Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 27. Juli 2022 aufgehoben und die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des
Sozialgerichts Marburg vom 8. Juni 2020 zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits in allen Rechtszügen.
G r ü n d e :
I
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Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung zur Kostenbeteiligung am ärztlichen Bereitschaftsdienst (ÄBD) der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV).
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Der im Jahr 1947 geborene, in eigener Arztpraxis niedergelassene und ausschließlich noch privatärztlich tätige Kläger wurde auf seinen Antrag aus Altersgründen für die Zeit ab dem 1.7.2019 von der verpflichtenden Teilnahme am ÄBD durch die Beklagte befreit (Bescheid vom 22.5.2019). In dem mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Bescheid teilte sie zugleich mit, dass unabhängig von dieser Befreiung eine Kostenbeteiligung am ÄBD bestehen bleibe. Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies die Beklagte als unbegründet zurück (Widerspruchsbescheid vom 31.7.2019). Die Beklagte setzte gegenüber dem Kläger für die Quartale 3/2019 und 4/2019 und für das Jahr 2020 Beiträge zum ÄBD fest. Auch gegen die Beitragsbescheide erhob der Kläger Widerspruch.
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Das SG hat die Klage abgewiesen. Gegenstand der Klage sei nur der Bescheid vom 22.5.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31.7.2019, mit dem die verbindliche Verpflichtung des Klägers zur Kostenbeteiligung festgestellt worden sei. Nach § 23 Nr 2 des Hessischen Gesetzes über die Berufsvertretungen, die Berufsausübung, die Weiterbildung und die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker, Psychologischen Psychotherapeuten und Kinder und Jugendlichenpsychotherapeuten (Hessisches Heilberufsgesetz vom 7.2.2003, GVBl 2003, 66 ff, 242, idF des Zehnten Gesetzes zur Änderung des Heilberufsgesetzes vom 19.12.2016 mWv 28.12.2016, GVBl 2016, 329) iVm § 8 Abs 3 Bereitschaftsdienstordnung (BDO) der Beklagten seien alle niedergelassenen, auch ausschließlich privatärztlich tätigen Ärzte verpflichtet, sich an den Kosten des ÄBD zu beteiligen (Gerichtsbescheid vom 8.6.2020). Auf die Berufung des Klägers hat das LSG den Gerichtsbescheid des SG sowie den Bescheid der Beklagten vom 22.5.2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31.7.2019 hinsichtlich der Verpflichtung des Klägers zur Kostenbeteiligung am ÄBD aufgehoben: Der Bescheid sei mangels Rechtsgrundlage rechtswidrig. Das von der Beklagten herangezogene Normgeflecht aus Landesberufsrecht und bundesrechtlichem Vertragsarztrecht ermächtige die Beklagte nicht zum Erlass belastender Satzungsregelungen zur Teilnahmepflicht und zur Erhebung von Beiträgen gegenüber Privatärzten. Die vertragsärztlichen Rechtsetzungskompetenzen der Beklagten enthielten ohne eine bundesrechtliche Öffnungsklausel für Nichtvertragsärzte keine entsprechende Regelungsbefugnis. Umfang und Regelungsdichte des Vertragsarztrechts entfalteten eine Sperrwirkung, die keinen Raum für landesrechtliche Erweiterungen der Befugnisse von KÄVen ließe. Landesrechtliche Aufgabenzuweisungen seien nach Art 4 § 1 Abs 2 des Gesetzes über Kassenarztrecht (GKAR vom 17.8.1955, BGBl I 513) allein im Rahmen der Altersversorgung der Vertragsärzte möglich. Die Sperrwirkung erfasse daher auch den Regelungsbereich der §§ 23, 24 Hessisches Heilberufsgesetz, die Privatärzte als Mitglieder der Landesärztekammer verpflichtend der Organisation des ÄBD der Beklagten unterstellten. Bereits durch die organisatorische Einbindung von Privatärzten werde der Vollzug des Bereitschaftsdienstes gemäß § 75 Abs 1b SGB V unzulässig verändert (Hinweis auf BVerfG Beschluss vom 25.3.2021 2 BvF 1/20, 2 BvL 4/20, 2 BvL 5/20 BVerfGE 157, 223, 257, RdNr 90). Schließlich bestünden auch Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der §§ 23, 24 Hessisches Heilberufsgesetz mit Art 12 Abs 1 GG und den aus Art 20 Abs 2 GG folgenden Grenzen zur Ermächtigung von Selbstverwaltungskörperschaften zum Erlass von belastenden Regelungen gegenüber Nichtmitgliedern. Die Berufspflicht, an einem Notdienst teilzunehmen, stelle für den Arzt einen erheblichen Eingriff in seine berufliche Tätigkeit dar. Daher erfordere der Gesetzesvorbehalt des Art 12 Abs 1 Satz 2 GG, dass der Gesetzgeber selbst die näheren Voraussetzungen für die Pflichtteilnahme sowie die Bedingungen, unter denen Befreiung zu erteilen ist, zumindest in den Grundzügen festlege (Hinweis auf BVerwG Urteil vom 12.12.1972 I C 30.69 BVerwGE 41, 261). Daran fehle es hier (LSG Urteil vom 27.7.2022).
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Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung materiellen Rechts sowie Verfahrensrechts. Die Formulierung zur Kostenbeteiligung im angefochtenen Bescheid sei nicht mehr als ein Hinweis zur Rechtslage und kein Verwaltungsakt. Mit seiner Entscheidung habe das LSG § 75 Abs 1b, § 81 Abs 1 Nr 5 und 10 SGB V verletzt. Das Berufungsgericht habe die Satzungsautonomie der Beklagten zu Unrecht eingeschränkt, weil es in fehlerhafter Auslegung der Art 20 Abs 2, Art 70 Abs 1, Art 72 Abs 1 und Art 74 Abs 1 Nr 12 GG annehme, dass eine bundesrechtliche Sperrwirkung zum Erlass von Landesrecht vorliege und §§ 23, 24 Hessisches Heilberufsgesetz daher keine wirksame Rechtsgrundlage sein könnten. Das Land habe aber die Gesetzgebungskompetenz für das ärztliche Berufsrecht einschließlich eines privatärztlichen Bereitschaftsdienstes. Die bundesrechtlichen Regelungen zur Sozialversicherung stünden neben den landesrechtlichen Regelungen zum ärztlichen Berufsrecht, ohne sich gegenseitig auszuschließen. Art 4 § 1 Abs 2 GKAR begründe ebenfalls keine Sperrwirkung. §§ 23, 24 Hessisches Heilberufsgesetz genügten den Vorgaben der Wesentlichkeitstheorie, beachteten das Demokratieprinzip und griffen nicht ungerechtfertigt in die Berufsfreiheit nach Art 12 GG ein. Angesichts der vom LSG angenommenen Verfassungswidrigkeit der §§ 23, 24 Hessisches Heilberufsgesetz hätte es der Vorlage an das BVerfG bedurft, die das LSG verfahrensfehlerhaft unterlassen habe.
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Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Hessischen LSG vom 27.7.2022 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des SG Marburg vom 8.6.2020 zurückzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
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Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.
II
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Die Revision der Beklagten ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 SGG). Der angefochtene Bescheid ist nicht rechtswidrig. Das Urteil des LSG war daher aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des SG zurückzuweisen.
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A. Gegenstand des Verfahrens sind das Urteil des LSG vom 27.7.2022, der Gerichtsbescheid des SG vom 8.6.2020 sowie der Bescheid der Beklagten vom 22.5.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31.7.2019. Die Regelungswirkung des angefochtenen Bescheids, soweit er im Streit steht, erschöpft sich in der Feststellung der Verpflichtung zur Kostenbeteiligung am ÄBD dem Grunde nach. Beiträge wurden mit diesem Bescheid nicht festgesetzt. Später ergangene Beitragsbescheide sind daher nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits geworden (§ 96 SGG).
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B. Von Amts wegen zu beachtende Verfahrensmängel liegen nicht vor. Zwar ist ein in dem Unterlassen einer nach § 75 Abs 2 SGG notwendigen Beiladung liegender Verfahrensmangel von Amts wegen zu berücksichtigen (stRspr; vgl BSG Urteil vom 17.9.2008 B 6 KA 46/07 R SozR 42500 § 75 Nr 8 RdNr 12 mwN). Vorliegend waren jedoch weder das Land Hessen noch die Landesärztekammer notwendig beizuladen. Die Entscheidung greift nicht unmittelbar in deren Rechtssphäre ein.
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C. Das LSG hat zu Unrecht den Gerichtsbescheid des SG vom 8.6.2020 sowie den Bescheid der Beklagten vom 22.5.2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31.7.2019 aufgehoben. Der Kläger ist als niedergelassener Privatarzt grundsätzlich verpflichtet, an dem in Hessen neu eingeführten Organisationsmodell eines einheitlichen ÄBD teilzunehmen und sich an dessen Kosten zu beteiligen.
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1. Der Bescheid hat die verpflichtende Kostenbeteiligung des Klägers am ÄBD zu Recht festgestellt.
