Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 24. Februar 2022 wird zurückgewiesen.
Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
Streitig ist die Zahlung von Beitragszuschüssen zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung für die Zeit vom 19. Januar 2004 bis zum 31. Oktober 2014.
Der Kläger war aufgrund eines Vertrags vom 15. Januar 2004 für die Bundeswehr in Vollzeit als „landeskundlicher Berater und Übersetzer“ (im Folgenden: LKB) tätig. Am 26. Februar 2008, 24. April 2008 und 21. Oktober 2010 schlossen der Kläger und die Beklagte weitere Vereinbarungen.
Der Vertrag vom 15. Januar 2004 lautet auszugsweise wie folgt:
„1. Der Vertrag umfasst für den Auftragnehmer folgende Arbeiten/Aufgaben:
Übersetzung von aufgezeichneten Funkverkehren von in Afghanistan üblichen Dialekten in die deutsche Sprache.
Sollte sich während der Tätigkeit herausstellen, dass die Übersetzung nicht möglich ist oder der aufgezeichnete Funkverkehr für den dienstlichen Gebrauch nicht verwertbar ist, enden die vertraglichen Verpflichtungen mit Ablauf des Tages, an dem der Kommandeur diese Feststellung trifft.
[…]
2. Dauer der Tätigkeit:
Der Zeitraum der Tätigkeit kann aufgrund des nicht bekannten Umfanges der Übersetzungen noch nicht abschließend festgelegt werden.
Unter dem Vorbehalt der Ziffer 1 Abs. 2 wird die Übersetzertätigkeit zunächst bis zum Ende des derzeitigen Mandats vereinbart. Der Vertrag verlängert sich automatisch jeweils um 1 Monat, wenn keine Kündigung erfolgt.
Das Vertragsverhältnis kann von beiden Seiten gekündigt werden. […]
Der Beginn der Tätigkeit erfolgt am 19. Januar 2004.
Voraussichtliche Arbeitszeit:
Ca. 8 Std. täglich je nach Bedarf, ggf. auch am Wochenende.
3. Vergütung:
Als Vergütung wird vereinbart
- für die Übersetzertätigkeit pro Stunde (60 Min.)
- während der Probetätigkeit 27,50 Euro plus 16% MWSt.
- nach der Probetätigkeit 35,00 Euro plus 16% MWSt.
- ab Einstellung eine pauschale Aufwandsentschädigung für Fahrtkosten, Unterkunft, Verpflegung usw. pro Arbeitstag in Höhe von 40,00 Euro plus 16% MWSt.
4. Zahlung der Vergütung
Die Auszahlung der Vergütung erfolgt monatlich bzw. bei Beendigung der Tätigkeit durch die Truppenverwaltung […].
Als zahlungsbegründende Unterlage ist ein Nachweis über die geleisteten Übersetzerstunden zu führen […].
Die geleisteten Zahlungen werden durch den Auftraggeber zum Jahresende dem zuständigen Finanzamt mitgeteilt.
[…]“
Der Vertrag vom 26. Februar 2008 lautet auszugsweise wie folgt:
㤠1 - Aufgabe
(1) Der Auftragnehmer wird ab dem 1. März 2008 für den Fernmeldeaufklärungsabschnitt 931 als Dienstleister tätig. Die Tätigkeit besteht in der Übersetzung von aufgezeichneten Funkverkehren aus in Deutschland selten gelehrten und zugleich einsatzrelevanten Sprachen ins Deutsche. Er kann seine Arbeitszeit frei bestimmen.
(2) Dem Auftragnehmer erteilte Übersetzungsaufträge sind unverzüglich nach Auftragserteilung zu erledigen.
(3) Hierbei sind die maßgeblichen Sicherheitsvorgaben des Auftragsgebers zu befolgen.
§ 2 - Vergütung
(1) Der Auftragnehmer erhält für seine Leistungen ein Stundenhonorar in Höhe von 35,00 EUR; soweit er mehrwertsteuerpflichtig ist, zuzüglich Mehrwertsteuer. Darüber hinaus erhält er eine pauschale Aufwandsentschädigung für Fahrtkosten, Unterkunft, Verpflegung usw. in Höhe von 45,00 Euro (zuzüglich Mehrwertsteuer) pro Arbeitstag.
(2) Die Abrechnung und Auszahlung der Vergütung erfolgt monatlich. Als zahlungsbegründende Unterlage ist durch den Auftraggeber ein Nachweis über die geleisteten Übersetzungsstunden zu führen.
(3) Die geleisteten Zahlungen werden zum Jahresende dem zuständigen Finanzamt mitgeteilt.
(4) Der Auftragnehmer hat die Vergütung zur Einkommenssteuer anzumelden. Eine Versicherung in der gesetzlichen Sozialversicherung erfolgt nicht.
[...]"
Der Vertrag vom 21. Oktober 2010 lautet auszugsweise wie folgt:
"§ 1 - Aufgabe
(1) Der Auftragnehmer wird ab dem 01.11.2010 für den Fernmeldeaufklärungsabschnitt 931 als Dienstleister tätig. Die Tätigkeit besteht in der Übersetzung von aufgezeichneten Funkverkehren aus in Deutschland selten gelehrten und zugleich einsatzrelevanten Sprachen ins Deutsche.
Er kann seine Arbeitszeit frei bestimmen.
(2) Dem Auftragnehmer erteilte Übersetzungsaufträge sind unverzüglich nach Auftragserteilung zu erledigen.
(3) Hierbei sind die maßgeblichen Sicherheitsvorgaben des Auftragsgebers zu befolgen.
§ 2 - Vergütung
(1) Der Auftragnehmer erhält für seine Leistungen,
a) die werktäglich im Zeitraum zwischen 06.00 Uhr und 22.00 Uhr geleistet werden ein Stundenhonorar in Höhe von 38,- EUR;
b) die werktäglich im Zeitraum zwischen 22.00 Uhr und 06.00 Uhr des Folgetages, bzw. an Sonntagen und allgemein arbeitsfreien Wochenfeiertagen in Rheinland-Pfalz sowie am 24. und 31. Dezember geleistet werden ein Stundenhonorar in Höhe von 45,- EUR;
c) Wird vereinbart, dass der Auftragnehmer sich in einem bestimmten Zeitraum für mögliche Leistungen zur Verfügung hält, so erhält er für diesen Zeitraum 1/8 des Stundenhonorars, das er bei tatsächlich angefallener Arbeit erhalten hätte. Dieses richtet sich nach § 2 (1) a) und b).
d) Soweit der Auftragnehmer mehrwertsteuerpflichtig ist, erfolgt die Auszahlung der Stundenhonorare zuzüglich Mehrwertsteuer.
e) Der Auftragnehmer erhält darüber hinaus für Fahrtkosten, Unterkunft, Verpflegung usw. eine pauschale Aufwandsentschädigung in Höhe von 50,- EUR (zuzüglich Mehrwertsteuer) pro Arbeitstag. An Tagen, an denen ausschließlich eine Zurverfügunghaltung, jedoch keine tatsächliche Dienstleistung erfolgt, fällt diese Pauschale nicht an.
