L 14 KR 186/01

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom 29. November 2000 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

II. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darum, ob die Beigeladene zu 1.) bei der Klägerin in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis steht.

Die Klägerin wurde im Juni 1980 unter der Firma "Schuhhaus A. GmbH" durch die Gesellschafter, seine Ehefrau A. (Beigeladene zu 1.) und R. A. gegründet. Gegenstand des Unternehmens war der Betrieb eines Schuheinzelhandels. Im Gesellschaftsvertrag wurde Herr G. A. zum alleinigen Geschäftsführer bestimmt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Gesellschafter konnten dem Geschäftsführer allgemeine oder besondere Weisungen erteilen, zu deren Beachtung er verpflichtet war; zu wesentlichen Geschäften bedurfte er der Zustimmung einer 2/3Mehrheit der Gesellschafterversammlung (§ 12 Gesellschaftsvertrag).

Die Beigeladene zu 1.) arbeitete von Beginn an als Angestellte für die Klägerin, zuletzt (ab dem 1. November 1992) als "Leitung und Obersicht der Verkaufsabteilungen im Haupthaus" mit einer tariflichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden/Woche (Änderungsvertrag vom 5. Oktober 1992). Zu diesem Zeitpunkt belief sich das Stammkapital der Gesellschaft (nach einer im Januar 1992 erfolgten Kapitalherabsetzung) auf 50.000, DM, wobei der Geschäftsanteil der zu diesem Zeitpunkt verbliebenen Gesellschafter 37.500, DM und der Beigeladenen zu 1.) 12.500, DM betrug.

Mit notariellem Vertrag vom 16. April 1993 trat Herr seinen Geschäftsanteil schenkweise an die Beigeladene zu 1.) ab, die dadurch alleinige Gesellschafterin der Klägerin wurde. Herr blieb alleiniger Geschäftsführer. Noch im Jahr 1993 wurde der Geschäftsbetrieb des Schuhhauses eingestellt. Seit diesem Zeitpunkt wird die Klägerin als Verwaltungs-GmbH geführt, welche die privaten Immobilien von Herrn verwaltet.

Bereits am 22. Januar 1992 hatte Herr in einem an die Beigeladene zu 1.) gerichteten, von dieser gegengezeichneten Schreiben folgende "verbindlich getroffenen Vereinbarungen" festgehalten:

"Sie haben verbindlich erklärt und ohne Widerrufsvorbehalt zugesichert, dass

1. Sie auch nach erfolgter Übertragung der bisher von Herrn G. A. gehaltenen mehrheitlichen Geschäftsanteile und zu keinem späteren Zeitpunkt einen Anspruch auf

Vertretung der Gesellschaft nach außen, Geschäftsführung oder geschäftsführungsähnliche Stellung erheben, oder als künftige alleinige Gesellschafterin einen die Stellung oder die Befugnisse des Geschäftsführers aufhebenden oder beschränkenden Beschluss herbeiführen werden;

2. Sie als alleinige Gesellschafterin auf eine außerordentliche Kündigung des Geschäftsführers Herrn G. A., auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes unwiderruflich verzichten, insbesondere aus Anlass und/oder wegen seines Ausscheidens als Gesellschafter aus der Gesellschaft;

3. Sie Herrn G. A. in seiner Eigenschaft als alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer mit alleiniger Geschäftsführungsberechtigung ausdrücklich bestätigen und ohne seine Zustimmung keinen weiteren oder andere Geschäftsführer bestellen werden und/oder keine geschäftsführungsberechtigende Vollmachten annehmen oder erteilen werden;

4. Herr G. A. als Geschäftsführer allein und unbeschränkt über die Personalhoheit verfügt und zukünftig verfügen soll, selbst dann, wenn etwa ihre eigenen Interessen von seinen Entscheidungen berührt werden;

5. Sie bei Ausübung Ihres Stimmrechts als alleinige Gesellschafterin in der Gesellschaftsversammlung stets dem Vorschlag des Geschäftsführers folgen werden, soweit solche Vorschläge nicht gegen die guten Sitten verstoßen oder strafrechtlich bedenklich sind."