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a) Die Auslegung des angefochtenen Bescheids durch die Vorinstanzen im Hinblick auf die Verwaltungsaktqualität ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich um einen belastenden Verwaltungsakt. Bei der Auslegung von Verfügungssätzen iS des § 31 SGB X ist vom Empfängerhorizont eines verständigen Beteiligten (§ 133 BGB) auszugehen, wobei alle Zusammenhänge zu berücksichtigen sind, die die Behörde erkennbar in ihre Entscheidung einbezogen hat; maßgebend ist der objektive Sinngehalt der Erklärung (vgl BSG Urteil vom 12.12.2001 B 6 KA 3/01 R BSGE 89, 90, 99 = SozR 32500 § 82 Nr 3 S 12 f; BSG Urteil vom 3.4.2014 B 2 U 25/12 R BSGE 115, 256 = SozR 42700 § 136 Nr 6, RdNr 15 mwN). Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) befreite die Beklagte den Kläger mit insoweit bestandskräftigem Bescheid vom 22.5.2019 von der Teilnahmepflicht am ÄBD für die Zeit ab 1.7.2019 unter gleichzeitiger Feststellung der Kostenbeteiligungspflicht. Die Einschätzung der Vorinstanzen, dass es sich hierbei ebenfalls um eine individuelle rechtsverbindliche Regelung handelt, ist nicht zu beanstanden. Schon der Ausgangsbescheid war mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, die sich naturgemäß nur auf die Kostenbeteiligungspflicht beziehen konnte, weil die beantragte Befreiung des Klägers von der Teilnahmepflicht zu seinen Gunsten uneingeschränkt gewährt worden war. Aus Sicht eines verständigen Bescheidempfängers lag damit nicht lediglich ein unverbindlicher Hinweis auf die Rechtslage vor.
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b) Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 22.5.2019 ist nicht bereits nichtig, weil er vor dem 1.6.2019, zu einem Zeitpunkt erlassen wurde, als der Beklagten noch keine Befugnisse gemäß § 23 Nr 2, § 24 Satz 1 Hessisches Heilberufsgesetz iVm den untergesetzlichen Satzungsvorschriften übertragen worden waren. Erst eine absolute sachliche Unzuständigkeit der erlassenden Behörde ohne jeden sachlichen Bezug zum Aufgabengebiet führt als besonders schwerwiegender Fehler iS des § 40 Abs 1 SGB X zur Nichtigkeit eines Bescheids (vgl Roos/Blüggel in Schütze, SGB X, 9. Aufl 2020, § 40 RdNr 10 unter Hinweis auf BSG Urteil vom 14.12.1965 2 RU 113/63 BSGE 24, 162 = SozR Nr 108 zu § 54 SGG; BSG Urteil vom 9.6.1999 B 6 KA 76/97 R SozR 35520 § 44 Nr 1). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden, da die angefochtene Entscheidung einen sachlichen Bezug zum Aufgabenbereich der Beklagten im Bereich des ärztlichen Notdienstes hat. Jedenfalls aber war die Verpflichtung zur Teilnahme und Kostenbeteiligung am ÄBD der Beklagten nach den landesrechtlichen Vorschriften zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids vom 31.7.2019 begründet worden.
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2. Trotz Befreiung von der verpflichtenden Teilnahme bleibt die gesetzliche Kostenbeteiligungspflicht am ÄBD der Beklagten nach § 23 Nr 2 Hessisches Heilberufsgesetz davon unberührt. Weder das Landesgesetz noch das Satzungsrecht der Beklagten oder der Landesärztekammer sehen einen Kostenbefreiungstatbestand für den Fall vor, dass der niedergelassene Arzt ungeachtet seiner altersbedingten Befreiung von der aktiven Teilnahme am ÄBD seinen Beruf weiterhin in eigener ärztlicher Praxis ausübt.
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Entgegen der Ansicht des LSG besteht eine Pflicht für niedergelassene Privatärzte zur Kostenbeteiligung am ÄBD der Beklagten dem Grunde nach schon nach dem Hessischen Landesrecht gemäß § 23 Nr 2 Hessisches Heilberufsgesetz. Durch den angefochtenen Bescheid ist diese landesgesetzliche Pflicht zur Kostenbeteiligung auf die Person des Klägers individualisiert worden. Dies wiederum setzt voraus, dass in eigener Praxis tätige Privatärzte rechtmäßig zur Teilnahme am ÄBD dem Grunde nach verpflichtet sind. Dagegen bestehen keine durchgreifenden revisionsrechtlichen Einwände. Rechtsgrundlage hierfür sind § 23 Nr 2, § 24 Hessisches Heilberufsgesetz, § 26 Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Hessen in der seit 1.6.2019 geltenden Fassung vom 26.3.2019 (BO HÄBL 6/2019, 396) iVm den Vorschriften der BDO, die der Prüfung durch den Senat obliegen.
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§ 23 Nr 2 Hessisches Heilberufsgesetz normiert für die gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Hessisches Heilberufsgesetz der Landesärztekammer Hessen angehörigen Ärztinnen und Ärzte, die in Hessen ihren Beruf ausüben und in eigener Praxis tätig sind, die Pflicht, am ÄBD der Beklagten teilzunehmen und sich an dessen Kosten zu beteiligen. § 24 Satz 1 Hessisches Heilberufsgesetz sieht vor, dass die BO das Nähere zu § 23 Hessisches Heilberufsgesetz regelt. § 24 Satz 2 Hessisches Heilberufsgesetz enthält umzusetzende Vorgaben für den räumlichen Geltungsbereich der Teilnahmeverpflichtung und die Voraussetzungen für eine Befreiung von dieser Verpflichtung. Gemäß § 26 Abs 2 Satz 1 BO ist für die Einrichtung und Durchführung des ÄBD im Einzelnen für alle nach § 23 Hessisches Heilberufsgesetz verpflichteten Berufsangehörigen die BDO der Beklagten maßgebend in der von der Vertreterversammlung am 25.5.2013 beschlossenen Fassung, in Kraft getreten am 1.10.2013, zuletzt geändert durch Beschluss der Vertreterversammlung vom 27.10.2018 (HÄBL 4/2018, 271 und HÄBL 1/2019, 74). Zwar ist die BDO allein von der Beklagten erlassen worden; über § 23 Nr 2, § 24 Hessisches Heilberufsgesetz iVm § 26 Abs 2 Satz 1 BO ist dieses Regelwerk der Beklagten aber durch Beschluss der Delegiertenversammlung der Landesärztekammer auf Privatärzte für anwendbar ("maßgebend") erklärt worden. Durch die Verweisung hat sich die Landesärztekammer das Satzungsrecht der Beklagten (BDO) insoweit zu eigen gemacht und in ihr eigenes Satzungsrecht (BO) aufgenommen. Nach § 3 Abs 3 Satz 1 BDO nehmen am ÄBD der Beklagten grundsätzlich die privat niedergelassenen Ärzte (Privatärzte) am Ort ihres Praxissitzes entsprechend ihrer Verpflichtung aus dem Hessischen Heilberufsgesetz teil und tragen die Kosten des ÄBD anteilig (§ 8 BDO).
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Bei § 23 Nr 2, § 24 Hessisches Heilberufsgesetz, § 26 BO iVm der BDO der Beklagten handelt es sich um nicht revisibles Landesrecht (§ 162 SGG; vgl nur BSG Urteil vom 12.12.2018 B 6 KA 50/17 R BSGE 127, 109 = SozR 42500 § 95 Nr 35, RdNr 28 mwN). Dem Senat obliegt neben der Fragestellung, ob bereits vertragsarztrechtliche Vorschriften eine verpflichtende Teilnahme und Kostenbeteiligung des Klägers am ÄBD der Beklagten erlauben, die Prüfung, ob das Landesrecht in der Auslegung des Berufungsgerichts höherrangigem Bundes oder Verfassungsrecht entgegensteht.
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3. Niedergelassene Privatärzte sind nicht schon auf der Grundlage von vertragsarztrechtlichen Bestimmungen zur Teilnahme und Kostenbeteiligung am ÄBD der Beklagten verpflichtet (dazu a). Hinsichtlich des Regelungsgegenstandes der § 23 Nr 2, § 24 Hessisches Heilberufsgesetz liegt entgegen der Ansicht des LSG nach der Kompetenzordnung des GG keine Sperrwirkung durch die Gesetzgebung des Bundes vor, die eine Regelung durch Landesrecht ausschließt (dazu b). § 23 Nr 2, § 24 Hessisches Heilberufsgesetz sind ausreichende landesgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen für die Einbeziehung von niedergelassenen Privatärzten in den ÄBD der Beklagten. Weder die Berufsausübungsfreiheit (Art 12 Abs 1 Satz 2 GG) der Ärzte oder der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art 3 Abs 1 GG) noch der Gesetzesvorbehalt oder das Demokratieprinzip (Art 20 Abs 2 und 3 GG) stehen einer verpflichtenden Heranziehung und Mitfinanzierung des einheitlich organisierten ÄBD des Landes entgegen (dazu c). Der Kläger ist ungeachtet seiner Befreiung von der aktiven Teilnahme am ÄBD weiterhin zur Mitfinanzierung des ÄBD dem Grunde nach verpflichtet (dazu d).