(2) Die Abrechnung und Auszahlung der Vergütung erfolgt monatlich auf Grundlage einer durch den Auftragnehmer erstellten Rechnung. Als zahlungsbegründende Unterlage ist durch den Auftraggeber, bzw. durch das von ihm dazu bestimmte Personal seiner Dienststelle, ein Nachweis über die geleisteten Übersetzungsstunden zu führen.
(3) Die geleisteten Zahlungen werden zum Jahresende dem zuständigen Finanzamt mitgeteilt.
(4) Der Auftragnehmer hat die Vergütung zur Einkommenssteuer anzumelden. Eine Versicherung in der gesetzlichen Sozialversicherung erfolgt nicht.
[...]"
Wegen der weiteren Einzelheiten der Verträge wird auf den jeweiligen Vertragstext verwiesen.
Der Kläger stellte der Beklagten seine Dienste monatlich - jeweils einschließlich Umsatzsteuer i.H.v. 19 % - in Rechnung, wobei er durchgehend Einnahmen oberhalb der jeweiligen Jahresarbeitsentgeltgrenze erzielte. Die Beklagte beglich diese Rechnungen vollständig. Während dieser Zeit war der Kläger in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) freiwillig und in der sozialen Pflegeversicherung (sPV) pflichtversichert. Hierfür entrichtete er entsprechende Beiträge an die Kranken- bzw. Pflegekasse.
Bereits am 29. Mai 2007 wurde in einem internen Vermerk der Beklagten ausgeführt, dass die „derzeitigen Honorarverträge (…) in der Zukunft nicht fortgeführt werden“ könnten. „Das Beschäftigungsverhältnis“ müsse „zeitnah auf eine neue Grundlage (TVöD) gestellt werden“.
Im Jahr 2014 entschied das Landesarbeitsgericht (LAG) Rheinland-Pfalz in Kündigungsschutzprozessen anderer LKB, dass es sich bei diesen nicht um Selbstständige, sondern um Arbeitnehmer handle (vgl. etwa LAG Mainz, Urteil vom 15. Mai 2014 - 2 Sa 504/13, juris).
Am 25. November 2014 führte ein Vertreter der Beklagten ein Personalgespräch mit dem Kläger. Anlass waren ausweislich des Gesprächsvermerkes die Urteile des LAG Rheinland-Pfalz vom 15. Mai 2014 in den Kündigungsschutzklagen anderer LKB. In dem Personalgespräch wurde der Kläger seitens der Bundeswehr darauf hingewiesen, dass „aufgrund der v.g. Urteile mit großer Wahrscheinlichkeit auch vom Bestehen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses in ihrem/seinem Fall auszugehen ist und zur Vermeidung späterer Rückzahlungsforderungen der Bundeswehr die bisherige Abrechnung der erbrachten Leistungen auf Honorarbasis mit Wirkung zum 1. November 2014 eingestellt“ werde. Stattdessen werde „beginnend ab Monat November 2014 eine Abschlagszahlung auf das (…) zu erwartende tarifliche Entgelt gewährt.“ Der Abschlagszahlung liege eine vorläufige Eingruppierung nach Entgeltgruppe 10 des Tarifvertrages über den öffentlichen Dienst (TVöD) zugrunde. Die Bundeswehr habe ein Statusfeststellungsverfahren eingeleitet. Sofern dieses ein freies Mitarbeiterverhältnis bestätige, richte sich das Rechtsverhältnis weiterhin nach den Regelungen des Dienstvertrages, offene Honorarforderungen würden erstattet. Bei Vorliegen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses werde das Rechtsverhältnis den geltenden arbeits- und tarifrechtlichen Rahmenbedingungen angepasst, was die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer einschließe. Bei dem Kläger sei im Falle eines Arbeitsverhältnisses davon auszugehen, dass dieses zum 1. November 2014 begonnen habe und unbefristet sei. Die bisherigen Zeiten seien als Beschäftigungszeit i.S.v. § 34 Abs. 3 TVöD anzuerkennen (relevant für Kündigungsfrist u.a.). Für die Zeit vor dem 1. November 2014 komme eine Rückforderung überzahlter Honorare durch den Kläger nicht in Betracht. Abschließend wurde darauf hingewiesen, dass der Kläger bis zum Abschluss des Statusfeststellungsverfahrens die private Krankenversicherung/freiwillige gesetzliche Krankenversicherung fortführen solle. Auf Antrag könnten ihm die Beiträge für diese Versicherungen gegen Nachweis erstattet werden. Der Kläger nahm den Inhalt des Vermerkes zur Kenntnis, was er mit seiner Unterschrift und dem Zusatz „Ohne Anerkennung zur Kenntnis genommen“ bestätigte.
Am 29. Juni 2015 schloss der Kläger mit der Beklagten einen Arbeitsvertrag mit Beschäftigungsbeginn 19. Januar 2004.
Am 31. Juli 2015 erhob der Kläger gegen die Beklagte Klage zum Arbeitsgericht Trier auf Zahlung von Lohn und „Herstellung von Sozialversicherungsanwartschaften“, die erfolglos blieb (Urteil vom 3. März 2016, 2 Ca 945/15).
Mit Bescheid vom 5. Januar 2016 setzte die Deutsche Rentenversicherung (DRV) Bund gegenüber der Beklagten nach Durchführung einer Betriebsprüfung eine Beitragsnachforderung von 2.760.654,14 Euro für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2014 fest. Zur Begründung führte sie aus, dass die Einsätze als LKB nicht im Rahmen selbstständiger Tätigkeiten, sondern von abhängigen und damit sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen erfolgt seien. Dieses Ergebnis entspreche auch den Entscheidungen der Clearingstelle der DRV Bund in den Statusfeststellungsverfahren. Die Versicherungspflicht bestehe in der gesetzlichen Rentenversicherung, nach dem Recht der Arbeitsförderung sowie in der GKV und der sPV. Säumniszuschläge für die rückständigen Beiträge seien für die Zeit ab dem 1. April 2013 zu entrichten. Aufgrund Eingangs der Klageschrift am 26. März 2013 könne sich der Beklagte ab dem 1. April 2013 nicht darauf berufen, unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht gehabt zu haben.
Mit Schreiben vom 5. August 2019 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Zahlung von Beitragszuschüssen zur Kranken- und Pflegeversicherung für den Zeitraum vom 19. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2014. Er sei in dieser Zeit wegen Überschreitens der Jahresentgeltgrenze (JAEG) bei der E. D./Y. freiwillig gesetzlich krankenversichert gewesen. Deshalb habe er einen Anspruch auf Zahlung eines Zuschusses nach §§ 257 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1, Abs. 2 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V). Insgesamt ergebe sich eine Forderung i.H.v. 37.032,41 Euro. Die Ansprüche verjährten erst in 30 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden seien (Verweis auf Bundessozialgericht <BSG>, Urteil vom 30. März 2000, B 12 KR 14/99 R). Der Kläger setzte eine Zahlungsfrist bis zum 7. November 2019.
Die Beklagte lehnte die Zahlung des Zuschusses ab (Bescheid vom 8. August 2019). Der Kläger habe die Möglichkeit gehabt, seinen sozialversicherungsrechtlichen Status im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) zu klären. Der Anspruch sei zudem verjährt, es gelte eine vierjährige Verjährungsfrist (Verweis auf BSG, Urteil vom 2. Juni 1982, 12 RK 66/81).