Die Beigeladene zu 1.) war noch bis 31. Dezember 1993 auf der Grundlage einer Änderungsvereinbarung vom 14. April 1993 als Angestellte mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden für die Klägerin tätig. Für die Zeit ab 1. Januar 1994 wurde am 9. November 1993 ein neuer "Teilzeit-Anstellungsvertrag" geschlossen, durch den die Beigeladene zu 1.) für alle anfallenden Arbeiten im Bürodienst, insbesondere zur Unterstützung bei der Immobilienverwaltung, einschließlich anfallender Rollfuhr und Botendienste, auf der Basis einer vorgesehenen jährlichen Arbeitszeit von 780 Stunden (durchschnittlich 15 Stunden in der Woche bei tätigkeitsbedingt wechselndem Geschäftsanfall) eingestellt wurde. In der Zeit von Januar 1994 bis Juni 1997 erzielte die Beigeladene zu 1.) hieraus eine wechselnde Vergütung zwischen 1.150, DM und 1.500, DM. Aufgrund ihrer Beschäftigung wurden für sie Beiträge zu allen Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung entrichtet.

Aufgrund einer Betriebsprüfung nach § 28 p Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch – SGB IV –, welche die Zeit vom 1. Januar 1993 bis 30. Juni 1997 umfasste, stellte die Beklagte mit Bescheid vom 21. Juli 1997 fest, dass die Beigeladene zu 1.) als alleinige Gesellschafterin der Klägerin in ihrer Beschäftigung ab 1. August 1993 nicht versicherungspflichtig sei. Den Widerspruch der Klägerin vom 15. Juli 1997 wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 26. August 1999 zurück. Bei mitarbeitenden Gesellschaftern einer GmbH, die aufgrund ihrer Kapitalbeteiligung maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft hätten, sei ein Beschäftigungsverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinne zu verneinen.

Die Klägerin hat am 4. Oktober 1999 Klage zum Sozialgericht Kassel erhoben und die Auffassung vertreten, auch bei einer Kapitalbeteiligung von mehr als 50 % sei eine abhängige Beschäftigung zu bejahen, wenn es dem Gesellschafter nicht möglich sei, tatsächlichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft zu nehmen. So liege es im Fall der Beigeladenen zu 1.), da aufgrund der Vereinbarung vom 22. Januar 1992 ausschließlich ihr Geschäftsführer die Gesellschaft führe und Frau A. seinen Weisungen unterliege.

Das Sozialgericht hat neben Frau A. die Bundesagentur für Arbeit und die Kaufmännische Krankenkasse Halle zum Verfahren beigeladen und in der mündlichen Verhandlung vom 29. November 2000 den Geschäftsführer der Klägerin und die Beigeladene zu 1.) persönlich gehört. Mit Urteil vom selben Tage hat es die Bescheide der Beklagten aufgehoben und festgestellt, dass die Beigeladene zu 1.) auch über den 31. Juli 1993 hinaus der Versicherungs- und Beitragspflicht in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Beitragspflicht zur Bundesanstalt für Arbeit unterliege. Für die Abgrenzung von versicherungspflichtiger Beschäftigung und selbständiger Erwerbstätigkeit komme es darauf an, ob ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis gegenüber einem Arbeitgeber infolge der Eingliederung in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation vorliege. Hiervon sei bei der Beigeladenen zu 1.) auszugehen. Bei dem Alleingesellschafter einer GmbH scheide ein Beschäftigungsverhältnis zur Gesellschaft nicht von vornherein aus, wenn dieser aufgrund eines besonders gestalteten Treuhandverhältnisses an der Ausübung seiner Rechte als Gesellschafter gehindert sei (Hinweis auf BSG SozR 3 – 4100, § 141 b Nr. 17; 4100 § 168 Nr. 18). Vorliegend sei die Beigeladene zu 1.) als "Strohmann" ihres Ehemannes anzusehen, der die Gesellschaft dominiere und wie ein Alleingesellschafter führe. Nach dem Eindruck der Kammer aufgrund der Angaben des Geschäftsführers der Klägerin und der Beigeladenen zu 1.) habe letztere keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten auf die Leitung des Unternehmens; die Übertragung der Geschäftsanteile sei allein aus steuerrechtlichen Gründen erfolgt.

Gegen dieses ihr am 18. Januar 2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 16. Februar 2001 Berufung eingelegt.