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a) Eine Befugnis der Beklagten zur Regelung einer verpflichtenden Teilnahme und Kostenbeteiligung von Privatärzten am ÄBD der Beklagten ergibt sich nicht bereits aus den Vorschriften des Vertragsarztrechts. Die Beklagte ist weder auf der Grundlage des bundesrechtlichen Sicherstellungsauftrags (dazu aa) noch allein über ihr Satzungsrecht (dazu bb) zur Erstreckung der Teilnahme- und Kostenbeteiligungspflicht am ÄBD auf Privatärzte berechtigt.
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aa) Anknüpfungspunkt für die grundsätzliche Verpflichtung eines jeden Vertragsarztes zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst ist nicht die Satzungsgewalt der KÄV, sondern der Zulassungsstatus des Arztes, der nach der Rechtsprechung des Senats eine höchstpersönliche Rechtsposition des Vertragsarztes und auch des MVZ begründet (vgl BSG Urteil vom 12.12.2018 B 6 KA 50/17 R BSGE 127, 109 = SozR 42500 § 95 Nr 35, RdNr 29 mwN; BSG Beschluss vom 4.5.2022 B 6 KA 27/21 B juris RdNr 11 mwN). Mit dem Zulassungsstatus ist die Berechtigung und Verpflichtung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung (§ 95 Abs 3 SGB V) sowie die Teilnahme an der Honorarverteilung (vgl § 87b Abs 1 SGB V) notwendig verbunden (vgl BSG Urteil vom 12.12.2018 B 6 KA 50/17 R BSGE 127, 109 = SozR 42500 § 95 Nr 35, RdNr 29). Die Regelung des § 75 Abs 1b Satz 1 SGB V (eingeführt durch das Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung GKVVersorgungsstärkungsgesetz vom 16.7.2015, BGBl I 1211), wonach die den KÄVen obliegende Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung auch die Versorgung zu den sprechstundenfreien Zeiten (Notdienst) erfasst, stellt nach der Rechtsprechung des Senats eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Ermächtigungsgrundlage für Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung von Vertragsärzten dar, die mit deren Verpflichtung zur Teilnahme am ärztlichen Notdienst einhergehen (vgl BSG Urteil vom 12.12.2018 B 6 KA 50/17 R BSGE 127, 109 = SozR 42500 § 95 Nr 35, RdNr 31). Mit der Heranziehung zum Notdienst werden den Vertragsärzten keine neuen, im Gesetz nicht vorgesehenen Berufspflichten auferlegt, vielmehr wird lediglich eine der vertragsärztlichen Tätigkeit von vornherein immanente Einschränkung der Berufsfreiheit näher konkretisiert (vgl BSG Urteil vom 12.10.1994 6 RKa 29/93 juris RdNr 10).
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Anders als die zugelassenen und in eigener Praxis niedergelassenen Vertragsärzte sind Privatärzte nicht aufgrund dieser Vorschriften zur Teilnahme am ÄBD der Beklagten verpflichtet. Mit dem der Beklagten obliegenden Auftrag zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung auch zu den sprechstundenfreien Zeiten können die verpflichtende Heranziehung von Privatärzten zum ÄBD sowie eine damit einhergehende Kostenbeteiligung nicht gerechtfertigt werden.
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Nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende zugelassene Krankenhäuser und Ärzte, die aufgrund einer Kooperationsvereinbarung mit der KÄV in den Notdienst einbezogen sind, sind gemäß § 75 Abs 1b Satz 3 SGB V (in der hier noch maßgeblichen Fassung des GKV-Versorgungsstärkungsgesetzes, im Folgenden: aF; jetzt: § 75 Abs 1b Satz 5 SGB V) zur Leistungserbringung im Rahmen des Notdienstes berechtigt und nehmen zu diesem Zweck an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Der bundesrechtliche Sicherstellungsauftrag begründet aber keine Verpflichtung zur Teilnahme von Privatärzten am ÄBD der Beklagten. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch dem Sinn und Zweck der Regelung. Nach der Gesetzesbegründung zu § 75 Abs 1b SGB V (Gesetzentwurf der Bundesregierung zum GKV-Versorgungsstärkungsgesetz BTDrucks 641/14 vom 29.12.2014 Nr 29 zu § 75, S 105 f) stellt § 75 Abs 1b Satz 3 SGB V aF für Nichtvertragsärzte, die an dem von der KÄV organisierten Notdienst freiwillig teilnehmen, klar, dass sie für diesen Zweck zur Leistungserbringung im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung "berechtigt" sind. Eine Rechtsgrundlage für eine verpflichtende Heranziehung von Privatärzten am ÄBD der Beklagten ergibt sich daraus aber nicht. Der Senat hat daher auch eine verpflichtende Teilnahme von ermächtigten Krankenhausärzten am ärztlichen Notdienst auf der Grundlage einer allein von einer KÄV erlassenen BDO verneint (vgl BSG Urteil vom 12.12.2018 B 6 KA 50/17 R BSGE 127, 109 = SozR 42500 § 95 Nr 35, RdNr 33 ff).
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bb) Die Beklagte wäre ohne landesgesetzliche Ermächtigungsgrundlage auch nicht berechtigt, den Kreis der Ärzte, die zur Teilnahme und Kostenbeteiligung am ÄBD verpflichtet sind, allein über ihr Satzungsrecht auf Privatärzte zu erweitern. Zwar werden in der Rechtsprechung des BSG keine hohen Anforderungen an die gesetzlichen Grundlagen für den Erlass einer BDO in der Form einer Satzung gestellt, soweit sie den Bereitschaftsdienst von Vertragsärzten zum Gegenstand haben. Diese haben sich bereits mit der Zulassung freiwilligen Einschränkungen ihrer ärztlichen Berufsausübung unterworfen. Vor diesem Hintergrund sind die bundesgesetzlichen Vorschriften zum Sicherstellungsauftrag, der auch die Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes umfasst, als ausreichend angesehen worden (vgl BSG Urteil vom 11.12.2013 B 6 KA 39/12 R SozR 42500 § 75 Nr 14 RdNr 21 mwN). Mit der allein auf Satzungsrecht gestützten Einbeziehung von Privatärzten in den Bereitschaftsdienst würde die Beklagte aber den Rahmen zulässiger Ausgestaltung ihrer Satzungsautonomie überschreiten und sich in Widerspruch zu § 95 Abs 1 Satz 1 und Abs 3 Satz 1 und 2 SGB V setzen, der die Pflicht zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung den zugelassenen Ärzten und MVZ, nicht jedoch den Privatärzten überträgt (vgl BSG Urteil vom 11.12.2013 B 6 KA 39/12 R SozR 42500 § 75 Nr 14 RdNr 21 mwN zu den im MVZ angestellten Ärzten; vgl auch bereits BSG Urteil vom 12.5.1993 6 RKa 33/92 SozR 32500 § 81 Nr 5 S 13 juris RdNr 13). Selbst wenn die Erstreckung von Satzungsbestimmungen einer Körperschaft über den Kreis ihrer Mitglieder hinaus nicht generell ausgeschlossen ist, sind Ausnahmen jedoch auf eng begrenzte Randbereiche zu beschränken. Intensivere Eingriffe in die Rechte von Externen (sog Außenseitern) bedürfen einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigung und Vorprägung (vgl BSG Urteil vom 11.12.2013 B 6 KA 39/12 R SozR 42500 § 75 Nr 14 RdNr 22 mwN).
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b) Als zutreffende Rechtsgrundlage für die verpflichtende Teilnahme und Kostenbeteiligung am ÄBD der Beklagten erweisen sich aber die landesgesetzlichen Regelungen der § 23 Nr 2, § 24 Hessisches Heilberufsgesetz iVm § 26 BO der Ärztekammer iVm den konkretisierenden Vorschriften der BDO der Beklagten. § 23 Nr 2, § 24 Hessisches Heilberufsgesetz sind entgegen der Auffassung des LSG von der Gesetzgebungskompetenz des Landes gedeckt. Insbesondere liegt hinsichtlich des Regelungsbereichs dieser Normen keine Sperrwirkung durch die Gesetzgebung des Bundes zum Vertragsarztrecht vor. Eine solche ergibt sich weder aus § 75 Abs 1b SGB V (dazu aa) noch aus Art 4 § 1 Abs 2 GKAR (dazu bb).