Auf den Widerspruch des Klägers vom 9. September 2019 hob die Beklagte den Bescheid auf (Aufhebungsbescheid vom 8. Oktober 2019). Mangels eines Über-/Unterordnungsverhältnisses hätte ein Bescheid nicht ergehen dürfen; richtigerweise hätte eine Mitteilung der Anspruchsablehnung ergehen müssen. Der Antrag werde aber weiterhin abgelehnt.
Der Kläger hat am 21. Juli 2020 Klage zum Sozialgericht (SG) Duisburg erhoben. Seine Ansprüche auf Beitragszuschüsse für den geltend gemachten Zeitraum seien nicht verjährt. Ansprüche auf Beiträge verjährten grundsätzlich in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden seien (§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Die vierjährige Verjährungsfrist habe aber nicht in dem streitgegenständlichen Zeitraum zu laufen begonnen, da er erst mit Abschluss der Betriebsprüfung Kenntnis von seinen Zuschussansprüchen erlangt und bis zu diesem Zeitpunkt seine Beiträge in voller Höhe gegenüber der Krankenkasse entrichtet habe. Zudem gelte hier eine 30-jährige Verjährungsfrist entsprechend der für vorsätzlich vorenthaltene Beiträge geltenden Vorschrift des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV. In der Rechtsprechung werde die analoge Anwendung von § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV auf Beitragszuschussansprüche angenommen (Verweis auf SG Speyer, Urteil vom 6. Oktober 2015, S 17 KR 770/15), gleiches müsse für die Vorschrift des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV gelten. Es reiche dafür aus, dass der Schuldner die Beiträge mit bedingtem Vorsatz vorenthalten habe. Die Beklagte habe billigend in Kauf genommen, dass seine Tätigkeit „scheinselbstständig“ gewesen sei. Bereits bei Abschluss des Vertrages sei sie bösgläubig im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV gewesen. Er selbst habe erst mit der Rentenauskunft der DRV am 5. Januar 2016 Kenntnis davon erhalten, dass ein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen habe. Einem solchen Irrtum sei die Beklagte nicht unterlegen gewesen. Aus den tatsächlichen Umständen sei erkennbar gewesen, dass ein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen habe. Sofern die Beklagte darauf hinweise, dass mehrere LKB im Jahr 2007 gegen die Ersetzung der Dienst- durch Arbeitsverträge protestiert hätten, sei dies unerheblich. Die Ausfertigung des Arbeitsvertrages am 29. Juni 2016 sei nicht auf sein Verlangen, sondern im Interesse der Beklagten erfolgt.
Unzutreffend sei die Behauptung der Beklagten, die Höhe seines Honorars habe der Abgeltung von Beitragszuschüssen gegolten. Vielmehr habe sie auf der mit besonderen Belastungen verbundenen, sicherheitsrelevanten Tätigkeit beruht.
Die Einrede der Verjährung sei treuwidrig, da die Beklagte gewusst habe, dass er als Dienstleister ausschließlich für die Bundeswehr tätig werden sollte. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) handele ein Dienstherr treuwidrig, wenn er den Arbeitnehmer von einer Klage - wenn auch unbeabsichtigt - abgehalten habe. Insbesondere sei es treuwidrig, wenn er die Verjährungseinrede gegenüber Ansprüchen erhebe, über die er den Arbeitnehmer zuvor nicht unterrichtet habe (Verweis u.a. auf BAG, NJW 1967, 174).
Die Beklagte habe in einem anderen sozialgerichtlichen Verfahren den Anspruch in voller Höhe beglichen, was einen Anspruch aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes auslöse.
Er, der Kläger, habe zudem einen Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten zur Durchsetzung seiner Zuschussansprüche, die sich auf 583,10 Euro beliefen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 37.032,41 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. November 2019 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 583,10 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Etwaige Zuschussansprüche seien verjährt. Die vierjährige Verjährungsfrist beginne mit Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch fällig geworden sei. Der Anspruch auf Beitragszuschuss werde in demselben Jahr fällig, in dem auch der Beitragsanspruch fällig geworden sei. Davon ausgehend sei Verjährung etwaiger in 2014 entstandener Ansprüche mit Ablauf des Jahres 2018 eingetreten. Es gelte auch keine 30-jährige Verjährungsfrist. Zum einen könne diese nur Ansprüche betreffen, die zum Zeitpunkt der Bösgläubigkeit noch nicht verjährt gewesen seien. Bei einer unterstellten Bösgläubigkeit im Jahr 2013 infolge der (anderweitigen) arbeitsgerichtlichen Klage betreffe das nur die Verjährung von Ansprüchen, die ab 2009 entstanden seien. Zum anderen habe sie die Unwirksamkeit der Dienstverträge weder gekannt noch kennen müssen. Die Arbeitnehmereigenschaft der LKB habe nicht auf der Hand gelegen. Das Begehren des Klägers widerspreche auch dem Konzept des Statusfeststellungsverfahrens. Dieses solle eine schnelle und unkomplizierte Klärung der „Statusfrage“ ermöglichen (Verweis auf BT-Drs. 14/1855, S. 6). Einen solchen Antrag habe der Kläger nicht gestellt. Ein Statusfeststellungsverfahren sei erst viele Jahre nach Tätigkeitsbeginn und infolge der Kündigungsschutzklagen durchgeführt worden.
Der Kläger habe bereits dem Grunde nach keinen Anspruch auf Beitragszuschuss. Dessen Gewährung würde ihn im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern ungerechtfertigt besserstellen (Verweis auf BAG, Urteil vom 25. Februar 1999, 3 AZR 113/97). Der Kläger, der als freier Mitarbeiter höhere Bezüge als Festangestellte bezogen habe, beanspruche kumulativ die Vorteile eines Arbeitnehmers und eines freien Mitarbeiters. Als Arbeitnehmer müsse er den TVöD gegen sich gelten lassen. Dann hätte seine Vergütung aber nicht über der JAEG gelegen. Der Kläger habe aus seinem überdurchschnittlich hohen Entgelt den Versicherungsschutz selbst finanzieren können. Die Vergütung habe sämtliche eventuell geschuldete Beitragszuschüsse umfasst. Wäre sie, die Beklagte, von einem Beschäftigungsverhältnis ausgegangen, wäre die Vergütung auf diejenige nach dem TVöD beschränkt gewesen.
Ein treuwidriges Verhalten ihrerseits liege schon deshalb nicht vor, weil auch sie im Irrtum über die Vertragsqualität und deren rechtliche Folgen gewesen sei. Angesichts des abgeschwächten Weisungsrechts (Schichtgestaltung durch den Kläger) habe sie nicht von einem Beschäftigungsverhältnis ausgehen müssen. Sie habe dem Kläger keine Leistungen vorenthalten und den Kläger nicht über Ansprüche informieren können, von denen sie selbst keine Kenntnis gehabt habe. Der Kläger habe im Übrigen nicht erst mit der Rentenauskunft vom 5. Januar 2016 von dem Status als Arbeitnehmer erfahren, wie er geltend mache. Sie, die Beklagte, habe ihn vielmehr schon seit dem 1. November 2014 formal als Arbeitnehmer geführt und diesbezüglich am 25. November 2014 ein Personalgespräch geführt. Ein angebotener Arbeitsvertrag sei ausgefertigt und auf den 29. Juni 2016 datiert worden.