Sie weist darauf hin, dass nach der Rechtsprechung der Alleingesellschafter einer GmbH auch dann nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Gesellschaft stehe, wenn er untergeordnete Tätigkeiten nach Weisung verrichte (Hinweis auf BSG, Urteil vom 9. November 1989, 11 RAr 39/89); denn wer die Rechtsmacht habe, ein Unternehmen zu leiten, könne nicht abhängig beschäftigt sein. Vorliegend seien keine Sachverhalte zu erkennen, die eine davon abweichende Entscheidung rechtfertigen würden. Der Gesellschaftsvertrag vom 9. Juni 1980 sehe keine besonderen Beschränkungen der Gesellschafterrechte zugunsten des Geschäftsführers vor. Entscheidend sei also, ob durch das Schreiben der Schuhhaus A. GmbH vom 22. Januar 1992 eine gesellschaftsrechtlich wirksame Einschränkung der Gesellschafterrechte bewirkt worden sei. Diese Prüfung habe das Sozialgericht aber unterlassen.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom 29. November 2000 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Sozialgerichts. Die Beigeladene zu 1.) unterliege umfangreichen schuldrechtlichen Bindungen, die ihre aus der Gesellschafterstellung resultierende Rechtsmacht in hohem Maße einschränkten. Damit entfalle der – durch die Alleingesellschafterstellung rechtlich indizierte – maßgebende Einfluss auf die Gesellschaft und maßgeblich seien die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie das Sozialgericht zutreffend festgestellt habe.

Die Beigeladene zu 1.) schließt sich dem Antrag der Berufungsbeklagten an. Auch sie hält das Urteil des Sozialgerichts für zutreffend.

Die Bundesagentur für Arbeit - Beigeladene zu 2.) - schließt sich dem Antrag und dem Vorbringen der Berufungsklägerin an.

Die Beigeladene zu 3.) hat sich zur Sache nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Beklagten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Das Urteil des Sozialgerichts kann keinen Bestand haben. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig. Die Beklagte hat zu Recht die Feststellung getroffen, dass die Beigeladene zu 1.) in der Zeit ab 1. August 1993 – die davor liegende Zeit ist nicht Regelungsgegenstand des Bescheides – bei der Klägerin nicht versicherungspflichtig beschäftigt war bzw. ist.

Versicherungspflicht tritt in den verschiedenen Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung ein, wenn jemand in einem entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis steht (vgl. für die Arbeitslosenversicherung § 25 Abs. 1 SGB III bzw. – für die Zeit bis zum 31. Dezember 1997 – der noch auf die Beitragspflicht abhebende § 168 AFG; für die Krankenversicherung § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V; für die Rentenversicherung § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI und für die soziale Pflegeversicherung § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB XI). Den Begriff der Beschäftigung definiert § 7 Abs. 1 SGB IV als die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Versicherungspflichtiger Arbeitnehmer ist danach, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dies bedeutet Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung. Auch wenn das Weisungsrecht - vor allem bei Diensten höherer Art - erheblich eingeschränkt sein kann, darf es nicht vollständig entfallen. Demgegenüber wird die selbständige Tätigkeit durch das Unternehmerrisiko und durch das Recht und die Möglichkeit gekennzeichnet, über die eigene Arbeitskraft, über Arbeitsort und Arbeitszeit frei zu verfügen (BSG, SozR 3-4100, § 168 Nr. 18 m.w.N. - ständige Rspr.). In Zweifelsfällen kommt es darauf an, welche Merkmale überwiegen. Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei die vertragliche Ausgestaltung im Vordergrund steht, die allerdings zurücktritt, wenn die tatsächlichen Verhältnisse entscheidend davon abweichen (BSG, a.a.O.).

Nach diesen Kriterien bestimmt sich auch, ob ein Gesellschafter einer GmbH in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Gesellschaft steht. Hierfür ist der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich hieraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal. Denn wer kraft seiner Gesellschafterrechte die für das Arbeitsverhältnis typische Abhängigkeit von einem Arbeitgeber vermeiden kann, kann nicht Arbeitnehmer der Gesellschaft sein. Für GmbH-Gesellschafter, die über mindestens die Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft verfügen und damit einen maßgebenden Einfluss auf deren Entscheidungen besitzen, hat die Rechtsprechung grundsätzlich ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zur GmbH verneint (BSG, SozR 3-4100, § 168 Nr. 5 m.w.N.) und bei einer Alleingesellschafterin einer GmbH dies auch für den Fall abgelehnt, wo diese nur als Büroangestellte ohne eigene Entscheidungsbefugnisse tätig war und die Führung der GmbH selbst in Krisensituationen voll-ständig ihrem Ehemann überließ. Denn die erforderliche persönliche Abhängigkeit kann in einem solchen Fall nicht durch den unverbindlichen inneren Entschluss der für eine Gesellschaft Arbeitenden begründet werden, seine/ihre aufgrund der Alleininhaberschaft an sich bestehende Rechtsmacht nicht auszuüben. Sowenig der Inhaber einer Einzelfirma in einer abhängigen Beschäftigung zu seiner Firma stehen kann, sowenig ist dies für die Alleingesellschafterin einer GmbH möglich (BSG, Urteil vom 11. September 1989, 11 RAr 39/89).