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aa) Die Kompetenzzuweisung an den Bund zur Regelung der öffentlich-rechtlichen Pflichten der Vertragsärzte im Bereich des ärztlichen Notdienstes verdrängt nicht die Gesetzgebungszuständigkeit des Landes für Regelungen der Berufsausübung für niedergelassene Nichtvertragsärzte (zutreffend so auch Rink, Die Pflicht zur Teilnahme am ärztlichen Bereitschaftsdienst, 2020, S 82 f). Grundsätzlich liegt das ärztliche Berufsrecht abgesehen von der Zulassung zu den ärztlichen und anderen Heilberufen (Art 74 Abs 1 Nr 19 GG) und dem Recht der Vertragsärzte (Art 74 Abs 1 Nr 12 GG) sowie berufsbezogenen Strafvorschriften (Art 74 Abs 1 Nr 1 GG) in der ausschließlichen Kompetenz der Länder (Art 70, 30 GG). Mit Rücksicht darauf regeln Bundesgesetze, die auf die Kompetenztitel von Art 74 Abs 1 Nr 1, 12 oder 19 GG gestützt sind, das Berufsrecht nicht abschließend (vgl BVerfG Urteil vom 27.10.1998 1 BvR 2306/96, 1 BvR 2314/96, 1 BvR 1108/97, 1 BvR 1109/97, 1 BvR 1110/97 BVerfGE 98, 265, 303). Aus der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für die Sozialversicherung nach Art 74 Abs 1 Nr 12 GG ist eine umfassende Zuständigkeit für das Vertragsarztrecht abzuleiten (vgl BVerfG Urteil vom 27.10.1998 1 BvR 2306/96 ua BVerfGE 98, 265, 303; BVerfG Beschluss vom 17.6.1999 1 BvR 2507/97 SozR 32500 § 73 Nr 3 S 16, juris RdNr 21; BSG Urteil vom 9.4.2008 B 6 KA 40/07 R BSGE 100, 154 = SozR 42500 § 87 Nr 16, RdNr 27 mwN; BVerwG Urteil vom 9.6.1982 3 C 21.81 BVerwGE 65, 362, 365, juris RdNr 25).
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(1) Nach der Senatsrechtsprechung kommt dem Bundesgesetzgeber gemäß Art 74 Abs 1 Nr 12 GG die Gesetzgebungskompetenz für die vertragsärztliche Versorgung mit einem ausreichenden Not und Bereitschaftsdienst zu (vgl BSG Urteil vom 28.10.1992 6 RKa 2/92 SozR 32500 § 75 Nr 2 S 4, juris RdNr 16; BSG Beschluss vom 5.5.2021 B 6 SF 1/20 R juris RdNr 39; vgl auch BVerwG Urteil vom 9.6.1982 3 C 21.81 BVerwGE 65, 362, 365, juris RdNr 25). Die Entscheidung des Bundesgesetzgebers für die Erstreckung der Sicherstellungspflicht auch auf den Notdienst (vgl § 75 Abs 1b Satz 1 SGB V) und die Einbeziehung nicht zugelassener Ärzte in die Notfallversorgung (vgl § 75 Abs 1b Satz 3 SGB V aF, § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V) beruht auf dem Kompetenztitel des Art 74 Abs 1 Nr 12 GG (vgl BSG Beschluss vom 5.5.2021 B 6 SF 1/20 R juris RdNr 39 unter Hinweis auf BSG Urteil vom 19.8.1992 6 RKa 6/91 BSGE 71, 117 = SozR 32500 § 120 Nr 2 und vom 28.10.1992 6 RKa 2/92 SozR 32500 § 75 Nr 2).
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(2) Nicht einschlägig als Kompetenznorm ist vorliegend Art 74 Abs 1 Nr 19 GG. Diese verleiht dem Bund nur die Kompetenz, die Zulassung zu ärztlichen Heilberufen gesetzlich festzulegen (vgl BVerfG Urteil vom 27.10.1998 1 BvR 2306/96 ua BVerfGE 98, 265, 305). Die berufsrechtliche Pflicht aller niedergelassenen Ärzte zur Teilnahme am ärztlichen Notdienst (vgl hierzu BSG Urteil vom 28.9.2005 B 6 KA 73/04 R SozR 42500 § 75 Nr 3 RdNr 20 mwN; BVerwG Beschluss vom 18.12.2013 3 B 35.13 Buchholz 418.00 Ärzte Nr 114, juris RdNr 3 mwN) ist dagegen dem Bereich der ärztlichen Berufsausübung zuzuordnen (vgl BVerwG Urteil vom 12.12.1972 I C 30.69 BVerwGE 41, 261, 269, 270, juris RdNr 36) und schon deshalb nicht von dem Kompetenztitel des Art 74 Abs 1 Nr 19 GG erfasst. Entsprechendes gilt für die Verpflichtung zur Kostenbeteiligung am ärztlichen Notdienst.
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(3) Eine vom LSG angenommene Sperrwirkung für eine landesgesetzliche Regelung iS von Art 72 Abs 1 GG folgt nicht aus der gesetzgeberischen Gesamtkonzeption des ärztlichen Notdienstes. Der Vollzug einer verpflichtenden Einbeziehung von Privatärzten in den ÄBD der Beklagten auf der Grundlage der § 23 Nr 2, § 24 Hessisches Heilberufsgesetz iVm § 26 BO und der BDO beeinträchtigt nicht die Durchsetzung des Bundesrechts.
30
Nach der Systematik des GG wird der Kompetenzbereich der Länder grundsätzlich durch die Reichweite der Bundeskompetenzen bestimmt. Aus der in Art 30 und Art 70 Abs 1 GG verwendeten Regelungstechnik ergibt sich keine Zuständigkeitsvermutung zugunsten der Länder. Eine Sperrwirkung für eine Regelung der Länder iS von Art 72 Abs 1 GG setzt voraus, dass die bundes- und landesgesetzlichen Regelungen denselben Gegenstand betreffen (vgl BVerfG Beschluss vom 14.1.2015 1 BvR 931/12 BVerfGE 138, 261, 280 RdNr 44; BVerfG Beschluss vom 25.3.2021 2 BvF 1/20 ua BVerfGE 157, 223, 256 f RdNr 88, RdNr 92 "Identität der Regelungsmaterie" mwN). Ein deutliches Anzeichen dafür, dass eine landesrechtliche Bestimmung einen Bereich betrifft, den der Bundesgesetzgeber geregelt hat, liegt vor, wenn ihr Vollzug die Durchsetzung des Bundesrechts beeinträchtigt und dieses nicht mehr zumindest nicht mehr vollständig oder nur verändert angewandt und sein Regelungsziel lediglich modifiziert verwirklicht werden kann (vgl BVerfG Beschluss vom 29.3.2000 2 BvL 3/96 BVerfGE 102, 99, 115; BVerfG Beschluss vom 25.3.2021 2 BvF 1/20 ua BVerfGE 157, 223, 257 RdNr 90).
31
Die Reichweite der Sperrwirkung ist jeweils für die konkrete Regelung und den konkreten Sachbereich zu bestimmen. Hierfür bedarf es in der Regel einer Gesamtwürdigung des betreffenden Normenkomplexes, also der gesetzgeberischen Gesamtkonzeption. In diesem Zusammenhang sind nicht nur der Wortlaut des Bundesgesetzes selbst zu würdigen, sondern auch der dahinterstehende Regelungszweck, die Gesetzgebungsgeschichte und die Gesetzesmaterialien (vgl BVerfG Urteil vom 27.10.1998 1 BvR 2306/96 ua BVerfGE 98, 265, 305; BVerfG Beschluss vom 14.1.2015 1 BvR 931/12 BVerfGE 138, 261, 280 RdNr 43 ff; BVerfG Beschluss vom 25.3.2021 2 BvF 1/20 ua BVerfGE 157, 223, 257 RdNr 91, 92 mwN).
32
(4) Nach diesen Maßgaben und unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Gesamtkonzeption des ÄBD entfaltet § 75 Abs 1b SGB V keine Sperrwirkung in Bezug auf landesrechtliche Vorschriften zur verpflichtenden Heranziehung und Kostenbeteiligung von Privatärzten am ÄBD der Beklagten. Weder nach dem Wortlaut der vorgenannten Regelungen noch der Gesetzgebungsgeschichte noch Sinn und Zweck ist eine landesrechtliche Organisation des ÄBD unter verpflichtender Teilnahme und Kostenbeteiligung von Privatärzten ausgeschlossen. Bereits zu der Vorgängervorschrift des § 75 Abs 1b SGB V, die lautete: "Die Sicherstellung umfasst auch einen ausreichenden Notdienst" (§ 75 Abs 1 Satz 2 SGB V idF des Gesetzes zur Strukturreform im Gesundheitswesen Gesundheits-Reformgesetz vom 20.12.1988, BGBl I 2477) ging die Rechtsprechung nicht davon aus, dass die kassenarztrechtlichen (jetzt vertragsarztrechtlichen) Bestimmungen die berufsrechtlichen Bestimmungen über Verpflichtungen der in eigener Praxis tätigen Ärzte zur Teilnahme am ärztlichen Notdienst verdrängten. Beide gesetzlichen Verpflichtungen betreffen in sachlicher Hinsicht keine identische Regelungsmaterie. Zwar handelt es sich bei dem ärztlichen Notdienst um denselben Regelungsgegenstand. Er erfasst und verpflichtet aber zwei Personenkreise, die eine unterschiedliche normative Zuordnung haben. Dadurch kommt es zu Überschneidungen zwischen dem Sicherstellungsauftrag der KÄV und der berufsrechtlichen Verpflichtung aller niedergelassener Ärzte. Obwohl der frühere Wortlaut anders als § 75 Abs 1 Satz 2 SGB V idF ab 1.7.1997 (des Zweiten Gesetzes zur Neuordnung von Selbstverwaltung und Eigenverantwortung in der gesetzlichen Krankenversicherung 2. GKV-Neuordnungsgesetz vom 23.6.1997, BGBl I 1520) noch nicht die Klarstellung enthielt, dass sich der Sicherstellungsauftrag auf die "vertragsärztliche Versorgung zu den sprechstundenfreien Zeiten (Notdienst)" bezieht, wurde in der Rechtsprechung keine Sperrwirkung durch vertragsarztrechtliche Vorschriften im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung angenommen (vgl BSG Urteil vom 28.10.1992 6 RKa 2/92 SozR 32500 § 75 Nr 2 S 4, juris RdNr 16; BSG Urteil vom 12.10.1994 6 RKa 29/93 juris RdNr 11 unter Hinweis auf BVerwGE 65, 362, 365).