Der Umfang ihrer Beitragspflicht lasse sich im Übrigen anhand der Unterlagen nicht ermitteln. Zwar habe der Kläger nachgewiesen, Beiträge an seine Versicherung gezahlt zu haben, unklar bleibe aber, auf welcher Grundlage und ob noch andere Mitglieder davon profitiert hätten.
Ein Anspruch auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten bestehe nicht. Jedenfalls könne nicht die doppelte Gebühr sowie die doppelte Post- und Telekommunikationspauschale berechnet werden. Auch sei die Beauftragung eines Bevollmächtigten nicht erforderlich gewesen.
Das SG hat die Klage mit Urteil vom 24. Februar 2022 abgewiesen. Auf die Gründe wird Bezug genommen.
Gegen die seinem Prozessbevollmächtigten am 3. März 2022 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 16. März 2022 bei dem LSG Nordrhein-Westfalen eingelegte Berufung des Klägers, mit der er sein Vorbringen aus dem Klageverfahren wiederholt und vertieft.
Nach Abschluss eines Teilvergleiches im Verhandlungstermin hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten beantragt der Kläger,
das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 24. Februar 2022 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 37.032,41 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. November 2019 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Ergänzend trägt sie vor, dass eine ausdrückliche Regelung der Verjährung der Beitragszuschussansprüche fehle. Deshalb seien nach dem BSG die zivilrechtlichen Verjährungsregelungen einschlägig, allerdings in Gestalt der (damaligen) Ausnahmeregelung des § 197 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) a.F. (vierjährige Verjährung, Verweis auf Urteil vom 2. Juni 1982, 12 RK 66/81). Eine analoge Anwendung von § 25 SGB IV komme nicht in Betracht. Es bestehe heute keine planwidrige Regelungslücke mehr, da im Zivilrecht infolge der Schuldrechtsmodernisierung eine dreijährige Verjährung gelte. Zudem fehle es an der vergleichbaren Interessenlage. Die Regelung des § 25 Abs. 1 SGB IV betreffe die Abwägung der Interessen der mit dem Beitragseinzug beauftragten Behörde auf der einen und dem Interesse des Arbeitgebers auf der anderen Seite, der nicht langfristig Beiträge nachzahlen wolle. Das sei nicht übertragbar auf Fälle, in denen sich nicht eine Behörde und ein Arbeitgeber gegenüberstünden. Zudem betreffe die Vorschrift Beitragsansprüche, keine Beitragszuschussansprüche, die nicht der Finanzierung der Sozialversicherung dienten. Ausgehend von einer Verjährung entsprechend § 195 BGB sei Verjährung der Ansprüche für die Zeit vom 19. Januar 2004 bis zum 31. Oktober 2014 mit Ablauf des 31. Dezember 2017 eingetreten.
Sie, die Beklagte, sei weiterhin nicht als bösgläubig anzusehen. Sie habe insbesondere den Kläger nicht von einer Klage abgehalten.
Vielmehr sei die Geltendmachung der Ansprüche durch den Kläger treuwidrig. Dieser habe ab November 2014 um seinen Status als Arbeitnehmer gewusst. Dennoch habe er erst mit Schreiben vom 5. August 2019 seine Ansprüche geltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt habe sie, die Beklagte, damit nicht mehr rechnen müssen. Zudem habe der Kläger bereits Anfang 2015 anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen, wie die am 14. April 2015 unterzeichnete Vollmachtsurkunde des Prozessbevollmächtigten zeige.
Für den Fall, dass die Ansprüche des Klägers bestünden, rechne sie hilfsweise mit ihren Ansprüchen auf Rückforderung von an den Kläger gezahlten Mehrwertsteuerbeträgen auf. Sie habe dem Kläger die Mehrwertsteuer zusätzlich zu seinem Stundenhonorar gezahlt. Der Scheinselbstständige/Arbeitnehmer sei aber verpflichtet, erhaltene Mehrwertsteuer an den Arbeitgeber zurückzuzahlen. Die gezahlte und zurückzuzahlende Mehrwertsteuer belaufe sich auf insgesamt 39.265,60 Euro für die Zeit von Juli 2012 bis Oktober 2014. Die Erstattungsforderungen seien im jeweiligen Zeitpunkt der Überzahlung der Mehrwertsteuerbeträge entstanden und hätten einem Anspruch auf Beitragszuschuss gegenübergestanden. Die Erklärung der Aufrechnung wirke zurück auf den Zeitpunkt, in dem frühestens habe aufgerechnet werden können.
Der Kläger macht hinsichtlich der von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung mit überzahlter Mehrwertsteuer geltend, dass dies eine rechtswegfremde Forderung sei, die weder unstreitig noch rechtskräftig festgestellt worden sei. Es fehle zudem an einer Aufrechnungslage. Eine erfüllbare Hauptforderung seinerseits habe erst mit seiner Zahlungsaufforderung hinsichtlich der Beitragszuschüsse bestanden (September 2019). Zu diesem Zeitpunkt seien die Rückforderungen verjährt gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.
Entscheidungsgründe:
A. Der Sozialrechtsweg ist eröffnet. Das SG hat den Sozialrechtsweg geprüft und bejaht (S. 8 des Urteilsumdrucks), weshalb diese Frage nicht mehr der Prüfung durch den Senat unterliegt (§ 17a Abs. 5 GVG; vgl. dazu BSG, Urteil vom 20. Mai 2003 - B 1 KR 7/03 R - SozR 4-1720 § 17a Nr. 1, Rn. 11). Im Übrigen ist die Annahme des SG zutreffend. Für Ansprüche nach § 257 SGB V ist der Sozialrechtsweg gegeben, vgl. zuletzt BSG, Beschluss vom 31. Januar 2023 - B 12 SF 1/22 R – SozR 4-1300 § 81b Nr. 1, Rn. 13 ff. m.w.N.; GmSOGB, Beschluss vom 4. Juni 1974 - GmS-OGB 2/73 – BSGE 37, 292, Rn. 3 ff.; LSG NRW, Urteil vom 6. September 2023 – L 10 KR 259/22 – juris, Rn. 45).
B. Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.
I. Streitgegenstand ist nach Abschluss des Teilvergleiches, der den Rechtsstreit insoweit erledigt hat (§ 101 Abs. 1 Satz 1 SGG), nur noch der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Beitragszuschüssen zur Kranken- und Pflegeversicherung für die Zeit vom 19. Januar 2004 bis zum 31. Oktober 2014.
II. Die am 16. März 2022 durch Einreichung auf einem sicheren Übermittlungsweg (§ 65a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGG: Übermittlungsweg zwischen den besonderen elektronischen Anwaltspostfächern nach den §§ 31a und 31b der Bundesrechtsanwaltsordnung oder einem entsprechenden, auf gesetzlicher Grundlage errichteten elektronischen Postfach und der elektronischen Poststelle des Gerichts) eingelegte Berufung des Klägers gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 3. März 2022 zugestellte Urteil des SG Duisburg vom 24. Februar 2022 ist zulässig, insbesondere gemäß §§ 143, 144 SGG ohne gerichtliche Zulassung statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 151 Abs. 1, Abs. 3; § 64 Abs. 1, Abs. 2; § 63 SGG).
III. Die Berufung ist indes unbegründet, denn das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Die Klage ist zulässig.