Dieser Schluss von der Höhe der Kapitalbeteiligung auf das Ausmaß des sich hieraus ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft kann allerdings dann nicht gelten, wenn der Gesellschafter (-Geschäftsführer) an der Ausübung der ihm zustehenden Rechtsmacht aufgrund der tatsächlichen Gestaltung der gesellschaftlichen Beziehungen gehindert ist. Damit sind Fallgestaltungen sog. "Strohmanngeschäfte" angesprochen, in denen der Gesellschafter zwar nach außen Inhaber der vollen Gesellschafterrechte ist, seine Verfügungsgewalt durch Bindungen gegenüber einem Dritten jedoch entscheidend eingeschränkt ist. Die Rechtsprechung hat dies für den Fall eines Treuhandvertrags bejaht, wo einem Gesellschafter-Geschäftsführer seine Rechtsmacht aufgrund einer unwiderruflichen Stimmrechtsvollmacht auf den – wirtschaftlich maßgebenden – Treugeber ein wesentlicher Teil des Mitgliedschaftsrechts genommen war (BSG, SozR 3-4100, § 168 Nr. 18). Gleiches kann auch im Fall eines Treuhandvertrags gelten, welcher den Gesellschafter schuldrechtlich an Weisungen des Treugebers bindet, der sich zusätzlich ein Recht zur Kündigung des Treuhandvertrags mit Anspruch auf Rückübertragung des Treuguts (der Gesellschaftsanteile) vorbehalten hat (BSG, SozR 3-4100, § 141 b Nr. 17).

Im vorliegenden Fall hat das Sozialgericht zu Unrecht eine derartige "Strohmann" – Stellung der Beigeladenen zu 1.) bejaht. Es hat die Auffassung vertreten, durch die – nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin und der Beigeladenen zu 1.) aus steuerrechtlichen Erwägungen erfolgte – Übertragung der Gesellschaftsanteile auf die Beigeladene zu 1.) habe sich an der "faktischen Alleinherrschaft" des Geschäftsführers der Klägerin in der GmbH nichts geändert. Das übersieht, dass durch den notariellen Schenkungs- und Abtretungsvertrag vom 16. April 1993 die Beigeladene zu 1.) unbeschränkte und unbedingte Alleingesellschafterin der Klägerin geworden ist. Die Beigeladene zu 1.) ist damit kraft ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung grundsätzlich in der Lage, ihr nicht genehme Beschlüsse des Geschäftsführers, insbesondere auch in Bezug auf ihre eigene Tätigkeit, zu verhindern; denn nach § 12 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags kann sie dem Geschäftsführer allgemeine oder besondere Weisungen erteilen, zu deren Beachtung der Geschäftsführer verpflichtet ist. Zugunsten des Geschäftsführers der Klägerin besteht weder eine unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht noch kann dieser, wenn die Beigeladene zu 1.) ihm missliebige Beschlüsse fasst, die Gesellschaftsanteile zurückfordern.