33
(5) Entsprechendes gilt für § 75 Abs 1b SGB V aF. Nach seinem Wortlaut sowie Sinn und Zweck stellt § 75 Abs 1b Satz 1 iVm Satz 3 (jetzt Satz 5) SGB V aF lediglich sicher, dass Privatärzte, die aufgrund einer Kooperationsvereinbarung mit der KÄV in den Notdienst einbezogen sind, in diesem Rahmen zur Leistungserbringung "berechtigt" sind und an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen. Nach der Gesetzesbegründung zu § 75 Abs 1b SGB V aF (vgl Gesetzentwurf der Bundesregierung zum GKV-Versorgungsstärkungsgesetz BTDrucks 641/14 vom 29.12.2014, Nr 29 zu § 75, S 105 f) behalten die KÄVen den Sicherstellungsauftrag für den vertragsärztlichen Notdienst und werden zur Kooperation mit den nach § 108 SGG zugelassenen Krankenhäusern verpflichtet. Die Kooperationsverpflichtung soll dazu führen, dass vorhandene Doppelstrukturen abgebaut werden. Ergänzend wird nach der Gesetzesbegründung durch § 75 Abs 1b Satz 3 (jetzt Satz 5) SGB V aF für Krankenhäuser sowie Nichtvertragsärzte, die an dem von der KÄV organisierten Notdienst freiwillig teilnehmen, sichergestellt, dass sie für diesen Zweck zur Leistungserbringung im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung berechtigt sind. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats, wonach die Notfallbehandlung von Versicherten durch Nichtvertragsärzte der vertragsärztlichen Versorgung zuzurechnen ist (vgl BSG Urteil vom 19.8.1992 6 RKa 6/91 BSGE 71, 117, 118 f = SozR 32500 § 120 Nr 2 S 12 f, juris RdNr 14 ff; BSG Urteil vom 3.4.2019 B 6 KA 67/17 R SozR 42500 § 75 Nr 21 RdNr 16 mwN; BSG Urteil vom 11.9.2019 B 6 KA 6/18 R SozR 42500 § 76 Nr 5 RdNr 17). Die Regelung in § 75 Abs 1b Satz 3 (jetzt Satz 5) SGB V aF bewirkt jedoch kein Verbot und auch keine Einschränkung hinsichtlich der Normierung sonstiger Organisationsformen des ÄBD unter Beteiligung des Landesgesetzgebers, weder durch eine positive Regelung noch einen absichtsvollen Regelungsverzicht des Bundesgesetzgebers im Sinne des aufgezeigten Maßstabs (vgl BVerfG Urteil vom 27.10.1998 1 BvR 2306/96 ua BVerfGE 98, 265, 300; BVerfG Beschluss vom 14.1.2015 1 BvR 931/12 BVerfGE 138, 261, 280 RdNr 43 mwN).
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bb) Hinsichtlich des Regelungsbereichs der § 23 Nr 2, § 24 Hessisches Heilberufsgesetz liegt entgegen der Ansicht des LSG auch keine Sperrwirkung für eine landesgesetzliche Regelung durch Art 4 § 1 Abs 2 Satz 1 GKAR vor. Danach treten mit dem Tag nach der Verkündung des GKAR die bisherigen bundes und landesrechtlichen Vorschriften über das Kassenarztrecht außer Kraft, soweit in den folgenden Vorschriften nichts Abweichendes bestimmt ist. Landesrechtliche Regelungen über die Altersversorgung der Kassenärzte bleiben unberührt. Der Senat hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass der Bundesgesetzgeber die Verteilung der von den Krankenkassen zu entrichtenden Gesamtvergütungen in § 85 Abs 4 SGB V (in der bis 31.12.2008 geltenden Fassung; jetzt: § 87b Abs 1 Satz 1 SGB V) abschließend und in einer der ergänzenden Gesetzgebung durch die Länder nicht zugänglichen Weise auf der Grundlage des Kompetenztitels des Art 74 Abs 1 Nr 12 GG ("Sozialversicherung") umfassend geregelt hat (vgl BSG Urteil vom 16.7.2008 B 6 KA 38/07 R BSGE 101, 106 = SozR 42500 § 85 Nr 43, RdNr 35). Danach bleibt grundsätzlich für abweichende landesgesetzliche Regelungen zur Honorarverteilung kein Raum. Davon ist jedoch durch das GKAR von 1955 eine Ausnahme für diejenigen landesrechtlichen Versorgungssysteme zugunsten alter Kassenärzte gemacht worden, die bei Inkrafttreten des GKAR bereits bestanden, was die Erweiterte Honorarverteilung in Hessen betrifft (vgl BSG Urteil vom 16.7.2008 B 6 KA 38/07 R BSGE 101, 106 = SozR 42500 § 85 Nr 43, RdNr 35). Von der bezüglich der Verteilung der Gesamtvergütung vom Senat angenommenen Sperrwirkung wird jedoch die Sicherstellung und Finanzierung des ärztlichen Notdienstes durch die Beklagte nicht erfasst. Die Verteilung der Gesamtvergütung ist durch diesen Regelungsbereich nicht betroffen.
35
c) § 23 Nr 2, § 24 Hessisches Heilberufsgesetz iVm § 26 BO iVm der BDO sind ausreichende Ermächtigungsgrundlagen im Sinne des Gesetzesvorbehalts (Art 20 Abs 3 GG) für die Einbeziehung niedergelassener Privatärzte in den ÄBD der Beklagten dem Grunde nach (dazu aa). Die Verweisung auf das Satzungsrecht der Beklagten ist rechtswirksam (dazu bb) und widerspricht nicht dem Demokratieprinzip (dazu cc). Weder die Berufsausübungsfreiheit der niedergelassenen Privatärzte noch der Gleichbehandlungsgrundsatz sind verletzt (dazu dd).
36
aa) § 23 Nr 2, § 24 Hessisches Heilberufsgesetz genügen hinsichtlich der Einbeziehung niedergelassener Privatärzte in den ÄBD der Beklagten verfassungsrechtlichen Anforderungen, wonach sog statusbildende Normen in den Grundzügen durch ein förmliches Gesetz festgelegt werden müssen (vgl BVerfG Beschluss vom 9.5.1972 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64 BVerfGE 33, 125, 163 Facharztbeschluss).
37
(1) Die verpflichtende Teilnahme und Kostenbeteiligung von Privatärzten am ÄBD der Beklagten stellen Beschränkungen der ärztlichen Berufsausübung iS des Art 12 Abs 1 Satz 2 GG dar. Anders als die Beitragspflicht von Mitgliedern zu berufsständischen Versorgungswerken, die unter den Schutzbereich des Art 2 Abs 1 GG fällt (vgl hierzu BVerfG Beschluss vom 25.2.1960 1 BvR 239/52 BVerfGE 10, 354, 362 ff, juris RdNr 38 f; BVerfG Kammerbeschluss vom 4.4.1989 1 BvR 685/88 juris RdNr 4), knüpft die Kostenbeteiligung hier nicht an die Kammermitgliedschaft, sondern unmittelbar an die berufsrechtliche Verpflichtung zur Teilnahme am Notdienst als eine Regelung der Berufsausübung an (vgl auch BVerwG Urteil vom 30.1.1996 1 C 9.93 Buchholz 430.2 Kammerzugehörigkeit Nr 7, juris RdNr 21). Zudem hat das BVerfG die Berufsfreiheit dann als berührt gesehen, wenn sich die Maßnahmen zwar nicht auf die Berufstätigkeit selbst beziehen, aber die Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändern und infolge ihrer Gestaltung in einem so engen Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs stehen, dass sie objektiv eine berufsregelnde Tendenz haben; eine solch enge Verbindung kann zwischen einer beruflichen Tätigkeit und der Erhebung von Steuern oder Abgaben vorhanden sein (vgl BVerfG Beschluss vom 13.7.2002 1 BvR 1298/94 ua BVerfGE 111, 191, 213).