Sie ist als reine Leistungsklage (§ 54 Abs. 5 GG) statthaft, denn für die Auszahlung des Zuschusses zur Krankenversicherung muss ein Verwaltungsakt nicht ergehen (BSG, Urteil vom 25. September 1981 – 12 RK 58/80 – BSGE 52, 152, Rn. 225; LSG NRW, Urteil vom 6. September 2023 – L 10 KR 259/22 – juris, Rn. 46).
Ausgehend von der Statthaftigkeit einer reinen Leistungsklage bedarf es weder der Durchführung eines Vorverfahrens noch der Einhaltung einer Klagefrist.
2. Die Klage ist jedoch unbegründet.
Der Kläger hat für den streitbefangenen Zeitraum keinen Anspruch auf Beitragszuschuss in geltend gemachter Höhe. Der Anspruch ist entstanden <dazu unter a)> und nicht erloschen <dazu unter b)>, jedoch infolge erfolgreich erhobener Einrede der Verjährung durch die Beklagte nicht durchsetzbar <dazu unter c)>.
a) Der Anspruch auf Beitragszuschuss ist für den streitigen Zeitraum entstanden.
Freiwillig in der GKV versicherte Beschäftigte, die nur wegen Überschreitens der JAEG versicherungsfrei sind, erhalten von ihrem Arbeitgeber einen Beitragszuschuss nach Maßgabe des § 257 Abs. 1 Satz 1 SGB V (bis Ende 2011 i.d.F. des Gesetzes zur Änderung medizinprodukterechtlicher und anderer Vorschriften vom 14. Juni 2007, BGBl. I 1066; ab Anfang 2012 i.d.F. des GKV-Versorgungsstrukturgesetzes <GKV-VStG> vom 22. Dezember 2011, BGBl. I, 2983). Entsprechendes gilt in der sPV (§ 61 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch <SGB XI>). Diese Voraussetzungen hat der Kläger für die Zeit vom 19. Januar 2004 bis zum 31. Oktober 2014 erfüllt.
aa) Der Kläger war Beschäftigter i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV.
Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach st.Rspr. des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (st.Rspr.; statt aller zuletzt: BSG, Urteil vom 23. April 2024 – B 12 BA 9/22 R, Rn. 14 m.w.N. – zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4 vorgesehen).
Nach diesen Maßstäben lag hier eine Beschäftigung vor. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, inwieweit im Rahmen der operativen Tätigkeit der Bundeswehr eine selbstständige Tätigkeit regelmäßig überhaupt möglich ist (vgl. etwa § 6 Abs. 1 Nr. 2 SGB V, der u.a. Soldaten der Bundeswehr erst versicherungsfrei stellt). Vorliegend überwiegen jedenfalls die Umstände, die für eine Beschäftigung des Klägers sprechen, denn dieser war in den Betrieb des Fernmeldeaufklärungsabschnitts 931 bzw. (nach Neuaufstellung des Verbandes zu April 2013) des Bataillons Elektronische Kampfführung 931 eingegliedert und dabei weisungsabhängig. Zeit, Dauer, Ort sowie Art der Ausführung der vom Kläger geschuldeten Tätigkeit waren durch die Vorgaben der Bundeswehr in wesentlichen Punkten determiniert. Die entsprechenden Umstände (dazu sogleich) stehen zur Überzeugung des Senats fest aufgrund insbesondere der Bestimmungen des ursprünglichen Dienstvertrages vom 26. Februar 2008 sowie der Feststellungen des LAG Mainz in den vorangegangenen Kündigungsschutzprozessen. Dass vor Abschluss dieses Dienstvertrages abweichende, ggf. stillschweigend geschlossene Vereinbarungen über den Inhalt des Vertragsverhältnisses bestanden hätten oder dass die Beteiligten ihr Vertragsverhältnis nicht so gelebt hätten, wie in dem Dienstvertrag vorgesehen, ist nicht ersichtlich (vgl. BSG, Urteil vom 31. März 2017 - B 12 R 7/15 R – BSGE 123, 50, Rn. 22). Vielmehr haben die Beteiligten im Verhandlungstermin übereinstimmend erklärt, dass die vertraglichen Verhältnisse und die Vertragspraxis im Streitzeitraum in den wesentlichen Punkten den Feststellungen entsprochen haben, die der Entscheidung des LAG Rheinland-Pfalz vom 15. Mai 2014 zugrunde lagen.
Die enge Eingliederung in die Arbeitsabläufe der Bundeswehr zeigt sich zunächst daran, dass die Bundeswehr die Übersetzungsaufträge nach Dringlichkeit der zu übersetzenden Audiodateien vorsortierte und die landeskundlichen Berater sie in dieser Reihenfolge zu übersetzen hatten (dazu LAG Mainz, a.a.O. – juris, Rn. 55). Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger nach § 1 Abs. 1 Satz 3 des Dienstvertrages seine Arbeitszeit grds. frei bestimmen konnte. Diese Dispositionsfreiheit war vielmehr dadurch von vorneherein eingeschränkt, dass erteilte Übersetzungsaufträge "unverzüglich nach Auftragserteilung zu erledigen" waren (gemäß § 1 Abs. 2 des Dienstvertrages). Weiter hatte der Kläger die maßgeblichen Sicherheitsvorgaben der Bundeswehr zu befolgen (§ 1 Abs. 3 des Dienstvertrages). In diesem Zusammenhang bestand für ihn insbesondere hinsichtlich des Ortes der Tätigkeit keinerlei Weisungsfreiheit. Vielmehr hatten die landeskundlichen Berater ihre Übersetzungstätigkeiten ausschließlich in dem von der Bundeswehr festgelegten Sicherheitsbereich der Dienststelle nach den Vorgaben der Bundeswehr innerhalb ihres Organisationsbereichs und unter Nutzung der von der Bundeswehr zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel zu leisten, ohne dass ihnen dabei noch nennenswerte Handlungsspielräume verblieben (LAG Mainz, a.a.O. juris-Rn. 55).
Des Weiteren erfolgte die Arbeit der landeskundlichen Berater in einem von der Bundeswehr vorgegebenen Schichtsystem nach Dienstplänen, für das die Bundeswehr auch den Minimal- und Maximalbedarf an Mitarbeitern festlegte. Den landeskundlichen Beratern blieb danach allein noch, die Schichten untereinander zu verteilen. I.Ü. waren sie aber auf die entsprechenden Vorgaben festgelegt (vgl. auch LAG Mainz, a.a.O. – juris, Rn. 56). Den aktenkundigen Rechnungen des Klägers für die Zeit von August 2012 bis Oktober 2014 (Bl. 120 ff. Gerichtsakte) lässt sich in diesem Zusammenhang entnehmen, dass er im streitbefangenen Zeitraum auch tatsächlich Nacht- bzw. Sonn- und Feiertagsarbeit leistete. Dass der Dienstvertrag keine Wochenarbeitszeit o.ä. vorsah, die der Kläger zu erbringen gehabt hätte, mag zwar grds. für eine gewisse Selbstständigkeit sprechen, fällt vor diesem Hintergrund aber nicht ausschlaggebend ins Gewicht.
