind, § 131 Abs.1 SGB III.

Der Bemessungszeitraum umfasst die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs, § 130 Abs.1 Satz 2 SGB III. Nach § 130 Abs.3 Nr.2 SGB III wird der Bemessungsrahmen auf zwei Jahre erweitert, wenn es mit Rücksicht auf das Bemessungsentgelt im erweiterten Bemessungsrahmen unbillig hart wäre, von dem Bemessungsentgelt im Bemessungszeitraum auszugehen. Satz 1 Nr.2 ist nur anzuwenden, wenn der Arbeitslose dies verlangt und die zur Bemessung erforderlichen Unterlagen vorlegt.

Die Klägerin hat den für die Prüfung einer unbilligen Härte notwendigen Antrag gestellt und die ihr verfügbaren Unterlagen vorgelegt.

Der Bemessungsrahmen umfasst grundsätzlich ein Jahr, er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs, § 130 Abs.1 Satz 2. Vorliegend umfasst der Bemessungsrahmen somit den Zeitraum vom 01.01.2006 bis 31.12.2006.

Innerhalb des Bemessungsrahmens wurden bei der Klägerin ausweislich der Arbeitsbescheinigung vom 08.12.2006 von Seiten des Arbeitgebers "D. GmbH" lediglich Entgelte aus einer Beschäftigung vom 01.08.2006 bis 30.11.2006 in Höhe von jeweils 2.800,00 EUR abgerechnet. Die im Erörterungstermin vom 19.02.2009 vorgelegte Arbeitsbescheinigung der Firma "D. GmbH" - in dem auch der Dezember 2006 mit einem Brutto-Entgelt von 2.783,91 EUR abgerechnet wurde - datiert vom 22.01.2007. Die Klägerin hat bestätigt, die Abrechnung erst im Jahre 2007 erhalten zu haben. Innerhalb des Bemessungsrahmens wurden darüber hinaus noch Entgelte aus einer Beschäftigung der Klägerin vom 01.01.2006 bis 31.07.2006 von der Firma Q. GmbH abgerechnet. Hiernach stand der Klägerin für die Monate Januar bis inklusive Juni 2006 Entgelt von 4.725,00 EUR und für Juli 2006 in Höhe von 5.592,42 EUR zu.

Entgegen der Auffassung des SG bleibt das von der Klägerin im Dezember 2006 erzielte Entgelt in Höhe von 2.783,91 EUR bei der Berechnung unberücksichtigt. Beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis mit der Firma "D. GmbH" am 31.12.2006 war das Dezembergehalt der Klägerin unter Berücksichtigung der obigen Vorschriften noch nicht zugeflossen. Eine Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nach § 131 Abs. 1 Satz 2 2. Alt SGB III liegt offensichtlich nicht vor.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht nach der vom SG zitierten Rechtsprechung des BSG (BSG 7.Senat vom 28.06.1995, Az: 7 RAr 102/94). Nach dieser Entscheidung vertrat das BSG den vermittelnden Standpunkt einer kombinierten Anspruchs- und Zuflusstheorie, die eine Korrektur vertragswidriger Lohnabrechnungen - damals auf der Grundlage des § 112 Abs.1 Satz 1 Arbeitsförderungsgesetz - AFG - ermöglichte. Danach war § 112 Abs.1 Satz 1 AFG im Lichte des Art.3 Abs.1 Grundgesetz - GG - dahingehend auszulegen, dass als "erzielt" im Sinne dieser Regelung auch diejenigen Teile des Arbeitsentgeltes zu berücksichtigen waren, die dem Arbeitnehmer nach dem Ausscheiden infolge nachträglicher Vertragserfüllung für den Bemessungszeitraum zugeflossen waren. Denn Arbeitslose, denen Teile des Arbeitsentgelts zunächst rechtswidrig vorenthalten, aber später nachgezahlt worden waren, durften bei der Leistungsbemessung nicht schlechter dastehen als diejenigen, deren Arbeitsentgelt rechtzeitig und vollständig ausgezahlt worden war. Die zitierte Rechtsprechung regelte damit Fälle, in denen die Lohnhöhe streitig war. Ausdrücklich ist das BSG nicht der Anspruchstheorie gefolgt, nach der das Arbeitsentgelt als erzielt anzusehen ist, das der Arbeitslose für den Bemessungszeitraum zu beanspruchen hat.