38
Der Senat kann offenlassen, ob auch mit der den Privatärzten obliegenden Kostenbeteiligungspflicht sog statusbildende Normen iS des Art 12 Abs 1 Satz 2 GG vorliegen (verneinend allerdings für Vergütungsregelungen für während des Notdienstes erbrachte Leistungen von Privatärzten vgl BVerwG Beschluss vom 3.8.1984 3 B 63.83 Buchholz 418.00 Ärzte Nr 63). Hier wurde die Kostenbeteiligungspflicht jedenfalls in ihren Grundzügen durch ein förmliches Gesetz festgelegt, aus welchem sich Umfang und Grenzen des Eingriffs hinreichend deutlich erkennen lassen (vgl BSG Urteil vom 18.3.1998 B 6 KA 23/97 R BSGE 82, 55, 59 f = SozR 32500 § 135 Nr 9 S 42, juris RdNr 21 mwN).
39
(2) Der Teilnehmerkreis ist hinreichend konkret bestimmt. Nach den bindenden Feststellungen des LSG regelt zunächst § 2 Abs 1 Nr 1 Hessisches Heilberufsgesetz, dass den Kammern als Berufsangehörige alle Ärztinnen und Ärzte, die in Hessen ihren Beruf ausüben, angehören. Soweit diese in eigener Praxis tätig sind, haben sie gemäß § 23 Nr 2 Hessisches Heilberufsgesetz am ÄBD der Beklagten teilzunehmen und sich an den Kosten des ÄBD der Beklagten zu beteiligen. Insofern ist es nicht zu beanstanden, wenn der Landesgesetzgeber von seinem gesetzgeberischen Ermessen dahingehend Gebrauch gemacht hat, dass sich alle niedergelassenen Ärzte (unter Einbeziehung der Privatärzte) am ÄBD der Beklagten beteiligen müssen (vgl BVerwG Urteil vom 9.6.1982 3 C 21.81 BVerwGE 65, 362, 364, juris RdNr 23).
40
(3) Soweit der Landesgesetzgeber gemäß § 24 Satz 2 Hessisches Heilberufsgesetz vorgibt, dass die BO eine Teilnahmeverpflichtung nur für einen bestimmten regionalen Bereich vorzusehen hat, ist auch der räumliche Umfang der Teilnahme und Kostenbeteiligungspflicht von Nichtvertragsärzten in den Grundzügen ausreichend festgelegt. Nach § 24 Satz 1 Hessisches Heilberufsgesetz iVm § 26 Abs 2 Satz 2 BO gilt die Verpflichtung zur Teilnahme von Nichtvertragsärzten am ÄBD für die von der Beklagten festgelegten Bezirke des ÄBD. Insoweit ist es nicht zu beanstanden, dass der Landesärztekammer als Satzungsgeberin ein Ermessensbereich für eigene Ausgestaltung verblieb, den sie durch Verweis auf die bestehenden Organisationsstrukturen des ÄBD der Beklagten ausfüllte.
41
(4) § 23 Nr 2, § 24 Hessisches Heilberufsgesetz enthalten auch hinreichende Vorgaben hinsichtlich der den Privatärzten obliegenden Kostenbeteiligungspflicht am ÄBD der Beklagten dem Grunde nach. § 23 Nr 2 Hessisches Heilberufsgesetz benennt den Zweck und die Art des von niedergelassenen Privatärzten zu tragenden finanziellen Beitrags. Die Norm begrenzt die finanzielle Beteiligung auf Kosten zur Einrichtung und Durchführung des ÄBD der Beklagten. Insoweit ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass § 23 Nr 2, § 24 Hessisches Heilberufsgesetz dem Satzungsgeber im Rahmen der Satzungsautonomie Spielraum belassen, die Grundsätze der Kostenbeitragsbemessung und erhebung von Privatärzten zu konkretisieren.
42
bb) Dem Gesetzesvorbehalt steht auch nicht entgegen, dass die verpflichtende Einbindung der Privatärzte in den ÄBD der Beklagten nach § 23 Nr 2, § 24 Hessisches Heilberufsgesetz über die statische Verweisung im Satzungsrecht des § 26 Abs 2 Satz 1 BO der Landesärztekammer auf das Satzungsrecht der Beklagten erfolgt ist, wodurch die BDO mit der in der BO genannten Fassung für "maßgebend" erklärt worden ist (in der von der Vertreterversammlung am 25.5.2013 beschlossenen Fassung, in Kraft getreten am 1.10.2013, zuletzt geändert am 27.10.2018).
43
(1) Verweisungen sind eine anerkannte gesetzestechnische Methode, mit der eine Rechtsnorm Bezug auf andere Vorschriften nimmt. Der Inhalt der in Bezug genommenen Vorschriften wird dadurch "inkorporiert"; dh der Inhalt wird zum Bestandteil der verweisenden Norm und teilt im Anwendungsbereich dieser Norm deren Geltungskraft (vgl BSG Urteil vom 19.2.2014 B 6 KA 38/12 R BSGE 115, 131 = SozR 42500 § 135 Nr 20, RdNr 29; Clemens, AöR 111, 63, 65). Verfassungsrechtlich unbedenklich ist es, wenn der verweisende Gesetzgeber sich den Inhalt von Rechtsvorschriften des anderen Normgebers in der Fassung zu eigen macht, wie sie bei Erlass seines Gesetzesbeschlusses galt (sog statische Verweisung; vgl BVerfG Beschluss vom 1.3.1978 1 BvR 786/70, 1 BvR 793/70, 1 BvR 168/71 und 1 BvR 95/73 BVerfGE 47, 285, 312; BVerfG Beschluss vom 21.9.2016 2 BvL 1/15 BVerfGE 143, 38, 56 RdNr 43; BVerfG Beschluss vom 11.3.2020 2 BvL 5/17 BVerfGE 153, 310, 342 RdNr 79 mwN; BSG Urteil vom 19.2.2014 B 6 KA 38/12 R BSGE 115, 131 = SozR 42500 § 135 Nr 20, RdNr 30). Verweisungsnormen müssen überdies hinreichend klar erkennen lassen, welche Vorschriften im Einzelnen gelten sollen, und müssen dem Normadressaten durch eine frühere ordnungsgemäße Veröffentlichung zugänglich sein (vgl BVerfG Beschluss vom 1.3.1978 1 BvR 786/70 ua BVerfGE 47, 285, 311; BVerfG Beschluss vom 21.9.2016 2 BvL 1/15 BVerfGE 143, 38, 55 RdNr 42; BVerfG Beschluss vom 11.3.2020 2 BvL 5/17 BVerfGE 153, 310, 342 RdNr 78 mwN).
44
(2) Im Hinblick auf die Teilnahme und Kostenbeteiligungspflicht bestehen keine durchgreifenden Einwände gegen die Rechtswirksamkeit der statischen Verweisung in § 26 Abs 2 Satz 1 BO zur Einrichtung und Durchführung des ÄBD im Einzelnen auf die BDO. Zunächst bestimmt § 24 Satz 1 Hessisches Heilberufsgesetz, dass das Nähere zu § 23 Hessisches Heilberufsgesetz (Teilnahme und Kostenbeteiligungspflicht der Privatärzte) die BO der Landesärztekammer regelt. § 24 Hessisches Heilberufsgesetz enthält selbst eine nicht abschließende Aufzählung von regelungsbedürftigen Punkten durch die BO, wie den zu bestimmenden regionalen Einzugsbereich und Gründe der Teilnahmebefreiung. Zur Kostenbeteiligung nennt § 24 Hessisches Heilberufsgesetz zwar keine näheren Vorgaben der Umsetzung; der gesetzliche Verweis in § 24 Satz 1 Hessisches Heilberufsgesetz bezieht sich aber auf § 23 Hessisches Heilberufsgesetz insgesamt, mithin auch auf die darin enthaltene Kostenbeteiligungspflicht. Die konkretisierende Vorschrift zum ÄBD enthält § 26 Abs 2 Satz 1 BO mit dem statischen Verweis auf die bestimmte Fassung der Satzung der BDO der Beklagten (beschlossen von der Vertreterversammlung am 25.5.2013, in Kraft getreten am 1.10.2013, zuletzt geändert am 27.10.2018) und erklärt diese für maßgebend. Soweit die Beklagte aufgrund des Verweises in § 26 Abs 2 Satz 1 BO in ihrer BDO auf Privatärzte bezogene Regelungen getroffen hat, wirken diese gegenüber den Privatärzten erst ab dem Zeitpunkt, zu dem sie durch die Verweisung in § 23 Nr 2, § 24 Satz 1 Hessisches Heilberufsgesetz iVm § 26 Abs 2 Satz 1 BO in Kraft gesetzt wurden. Spätere Änderungen der BDO bedürfen einer Anpassung der Verweisung in der BO der Landesärztekammer, um gegenüber den Privatärzten wirksam zu werden. Die Verweisungsnormen in § 24 Satz 1 Hessisches Heilberufsgesetz iVm § 26 Abs 2 Satz 1 BO lassen hinreichend klar erkennen, welche Vorschriften im Einzelnen gelten sollen. Diese Vorschriften sind den Normadressaten auch durch eine frühere ordnungsgemäße Veröffentlichung zugänglich geworden. Die in den Verweisungsnormen in Bezug genommenen Vorschriften der BDO der Beklagten idF des Beschlusses der Vertreterversammlung vom 27.10.2018 wurden ordnungsgemäß im Hessischen Ärzteblatt veröffentlicht, dem amtlichen Publikationsorgan der Landesärztekammer (HÄBL 4/2018, 271 bis 277 und HÄBL 1/2019, 74) und damit vor Inkrafttreten der seit 1.6.2019 geltenden Fassung der Verweisungsnorm des § 26 Abs 2 Satz 2 BO vom 26.3.2019 (HÄBL 6/2019, 396 bis 406).