Gleiches gilt für den Umstand, dass der Kläger eine Vergütung oberhalb der jeweiligen JAEG bezog. Auf die Höhe der Vergütung kommt es nur an, wenn die übrigen Umstände gleichermaßen für Selbständigkeit wie für eine Beschäftigung sprechen; i.Ü. steht den Beteiligten nicht die Dispositionsfreiheit zu, sich von der Sozialversicherungspflicht „freizukaufen“ (BSG, Urteil vom 19. Oktober 2021 - B 12 R 1/21 R - BSGE 133, 57, Rn. 29 m.w.N.).
Dieses Ergebnis steht zudem in Übereinstimmung mit dem Bescheid der DRV Bund über die Betriebsprüfung nach § 28p Abs. 1 SGB IV vom 5. Januar 2016 für den Prüfzeitraum vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2014, in dem sie das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses – wenn auch als Element von Versicherungspflicht nicht gegenüber den Beteiligten bindend i.S. von § 77 SGG – angenommen hat.
bb) Der Kläger erzielte im streitbefangenen Zeitraum auch durchgehend Einkommen oberhalb der JAEG (Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung <SVBezGrV> 2004 vom 9. Dezember 2003, BGBl I, 2497: 46.350 Euro; SVBezGrV 2005 vom 29. November 2004, BGBl I, 3098: 46.800 Euro; SVBezGrV 2006 vom 21. Dezember 2005, BGBl I, 3627: 47.250 Euro; Sozialversicherungs-Rechengrößengesetz 2007 vom 2. Dezember 2006, BGBl I, 2746: 47.700 Euro; SVBezGrV 2008 vom 5. Dezember 2007, BGBl I, 2797: 48.150 Euro; SVBezGrV 2009 vom 2. Dezember 2008, BGBl I, 2336: 48.600 Euro; SVBezGrV 2010 vom 7. Dezember 2009, BGBl I, 3846: 49.950 Euro; SVBezGrV 2011 vom 3. Dezember 2010, BGBl I, 1761: 49.500 Euro; SVBezGrV 2012 vom 2. Dezember 2011, BGBl I, 2421: 50.850 Euro; SVBezGrV 2013 vom 26. November 2012, BGBl I, 2361: 52.200 Euro; SVBezGrV 2014 vom 2. Dezember 2013, BGBl I, 4038: 53.550 Euro). Dies ergibt sich u.a. aus dessen aktenkundigen Rechnungen und ist im Übrigen insgesamt zwischen den Beteiligten nicht umstritten. Beide Beteiligte haben dies zuletzt im Verhandlungstermin übereinstimmend erklärt. Andere Gründe, aus denen sich Versicherungsfreiheit hätte ergeben können, sind nicht ersichtlich.
cc) Die nicht genutzte Möglichkeit des Klägers, ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung – (SGB IV) durchzuführen, steht einem Anspruch auf den Beitragszuschuss entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entgegen. Mit dem optionalen Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV soll den Beteiligten auf Antrag Rechtssicherheit ermöglicht werden, ob ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis besteht bzw. nicht besteht (vgl. Pietrek in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV, 4. Aufl., § 7a SGB IV 1. Überarbeitung <Stand: 21.11.2023>, Rn. 74). Seine Nichtdurchführung beeinflusst etwaige aus dem Beschäftigungsverhältnis folgende Ansprüche des Beschäftigten jedoch nicht.
dd) Da der Anspruch auf Beitragszuschuss bereits aus §§ 257 Abs. 1 Satz 1 SGB V, 61 Abs. 1 Satz 1 SGB XI folgt, kommt es nicht darauf an, ob er sich (zusätzlich) aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ergibt.
b) Der Anspruch des Klägers ist auch nicht erloschen.
aa) Ein Erlöschen des Anspruchs aufgrund der Ausschlussfrist des § 37 TVöD ist nicht eingetreten.
Zwar verfallen nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von der/dem Beschäftigten in Textform geltend gemacht werden. Diese Bestimmung ist hier jedoch nicht einschlägig, da §§ 257 Abs. 1 SGB V, 61 SGB XI nicht an das Bestehen des Arbeits-, sondern des Beschäftigungsverhältnisses anknüpfen, ist die Verfallfrist bereits im Ansatz nicht einschlägig (Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, TVöD, Stand 10/2021, § 37 Rn. 88 m.w.N.).
bb) Der Anspruch ist auch nicht aufgrund der Prozessaufrechnung der Beklagten erloschen, denn die von der Beklagten erhobene Aufrechnung ist nur hilfsweise für den Fall erfolgt, dass das Gericht von einem Bestehen des klägerischen Anspruchs ausgeht, was eine zulässige innerprozessuale Bedingung darstellt (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2022 – XI ZR 606/20 – juris, Rn. 22). Die Hilfsaufrechnung käme damit erst zum Tragen, wenn die Begründetheit der Klage anzunehmen ist. Dies ist infolge Verjährung des Anspruchs aber nicht der Fall (dazu sogleich).
c) Der Anspruch ist nicht durchsetzbar, denn er ist verjährt und die Beklagte hat die entsprechende Einrede erhoben.
aa) Auszugehen ist von einer vierjährigen Verjährungsfrist für den Anspruch auf Beitragszuschuss nach §§ 257 SGB V, 61 SGB XI (vgl. BSG, Beschluss vom 4. April 2018 - B 12 KR 97/17 B – juris, Rn. 13 mit Verweis auf BSG, Urteil vom 20. März 2013 – B 12 KR 4/11 R – SozR 4-2500 § 257 Nr. 1, Rn. 16 und BSG, Urteil vom 2. Juni 1982 – 12 RK 66/81 – juris <zur Vorgängervorschrift § 405 RVO>; LSG NRW, Urteil vom 6. September 2023 – L 10 KR 259/22 – juris, Rn. 57; ebenso: Böttiger in: Krauskopf, SozKV <Stand: November 2018>, § 257 SGB V Rn. 48; Gerlach in: Hauck/Noftz, SGB V <Stand: 10. Ergänzungslieferung 2009>, § 257 Rn. 39; Beck in: BeckOGK <Stand: 1. März 2022>, § 257 SGB V Rn. 23; Ulmer in: BeckOK SozR, 73. Edition <Stand: 1. Juni 2024>, § 257 SGB V Vorbemerkung; Peters, in: Kasseler Kommentar, § 257 SGB V, Rn. 21, <Stand: September 2021>; vgl. auch Zieglmeier in: BeckOGK, § 25 SGB IV, Rn. 15, <Stand: September 2021>: keine Anwendung von § 25 SGB IV auf Beitragszuschüsse nach § 257 SGB V; Wiegand in: von Koppenfels-Spies/Wenner, SGB V, 4. Aufl. 2022, § 257 Rn. 39; unklar: Dalichau, SGB V <Stand: 1. Mai 2024>, § 257 S. 33, 34 f.). Zwar finden auf die Ansprüche nach §§ 257 SGB V, 61 SGB XI weder die Vorschriften über die Verjährung von Sozialleistungsansprüchen (§ 45 Sozialgesetzbuch Erstes Buch <SGB I>) oder Beitragsforderungen (§ 25 SGB IV) noch die bürgerlich-rechtlichen Verjährungsvorschriften direkte oder analoge Anwendung. Aus der Gesamtheit der Verjährungsvorschriften lässt sich aber „ein Plan des Gesetzgebers erkennen“, der deutlich macht, dass auch Beitragszuschussansprüche einer kurzen (vierjährigen) Verjährung unterliegen sollen (so zu § 405 RVO bereits BSG, Urteil vom 2. Juni 1982 - 12 RK 66/81 – juris, Rn. 14; für eine Analogie zu § 25 Abs. 1 SGB IV dagegen Wallrabenstein in Berchtold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, 2. Aufl. 2018, § 257 SGB V Rn. 60; vgl. auch Grimmke in jurisPK-SGB V, 4. Aufl. 2020, § 257 Rn. 119, wonach die analoge Anwendung des § 25 SGB IV näher liege). Letztlich kommt es auf diese Frage im vorliegenden Zusammenhang aber deshalb nicht entscheidend an, weil auch die von der Beklagten vertretenen Auffassung, es greife die dreijährige Verjährungsfrist analog § 195 BGB ein, nicht zu einem abweichenden Ergebnis führen würde.