Nach der zu § 131 Abs. 1 S. 2 inhaltsgleichen Regelung des § 134 Abs.1 S. 2 a.F heißt es in der Gesetzesbegründung (BR-Drucks. 550/96 Anh. 7.1 S. 82):

"Arbeitsentgelt des Arbeitslosen aus versicherungspflichtiger Beschäftigung soll bei der Bemessung nur berücksichtigt werden, soweit der Arbeitslose das Entgelt erzielt hat. Damit soll - wie im geltenden Recht- erreicht werden, dass das Alg schnell bewilligt und ausgezahlt wird. Entgelte, die der Arbeitslose vor seinem Ausscheiden aus dem letzten versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis tatsächlich nicht erhalten hat, sollen aber gleichwohl rückwirkend bei der Bemessung des Alg berücksichtigt werden, wenn sich nachträglich, insbesondere auf Grund richterlicher Entscheidung herausstellt, dass der Arbeitslose dieses Entgelt beanspruchen konnte".

Im vorliegenden Falle handelte es sich bei der Dezember-Forderung für das Jahr 2006 allerdings nicht um eine streitige Forderung. Eine Nachzahlung im Sinne einer nachträglichen Vertragserfüllung war gerade nicht gegeben, vielmehr war es aufgrund der Besonderheiten des Arbeitgebers "D. GmbH" lediglich zeitlich bedingt, dass der Entgeltanspruch der Klägerin für den Dezember 2006 nicht noch vor dem Ausscheiden der Klägerin aus dem Beschäftigungsverhältnis abgerechnet werden konnte.

Damit hat es bei dem Normzweck des § 131 Abs.1 SGB III zu verbleiben, wonach die existenzsichernde Natur des Arbeitslosengeldes eine beschleunigte Feststellung der Leistung und eine rasche Auszahlung erfordert; dies zwingt zu einfachen Maßstäben bei der Leistungsabrechnung (vgl. BSG 7.Senat aaO).

Für die Vergleichsberechnung zur Prüfung einer unbilligen Härte gemäß § 130 Abs.3 Nr.2 SGB III sind somit die Entgelte vom 01.01.2006 bis 30.11.2006 denen vom 01.01.2005 bis 30.11.2006 gegenüber zu stellen.

Im Regelbemessungszeitraum vom 01.01.2006 bis 30.11.2006 hat die Klägerin ein Arbeitsentgelt in Höhe von 45.142,00 EUR erzielt. Auf dieser Grundlage ergab sich ein durchschnittliches monatliches Arbeitsentgelt in Höhe von 4.103,86 EUR. In dem auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmen ergab sich ein Arbeitsentgelt in Höhe von 103.379,42 EUR und damit ein durchschnittlicher monatlicher Arbeitslohn von 4.494,75 EUR. Eine Unterschreitung dieses durchschnittlichen monatlichen Arbeitslohnes um 10 %, also ein durchschnittlicher Arbeitslohn von 4.045,27 EUR oder weniger lag somit nicht vor.

Da die Abweichung der gegenübergestellten Entgelte geringer als 10 % war, war eine unbillige Härte im Sinne des § 130 Abs.3 Nr.2 SGB III nicht anzunehmen. Auf die Frage, ob eine unbillige Härte eine Abweichung von 10 % oder 25 % voraussetzt (vgl. Valgolio in Hauck/Noftz SGB III §130 Rdnr.71 mwN) kommt es somit nicht an.

Ob bei der Prüfung der unbilligen Härte auch noch andere Härtegesichtspunkte als allein der Vergleich von Entgelten aus länger zurückliegenden Zeiträumen in Betracht kommt (vgl. Valgolio aaO § 130 Rdnr. 70 mwN) kann hier dahinstehen, da solche Umstände bei der Klägerin nicht vorliegen. Auch wenn die Klägerin das Beschäftigungsverhältnis aufgrund einer psychischen Beeinträchtigung beendet haben sollte, so ist doch zum einen zu bedenken, dass die Klägerin hierfür eine Abfindung i.H.v. 172.550,00 EUR erhalten hat und zum anderen die Beklagte wegen der Lösung des Beschäftigungsverhältnisses keine Sperrzeit festgestellt hat.

Auf die Berufung der Beklagten war daher das Urteil des SG vom 28.06.2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe, die Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.