45
(3) Die Verweisung ist auch nicht zu beanstanden, soweit sie Änderungen in der Zuständigkeit und im Verfahren zwischen den beiden öffentlich-rechtlichen Körperschaften zur Folge hat (vgl allgemein Clemens, AöR 1986, 63, 107, 110 in Abgrenzung zur dynamischen Verweisung; vgl auch Rink, Die Pflicht zur Teilnahme am ärztlichen Bereitschaftsdienst, 2020, S 317, der im hessischen Modell keine unzulässige Delegation von Regelungs und Entscheidungsbefugnissen sieht). Dies betrifft hier die geänderte Zuständigkeit zum Erlass von Verwaltungsakten der Beklagten gegenüber Privatärzten, soweit sie die Einrichtung und Durchführung des ÄBD regeln. Denn hierbei handelt es sich um einfache Änderungen, die die neue Organisation eines einheitlichen Notdienstes im Land zwangsläufig mit sich bringt und die deshalb noch hinreichend auf den Willen des verweisenden Normgebers zurückgeführt werden können.
46
cc) Die Einbeziehung der Privatärzte in die Organisationsstruktur des ÄBD unter das "Dach" einer anderen Selbstverwaltungskörperschaft steht auch nicht im Widerspruch zu den Vorgaben des Demokratiegebots (Art 20 Abs 1 und 2 GG).
47
Das Demokratiegebot ist im Rahmen der beruflichen Selbstverwaltung offen für Formen der Organisation und Ausübung von Staatsgewalt, die vom Erfordernis lückenloser personeller demokratischer Legitimation aller Entscheidungsbefugten abweichen, und erlaubt es, für abgegrenzte Bereiche der Erledigung öffentlicher Aufgaben durch Gesetz besondere Organisationsformen der Selbstverwaltung zu schaffen (vgl Mann in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, 3. Aufl 2008, § 146 Berufliche Selbstverwaltung RdNr 31 ua unter Hinweis auf BVerfG Beschluss vom 13.7.2004 1 BvR 1298/94 ua BVerfGE 111, 191, 215 ff). Verbindliches Handeln mit Entscheidungscharakter ist den Organen von Trägern funktionaler Selbstverwaltung danach nur gestattet, wenn Aufgaben und Handlungsbefugnisse der Organe in einem förmlichen Gesetz ausreichend vorherbestimmt sind und ihre Wahrnehmung der Aufsicht durch personell demokratisch legitimierte Amtswalter unterliegt. Wo der Gesetzgeber Lockerungen vorsieht, müssen zudem die Möglichkeiten parlamentarischer Beobachtung und Kontrolle der Aufgabenwahrnehmung unbeeinträchtigt bleiben (vgl BVerfG Beschluss vom 12.7.2017 1 BvR 2222/12, 1 BvR 1106/13 BVerfGE 146, 164, 210 ff mwN).
48
Demgemäß bestünden nach diesen Maßstäben dann Einwände, wenn keine ausreichende Partizipation der Privatärzte im Gesamtkonzept des einheitlichen ÄBD möglich wäre oder der Gedanke der Satzungsautonomie verfehlt würde, weil im Rahmen einer an sich zulässigen Autonomiegewährung der Normgeber sich seiner Rechtsetzungsbefugnis völlig entäußert und seinen Einfluss auf den Inhalt der von den körperschaftlichen Organen zu erlassenden Normen gänzlich preisgegeben hätte (vgl BVerfG Kammerbeschluss vom 8.3.2002 1 BvR 1974/96 NVwZ 2002, 851, 852, juris RdNr 13 ff; BVerfG Beschluss vom 9.5.1972 1 BvR 518/62 ua BVerfGE 33, 125, 158, 159 Facharztbeschluss).
49
Aus dem vorliegenden Regelungskonzept ergeben sich hinsichtlich der Teilnahme und Kostenbeteiligungspflicht dem Grunde nach keine solchen Einwände (anders zur Beitragsbemessung und festsetzung vgl BSG Urteil vom 25.10.2023 B 6 KA 17/22 R für SozR 4 vorgesehen, RdNr 23 ff). Die Landesärztekammer hat im Hinblick auf die ihr zugehörigen Mitglieder nicht auf jede zukünftige Mitwirkung an der Normsetzung verzichtet. Es liegt auch kein Regelwerk vor, das die eigenen Mitglieder im Wesentlichen der Satzungsgewalt einer anderen Kammer unterwirft und sie von der maßgeblichen Mitwirkung in den Organen der Selbstverwaltung ausschließt. Durch die Verweisung in § 24 Satz 1 Hessisches Heilberufsgesetz iVm § 26 Abs 2 Satz 1 BO auf § 3 Abs 1 Satz 1, § 8 BDO wurde nur der eng begrenzte Bereich der verpflichtenden Teilnahme und Kostenbeteiligung der Privatärzte am organisierten ÄBD einer fremden öffentlich-rechtlichen Körperschaft neu zugewiesen. Die Nichtvertragsärzte werden auch nicht der Satzungsgewalt im Rahmen einer fremden Mitgliedschaft zur Heranziehung von (Mitglieds)Beiträgen unterstellt. Denn Anknüpfungspunkt der verpflichtenden Einbeziehung ist die Tätigkeit des niedergelassenen Arztes in eigener Praxis und die Beteiligung an den Kosten eines einheitlich organisierten ÄBD im Land. Die Landesärztekammer gibt insoweit nicht jeglichen Einfluss auf die Normsetzung aus der Hand. Sie kann über die Änderung ihres Satzungsrechts in § 26 Abs 2 Satz 1 BO auf die künftige Normsetzung der BDO Einfluss nehmen. Privatärzte gemäß § 2 Abs 1 Nr 1 Hessisches Heilberufsgesetz können als Mitglieder der Landesärztekammer über das Organ der Delegiertenversammlung (vgl § 13 Nr 1 Hessisches Heilberufsgesetz) an der Beschlussfassung über Satzungsänderungen (vgl § 17 Abs 1 Satz 3 Hessisches Heilberufsgesetz) mitwirken, somit auch an Anpassungen der Verweisungsnorm in § 26 Abs 2 Satz 1 BO. Die BO selbst sowie deren Änderungen bedürfen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde (§ 17 Abs 2 Hessisches Heilberufsgesetz), die Aufsicht erstreckt sich auf die Einhaltung der gesetzlichen und satzungsrechtlichen Vorschriften (§ 20 Abs 2 Satz 2 Hessisches Heilberufsgesetz). Dem demokratischen Prinzip wird zudem dadurch Rechnung getragen, dass die Privatärzte gemäß § 26 Abs 2 Satz 1 BO iVm § 3 Abs 3, § 5 Abs 1 Satz 1 BDO an der ÄBD-Gemeinschaft teilnehmen, die die Durchführung des ÄBD in ihrem ÄBD-Bezirk nach den Vorgaben der BDO sowie ggf ergänzenden Beschlüssen der ÄBD-Gemeinschaft und Vorgaben der Beklagten organisiert und regelt.
50
dd) Schließlich stehen weder die Berufsfreiheit (Art 12 Abs 1 Satz 2 GG) noch der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art 3 Abs 1 GG) der verpflichtenden Einbeziehung entgegen. Auch insofern sind gegen die Teilnahmepflicht von Nichtvertragsärzten am ärztlichen Notdienst in gefestigter verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken erhoben worden (vgl bereits BVerwG Urteil vom 12.12.1972 I C 30.69 BVerwGE 41, 261, 269, 270, juris RdNr 36 mwN; BVerwG Urteil vom 9.6.1982 3 C 21.81 BVerwGE 65, 362, 363, juris RdNr 21 mwN; BVerwG Beschluss vom 17.9.2009 3 B 67.09 juris RdNr 2; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 22.6.2009 13 A 3775/06 juris RdNr 31; OVG des Saarlandes Urteil vom 29.7.2022 1 A 193/20 juris RdNr 28). Die in der Heranziehung eines niedergelassenen Arztes zum ärztlichen Notdienst liegende Berufsausübungsregelung ist aus vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls geboten. Der Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung ist auch weder übermäßig noch unzumutbar (vgl BVerwG Urteil vom 12.12.1972 I C 30.69 BVerwGE 41, 261, 269, 270, juris RdNr 36; BVerwG Urteil vom 9.6.1982 3 C 21.81 BVerwGE 65, 362, 363, juris RdNr 21). Übergeordnete gesundheitspolitische Gründe rechtfertigen es, die grundsätzliche Pflicht zur Teilnahme am ärztlichen Notdienst auf alle niedergelassene Ärzte zu erstrecken (vgl BVerwG Urteil vom 12.12.1972 I C 30.69 BVerwGE 41, 261, 269, 270, juris RdNr 36).
51
(1) Der einzelne Arzt ist berufsrechtlich nach § 26 Abs 3 BO verpflichtet, für die Betreuung seiner Patienten in dem Umfang Sorge zu tragen, wie es deren Krankheitszustand erfordert. Erst durch die Einrichtung eines organisierten Bereitschaftsdienstes wird der niedergelassene Arzt daher von seiner grundsätzlich bestehenden ärztlichen Berufspflicht entlastet, "rund um die Uhr", auch am Wochenende, für die Versorgung seiner Patienten persönlich zur Verfügung stehen zu müssen. Daher stellt die Einrichtung eines organisierten ÄBD auch einen Vorteil dar (so zutreffend OVG des Saarlandes Urteil vom 29.7.2022 1 A 193/20 juris RdNr 28). Die organisatorische Ausgestaltung des ÄBD allein durch die Beklagte erfüllt darüber hinaus den zu billigenden Zweck, eine unnötige Doppelgleisigkeit und Doppelstrukturen im Notdienst zu vermeiden. Seit Jahrzehnten existieren unterschiedliche Organisationsmodelle für den ärztlichen Notdienst in den Ländern, teilweise mit gemeinsamen Notdienstordnungen von Landesärztekammern und KÄVen, die im Grundsatz weder vom BVerwG noch vom BSG beanstandet worden sind (vgl zB BSG Urteil vom 28.10.1992 6 RKa 2/92 SozR 32500 § 75 Nr 2 S 4; vgl ausführlich zu Organisationsmodellen Rink, Die Pflicht zur Teilnahme am ärztlichen Bereitschaftsdienst, 2020, S 95 ff mwN).
52
(2) Auch die generelle Kostenbeteiligungspflicht nach § 23 Nr 2 Hessisches Heilberufsgesetz, die an die verpflichtende Einbeziehung in den ÄBD anknüpft, ist ein gerechtfertigter Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art 12 Abs 1 Satz 2 GG. Sie dient der Deckung der mit der Einrichtung und Durchführung des Notdienstes entstandenen Kosten.
53
Für den vertragsärztlichen Bereich hat der Senat bereits entschieden, dass die KÄV Gegenleistungen für die Inanspruchnahme besonderer Einrichtungen verlangen und die Höhe solcher Unkostenumlagen nach den Vorteilen bestimmen kann, die ihren Mitgliedern aus der Benutzung der entsprechenden Einrichtungen erwachsen (zu § 368m Abs 1 Satz 2 Nr 4 RVO, vgl BSG Urteil vom 3.9.1987 6 RKa 1/87 SozR 2200 § 368m Nr 4 S 8; zu § 81 Abs 1 Satz 1 Nr 5 SGB V vgl BSG Urteil vom 12.5.1993 6 RKa 33/92 SozR 32500 § 81 Nr 5 S 12; BSG Urteil vom 17.7.2013 B 6 KA 34/12 R SozR 42500 § 81 Nr 6 RdNr 15). In § 81 Abs 1 Satz 1 Nr 5 SGB V sieht der Senat in ständiger Rechtsprechung die Ermächtigungsgrundlage für Vorschriften über die "Festsetzung von Verwaltungskosten". Die konkrete Einnahmeerhebung ist damit dem Gestaltungsspielraum des Satzungsgebers überlassen (vgl BSG Urteil vom 28.11.2007 B 6 KA 1/07 R SozR 42500 § 81 Nr 3 RdNr 15; BSG Urteil vom 17.8.2011 B 6 KA 2/11 R SozR 42500 § 81 Nr 4 RdNr 13; BSG Urteil vom 30.10.2013 B 6 KA 1/13 R SozR 42500 § 81 Nr 8 RdNr 13, 15 mwN).
54
Die für niedergelassene Privatärzte verpflichtende Kostenbeteiligung (§ 23 Nr 2, § 24 Satz 1 Hessisches Heilberufsgesetz iVm der BO, die auf die Satzung der Beklagten verweist) an einem einheitlich organisierten ÄBD begegnet in diesem Zusammenhang keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, da den Ärzten Vorteile durch die Entlastung von ihrer Berufspflicht erwachsen, auch außerhalb der angekündigten Sprechzeiten die Versorgung der Patienten zu gewährleisten (s hierzu bereits 3 c dd <1>). Die Privatärzte werden auch in die Lage versetzt, sich gegebenenfalls auch Einnahmen durch die Behandlung gesetzlich Versicherter im Rahmen des Notdienstes zu verschaffen.
55
(3) Die verpflichtende Heranziehung von Privatärzten zum Bereitschaftsdienst und die Kostenbeteiligungspflicht dem Grunde nach sind überdies mit Art 3 Abs 1 GG vereinbar. Es ist weder ein sachlicher Grund ersichtlich, Privatärzte von der ambulanten ärztlichen Notfallversorgung außerhalb der üblichen Praxiszeiten noch von einer Kostenbeteiligung auszuschließen. Für diesen Personenkreis besteht seit Jahrzehnten die Besonderheit, dass niedergelassene Ärzte, die nicht Vertragsärzte sind, berufsrechtlich verpflichtet sind, sich grundsätzlich auch am ärztlichen Notdienst zu beteiligen (vgl BVerwG Urteil vom 9.6.1982 3 C 21.81 BVerwGE 65, 362; BSG Urteil vom 28.9.2005 B 6 KA 73/04 R SozR 42500 § 75 Nr 3 RdNr 20).
56
d) Selbst wenn der Kläger aus Altersgründen bindend von der aktiven Teilnahme am ÄBD befreit wurde, kommen ihm durch die Organisation des ÄBD der Beklagten Vorteile zugute (s hierzu bereits 3 c dd <1>). Insbesondere muss sich der Kläger nicht mehr selbst und zu eigenen finanziellen Lasten einen geeigneten Vertreter suchen und dessen Bereitschaft im Notfall sicherstellen.
57
Für den vertragsärztlichen Bereich hat der Senat entschieden, dass jeder Vertragsarzt den Notdienst als gemeinsame Aufgabe aller Ärzte gleichwertig mittragen muss (vgl BSG Urteil vom 6.9.2006 B 6 KA 43/05 R SozR 42500 § 75 Nr 5 RdNr 19; vgl auch BSG Urteil vom 6.2.2008 B 6 KA 13/06 R SozR 42500 § 75 Nr 7 RdNr 14). Eine vollständige (ersatzlose) Befreiung kommt unter dem Gesichtspunkt der gleichmäßigen Belastung (Art 3 Abs 1 GG) nur unter zusätzlichen Voraussetzungen infrage, wenn nämlich gesundheitliche oder vergleichbare Belastungen zu einer deutlichen Einschränkung der Praxistätigkeit des Arztes führen und ihm aufgrund geringerer Einkünfte aus der ärztlichen Tätigkeit die Mittragung des Notdienstes nicht mehr zugemutet werden kann (vgl BSG Urteil vom 6.2.2008 B 6 KA 13/06 R SozR 42500 § 75 Nr 7 RdNr 14; BSG Beschluss vom 4.5.2022 B 6 KA 27/21 B juris RdNr 11). Die Pflicht zur finanziellen Mittragung der Belastungen des Notdienstes bleibt mithin trotz Entbindung von der Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung bestehen. Für die Beteiligung von Privatärzten am Notdienst können keine wesentlich anderen Maßstäbe gelten. Dass solche aufgezeigten kostenbefreienden Umstände vorliegen, die den Kläger von der Kostenbeteiligung hätten freistellen können, ergibt sich weder aus dem Vortrag des Klägers noch aus dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG.
58
Ob und inwieweit die aus der Kostenbeteiligungspflicht am ÄBD folgende Beitragserhebung und festsetzung durch das Satzungsrecht der Beklagten und der Ärztekammer hinreichend ausgestaltet worden ist, bedarf an dieser Stelle keiner weiteren Ausführungen. Der Kläger hat in diesem Rechtsstreit nur seine grundsätzliche Kostenbeteiligungspflicht am ÄBD angefochten, während spätere Beitragsfestsetzungen nicht streitgegenständlich geworden sind (vgl dazu BSG Urteil vom 25.10.2023 B 6 KA 17/22 R zur Veröffentlichung in SozR 4 vorgesehen).
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D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO. Danach trägt der Kläger als unterliegender Teil die Kosten des Rechtsstreits in allen Rechtszügen.