bb) Davon ausgehend ist der Klageanspruch verjährt. Die Verjährung beginnt mit Abschluss des Kalenderjahres, in dem der Anspruch fällig geworden ist (BSG, a.a.O. Rn. 13; Böttiger, a.a.O. Rn. 48; Gerlach, a.a.O. Rn. 39). Geht man insoweit mit der h.M. davon aus, dass der Anspruch auf Beitragszuschüsse mit den Beiträgen fällig wird, die bezuschusst werden sollen (vgl. Wallrabenstein, a.a.O. Rn. 60; Mecke in Becker/Kingreen, SGB V, 8. Aufl. 2022, § 257 Rn. 7; Grimmke, a.a.O. Rn. 116 mit Verweis auf den Rechtsgedanken von § 23 SGB IV; Wiegand, a.a.O. Rn. 38; Dalichau, a.a.O. S. 33, 34), trat Fälligkeit mit dem drittletzten Bankarbeitstag des letzten streitbefangenen Abrechnungszeitraums (Oktober 2014) ein (§ 23 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 SGB IV). Die Verjährungsfrist begann danach mit Abschluss des Jahres 2014 und endete mit Ablauf des Jahres 2018. Gegenüber der Beklagten hat der Kläger Ansprüche auf Beitragszuschüsse jedoch erstmals mit Anwaltsschreiben vom 5. August 2019 geltend gemacht. Darauf, wann er vom Bestehen seines Anspruchs auf Beitragszuschüsse Kenntnis erlangte, kommt es anders als i.R.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht an (zu § 25 SGB IV vgl. Zieglmeier in: BeckOGK, § 25 SGB IV, Rn. 35, <Stand: September 2021>, zu § 45 SGB I auch BSG, 8. Dezember 2005 - B 13 RJ 41/04 R – BSGE 95, 300, Rn. 22). Nichts anderes ergäbe sich, wenn man wegen der Fälligkeit des Anspruchs auf den Beitragszuschuss nicht auf die Fälligkeit der zu bezuschussenden Beiträge, sondern auf die des Anspruchs auf das Arbeitsentgelt bzw. dessen Zufluss abstellte (dafür Gerlach, a.a.O. Rn. 31; vgl. auch Böttiger, a.a.O. Rn. 44, wonach die Entstehung/Fälligkeit des Anspruchs nach § 257 SGB V zusammen mit dem Entgeltanspruch naheliegend sei). Es ist weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, dass und ggf. inwieweit Vergütungsansprüche erst nach Ablauf des Jahres 2014 fällig geworden wären. Nach den zur Akte gereichten Abrechnungsunterlagen für Juli 2012 bis Oktober 2014 erstellte der Kläger der Bundeswehr vielmehr monatliche Rechnungen, wie es der Regelung in § 2 Abs. 2 des Dienstvertrages entspricht. Ebenso wenig ist vorgetragen oder anderweitig ersichtlich, dass der Ablauf der Verjährung vorliegend i.S.d. § 27 Abs. 3 SGB IV gehemmt gewesen wäre. Insbesondere bewirkte die Betriebsprüfung der DRV Bund auch keine Hemmung nach § 25 Abs. 3 S. 2 SGB IV, weil die vorliegend streitbefangenen Beitragszuschüsse schon nicht Gegenstand der Betriebsprüfung waren (zur Reichweite der Hemmung vgl. Segebrecht in jurisPK, 4. Aufl. 2021, § 25 Rn. 63 <Stand: 1. August 2021>).
cc) Die Beklagte hat die Verjährungseinrede auch ausdrücklich erhoben, erstmals mit ihrem Bescheid vom 8. August 2019. Sie hat an ihr auch nach Aufhebung dieses Bescheides in ihrem Bescheid vom 28. Oktober 2019 ausdrücklich festgehalten (zur Beachtlichkeit der Verjährung nach § 25 SGB IV nur auf Einrede vgl. BSG, Urteil vom 19. September 2019 – B 12 KR 21/19 R – BSGE 129, 106, Rn. 33 ff.). Dass die Beklagte sich auf Verjährung beruft, ist auch nicht treuwidrig. Zwar weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass Treuwidrigkeit in Betracht komme, wenn die Beklagte ihn von einer Klageerhebung noch vor Ablauf der Verjährungsfrist abgehalten hätte (vgl. BSG, Urteil vom 2. Juni 1982, a.a.O. Rn. 29). Hierfür ist aber nichts ersichtlich. Auch der Kläger trägt nicht vor, dass und durch welches konkrete Verhalten die Beklagte ihn in den knapp zwei Jahren zwischen der Betriebsprüfung Anfang 2016 und dem Eintritt der Verjährung mit Ablauf des Jahres 2018 davon abgehalten hätte, seine Ansprüche auf Beitragszuschüsse geltend zu machen.
dd) Vorliegend greift auch nicht ausnahmsweise die dreißigjährige Verjährungsfrist aus § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV ein. Danach verjähren Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Beiträge in dreißig Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind. Unmittelbar findet diese Vorschrift schon deshalb keine Anwendung, weil es sich bei den Beitragszuschüssen nach §§ 257 SGB V, 61 SGB XI nicht um Beiträge im Sinne dieser Vorschrift handelt (vgl. BSG, Urteil vom 2. Juni 1982, a.a.O. Rn. 17; dazu wie zum Folgenden auch Stäbler in Krauskopf, SozKV <Stand: September 2020>, § 25 SGB IV Rn. 4).
Die Regelung ist aber auch nicht analog anzuwenden. Eine Analogie ist dabei nicht schon deshalb zu ziehen, weil eine analoge Anwendung des § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV notwendig auch eine analoge Anwendung des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV zur Folge haben müsse, wie der Kläger geltend macht. Denn ungeachtet dessen, ob eine solche Schlussfolgerung überhaupt trägt (differenzierend auch BSG, Urteil vom 25. Oktober 1990 - 12 RK 27/89 – BSGE 67, 290, Rn. 23, das für Ansprüche des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer auf Arbeitnehmeranteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag eine Analogie zu § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV bejaht, eine Analogie auch zu § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV aber ausdrücklich offenlässt), ergibt sich die vierjährige Verjährungsfrist vorliegend gerade nicht aus einer Analogie zu § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV, sondern aus dem Regelungsplan des Gesetzgebers (dazu oben). Darüber hinaus sind hinsichtlich § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV die Analogievoraussetzungen nicht erfüllt.
Zwar liegt insoweit eine Regelungslücke vor, als das Gesetz zur Verjährung des Anspruchs auf Beitragszuschüsse keine Regelung trifft. Eine analoge Anwendung des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV scheidet aber ungeachtet der Planwidrigkeit der Regelungslücke aus, weil es an einer vergleichbaren Interessenlage fehlt. Beitragszuschüsse nach § 257 SGB V sind mit Sozialversicherungsbeiträgen i.S.d. § 25 Abs. 1 SGB IV nicht vergleichbar <dazu (1)>, gleiches gilt für das das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner des Beitragszuschusses mit dem zwischen Beitragsgläubiger und -schuldner <dazu b)>. Auf die Frage, ob die Beklagte dem Kläger Beitragszuschüsse vorsätzlich vorenthalten hat, kommt es deshalb nicht an.
(1) Den Beiträgen zur GKV bzw. zur sPV und damit auch deren Beitreibung liegt ein originär öffentliches Interesse zugrunde, denn sie dienen der solidarischen Finanzierung der Leistungen und sonstigen Ausgaben der Krankenkassen (§ 3 SGB V; ausführlich dazu Peters in: BeckOGK, § 3 SGB V Rn. 4 ff. <Stand: September 2021>) und damit den Interessen der Versichertengemeinschaft im Ganzen. Demgegenüber dient der Beitragszuschuss allein den wirtschaftlichen Interessen der von §§ 257 SGB V, 61 SGB XI begünstigten, freiwillig in der GKV und allein aufgrund dessen in der sPV pflichtig versicherten Beschäftigten, die nur wegen Überschreitens der JAEG versicherungsfrei sind. Denn diese müssen die Beiträge zu ihrer freiwilligen Versicherung selbst tragen (§§ 250 Abs. 2 SGB V, 59 Abs. 4 Satz 1 SGB XI), wohingegen bei versicherungspflichtigen Beschäftigten diese und ihre Arbeitgeber die nach dem Arbeitsentgelt zu bemessenden Beiträge jeweils zur Hälfte tragen (§§ 249 Abs. 1 Satz 1 SGB V, 58 Abs. 1 Satz 1 SGB XI). Vor diesem Hintergrund gewährt das Gesetz in §§ 257 SGB V, 61 SGB XI den Beitragszuschuss, um zu verhindern, dass die Betroffenen nur aufgrund der Beiträge zur freiwilligen Versicherung letztlich wirtschaftlich schlechter stehen, als sie stünden, wenn sie weiterhin versicherungspflichtig wären (zu § 405 RVO i.d.F. des Zweiten Krankenversicherungsänderungsgesetzes <2. KVÄG> vom 21. Dezember 1970, BGBl. I 1770, vgl. bereits BT-Drs. VI/1130, S. 4 f.; zu § 257 SGB V BT-Drs. 11/2237, S. 227 <dort zu § 266 des Gesetzentwurfs>). Der Beitragszuschuss dient damit nicht der solidarischen Finanzierung der GKV, auch nicht mittelbar. Insbesondere bleibt die Beitragslast der freiwillig Versicherten auch i.R.d. §§ 257 SGB V, 61 SGB XI davon unberührt, ob diese den Beitragszuschuss in Anspruch nehmen oder nicht (vgl. zu Vorstehendem LSG NRW, Urteil vom 6. September 2023 – L 10 KR 259/22 – juris, Rn. 63).
(2) Dem entspricht es, dass Gläubiger wie Schuldner des Beitragszuschusses Privatrechtssubjekte sind und sich als solche gegenüberstehen, während dem Beitragsschuldner die öffentliche Hand als Hoheitsträger mit ihren spezifischen öffentlich-rechtlichen Befugnissen gegenübertritt. Zwar sieht § 197 Abs. 1 BGB auch zwischen Privatrechtssubjekten eine ausnahmsweise dreißigjährige Verjährungsfrist vor. Von den dort geregelten Fällen liegt hier aber erkennbar keiner vor, insbesondere beschränkt § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB die dreißigjährige Verjährung auch bei Schadensersatzansprüchen auf solche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen. Eine vergleichbare Interessenlage lässt sich auch nicht aus einer Schutzwürdigkeit der freiwillig versicherten Beschäftigten herleiten. So kennt auch das Zivilrecht schutzbedürftige Personengruppen (vgl. das Verbraucherschutzrecht, § 13 BGB), hält für diese aber keine gesonderten Verjährungsvorschriften bereit (dazu auch BSG, Urteil vom 19. September 2019, a.a.O. Rn. 34). Für Ansprüche auf Sozialleistungen sieht das Sozialrecht ebenfalls keine ausnahmsweise längere Verjährung vor, auch dann nicht, wenn ein Träger ihnen diese vorsätzlich oder grob fahrlässig vorenthält; vielmehr verjähren Ansprüche auf Sozialleistungen stets in vier Jahren (§ 45 SGB I); eine etwaige Unkenntnis der Leistungsberechtigten hat der Leistungsträger lediglich bei der Ausübung des ihm wegen der Erhebung der Verjährungseinrede eröffneten Ermessens zu berücksichtigen (vgl. BSG, Urteil vom 22.10.1996 - 13 RJ 17/96 – BSGE 79, 177, Rn. 40 f.). Nach allem entstünde zudem eine systematische Unwucht, wenn Arbeitgeber wegen Beitragszuschüssen schärfer hafteten als Leistungsträger wegen Ansprüchen auf Sozialleistungen (vgl. zu Vorstehendem LSG NRW, Urteil vom 6. September 2023 – L 10 KR 259/22 – juris, Rn. 64).
C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 Abs. 1 SGG. Es handelt sich nicht um einen Fall von § 197a SGG, weil der Kläger einen Anspruch auf Sozialleistungen geltend macht (BSG, Urteil vom 20. März 2013 - B 12 KR 4/11 R – SozR 4-2500 § 257 Nr. 1, Rn. 28).
Eine Kostenerstattung im Hinblick auf die vergleichsweise Erledigung des Anspruchs hinsichtlich der Kosten aus dem Vorverfahren zugunsten der Beklagten scheidet dabei wegen § 193 Abs. 4 SGG aus. Danach sind nicht erstattungsfähig die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen. Gem. § 184 Abs. 1 Satz 1 SGG haben Kläger und Beklagte, die nicht zu den in § 183 genannten Personen gehören, für jede Streitsache eine Gebühr zu entrichten. Gem. § 183 Satz 1 SGG ist das Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit für Versicherte, Leistungsempfänger einschließlich Hinterbliebenenleistungsempfänger, Menschen mit Behinderungen oder deren Sonderrechtsnachfolger nach § 56 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch kostenfrei, soweit sie in dieser jeweiligen Eigenschaft als Kläger oder Beklagte beteiligt sind. Die Beklagte ist als Arbeitgeberin am Verfahren beteiligt und fällt nicht unter § 183 SGG, weshalb eine Kostenerstattung für sie ausscheidet.
Der Teilerfolg der Berufung hinsichtlich der Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten führt zu keiner Kostentragung der Beklagten (Rechtsgedanke des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
D. Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil die Frage, welche Verjährungsfrist für den Anspruch auf Beitragszuschuss nach § 257 SGB V gilt, bislang noch nicht höchstrichterlich entschieden wurde.