Der maßgebliche Einfluss der Beigeladenen zu 1.) auf die Gesellschaft wird nicht durch die Vereinbarung vom 22. Januar 1992 beseitigt, durch den die Beigeladene zu 1.) für die Zukunft auf jede Beeinträchtigung der Position des Geschäftsführers verzichtet und sich verpflichtet hat, ihr Stimmrecht stets entsprechend dem Vorschlag des Geschäftsführers auszuüben. Diese Vereinbarung hat nicht zur Folge, dass die Beigeladene zu 1.) als Arbeitnehmerin der Klägerin angesehen werden kann, deren alleinige Gesellschafterin sie ist. Rechtlich handelt es sich bei der Vereinbarung vom 22. Januar 1992 um einen Stimmbindungsvertrag, also eine rechtsgeschäftliche Bindung der Stimmrechtsmacht (vgl. Scholz - Karsten Schmidt, Kommentar zum GmbH-Gesetz, § 47 Rdnr. 35 m.w.N.). Sie kann gegenüber der Gesellschaft, einem Gesellschaftsorgan, einem Mitgesellschafter oder einem Dritten bestehen. Grundsätzlich werden derartige Stimmbindungsverträge als zulässig angesehen, wenngleich sie mit dem kapitaldemokratischen Prinzip des inneren Gesellschaftsrechts in Widerspruch stehen können und es darüber hinaus zu Pflichtenkollisionen zwischen schuldrechtlicher Stimmbindung und kooperativer Gesellschafterpflicht kommen kann (Scholz - Karsten Schmidt, a.a.O. Rdnr. 39). In der gesellschafts-rechtlichen Literatur wird deshalb unterschieden zwischen der so genannten ad-hoc-Stimmbindung und der Dauerstimmbindung. Während die erste der Verwirklichung eines konkreten Zwecks (Geschäftsführerbestellung, Anteilsübertragung, Gewinnverwendung, Geschäftsführermaßnahme) dient, wirkt die zweite verändernd auf die Binnenstruktur der Gesellschaft ein, weil sie den Einfluss Dritter auf die Willensbildung der Gesellschaft institutionalisiert (Scholz - Karsten Schmidt, a.a.O. Rdnr. 42 m.w.N.) Sowohl bei Stimmbindungen zugunsten des Geschäftsführers als auch zugunsten Dritter wird die Dauerstimmbindung deshalb nur in eng begrenzten Ausnahmefällen für zulässig gehalten (vgl. Wolff in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 38 Rdnr. 84 f.; Rohwedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, § 47 Rdnr. 29 f.; Baumbach/Hueck – Zöllner, GmbHG, 17. Aufl. 2000, § 47 Rdnr. 77 jeweils m.w.N.). Sie ist jedenfalls unzulässig, wenn sich der Gesellschafter der ihm gesellschaftsvertraglich und gesetzlich vorgesehenen Bestimmungsrechte auch in Bezug auf die gesellschaftlichen Grundlagen vollständig begibt und dies zu einer Knebelung des Verpflichteten führt (Baumbach/Hueck – Zöllner a.a.O.). Das ergibt sich schon daraus, dass bestimmte in § 46 GmbHG genannte Befugnisse nicht übertragbar sind (Baumbach/Hueck – Zöllner, § 46 Rdnr. 62). So kann der GmbH-Geschäftsführer einen Gesellschafter bei einer Abstimmung über eine Abberufung aus wichtigem Grund oder über die Entlastung nicht binden, da er hier selbst vom Stimmrecht ausgeschlossen wäre, und Gleiches gilt für Weisungen, die dem Geschäftsführer aus wichtigem Grund erteilt werden (Scholz - Karsten Schmidt, a.a.O., Rdnr. 41 m.w.N.).

Hiervon ausgehend erweist sich die Vereinbarung zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und der Beigeladenen zu 1.) vom 22. Januar 1992 als unwirksam. Denn die Pflicht, auf eine Kündigung des Geschäftsführers selbst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zu verzichten und bei Ausübung des Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung stets dem Vorschlag des Geschäftsführers zu folgen – begrenzt nur durch die Einschränkung, dass solche Vorschläge "nicht gegen die guten Sitten verstoßen oder strafrechtlich bedenklich" sein dürfen –, führt zu einer vollständigen innergesellschaftlichen Machtverschiebung auf den Geschäftführer der Klägerin, welche die Beigeladene zu 1.) selbst an der Ausübung unabdingbarer Gesellschafterrechte bei der Bestellung, Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung hindert. Das führt zur Nichtigkeit dieser Vereinbarung, so dass hieraus keine Einschränkungen der Gesellschafterrechte der Beigeladenen zu 1.) resultieren. Damit fehlt es aber an einer rechtlichen Grundlage für die Annahme, dass die Beigeladene zu 1.) in Bezug auf die von ihr verrichtete Arbeit den Weisungen der Klägerin unterliegt. Hierbei spielt es keine Rolle, dass sie sich in der Vergangenheit stets entsprechend der Vereinbarung vom 22. Januar 1992 verhalten, also dem Willen ihres Ehemannes unterworfen hat. Denn eine nur angenommene, tatsächlich aber nicht bestehende Rechtspflicht ist für die Beurteilung der Frage, ob die Beigeladene zu 1.) einem arbeitnehmertypischen Weisungsrecht unterliegt, nicht maßgebend.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz in der hier noch maßgebenden, bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung, da die Berufung bereits vor diesem Zeitpunkt eingelegt geworden ist. (vgl. dazu BSG, Urteil vom 8. Juli 2002, B 3 P 3/02 R -).

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen.