L 2 AS 517/16

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat den Klägern 1/5 ihrer notwendigen außergerichtlichen Kosten in beiden Rechtszügen und 1/10 ihrer notwendigen Kosten im Vorverfahren zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Kläger wenden sich gegen eine abschließende Festsetzung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit von Juli bis Dezember 2011 und darauf beruhende Erstattungsforderungen des Beklagten. Zwischen den Beteiligten umstritten ist die Anrechnung von Einkommen der Klägerin zu 1. und des Klägers zu 2. aus selbständiger Tätigkeit auf die Leistungsansprüche der Kläger.

Die Klägerin zu 1. und der Kläger zu 2. sind Bildhauer. Sie sind miteinander verheiratet und die Eltern der Kläger zu 3. bis 6. Der Kläger zu 3. ist am ... 1996 geboren, die Klägerin zu 4. am ... 1994, die Klägerin zu 5. am ... 2004 und die Klägerin zu 6. am ... 2008. Die Kläger leben in einem Eigenheim. Dabei handelt es sich um einen ehemaligen Bauernhof. Von der Gesamtfläche des Gebäudes (228 qm) nutzten sie im Streitzeitraum die Hälfte zum Wohnen. Die andere Hälfte diente dem Kläger zu 2. als Arbeitsstätte. Die Klägerin zu 1. unterhielt einen 20 qm großen Atelier-Raum in H., den sie für 150 € pro Monat angemietet hatte. Das Haus der Kläger wurde überwiegend mit Holz beheizt; zur Warmwasserbereitung diente (jedenfalls auch) ein elektrisch betriebener Durchlauferhitzer.

Die Kläger bezogen laufende Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom Beklagten. Diese waren ihnen zuletzt für die Zeit bis zum 30. Juni 2011 bewilligt worden. Am 8. Juni 2011 stellten sie einen Weiterbewilligungsantrag. Darin gaben die Klägerin zu 1. und der Kläger zu 2. – ebenso wie schon in früheren Anträgen – jeweils an, dass sie Einkommen aus selbständiger Tätigkeit erzielten, nämlich als freiberufliche Bildhauerin bzw. als freiberuflicher Bildhauer. Dem Antrag war zweimal das ausgefüllte Formular „Anlage Einkommen Selbständigkeit (nach Ablauf Bewilligungszeitraum)“ beigefügt. Dort gab die Klägerin zu 1. für den Zeitraum von Januar bis Juni 2011 monatliche Betriebsausgaben von 150 € und einen daraus resultierenden Verlust von insgesamt 900 € an, der Kläger zu 2. einen Verlust von insgesamt 3.285,59 € (Betriebseinnahmen: 1.152,60 €, Betriebsausgaben: 4.438,19 €). Weiter legte der Kläger zu 2. eine auf den 30. April 2011 datierte Einkommensprognose für die Zeit von Mai bis Oktober 2011 vor, aus der sich ein erwarteter Verlust von 2.559,17 € ergab.

Mit Bescheid vom 20. Juni 2011 bewilligte der Beklagte den Klägern für den streitgegenständlichen Zeitraum vorläufig Leistungen i.H.v. insgesamt 955,44 € monatlich, der Klägerin zu 5. außerdem 70 € als Leistung für die Ausstattung mit persönlichem Schulbedarf. Bei seiner Leistungsberechnung ging er davon aus, dass den Klägern kein Erwerbseinkommen zufließe; als Einkommen berücksichtigte er nur das Kindergeld für die Kläger zu 3. bis 6.

Im November 2011 beantragten die Kläger die Gewährung einmaliger Leistungen für eine am 29. Juli 2011 erfolgte und bezahlte Holzlieferung, deren Kosten sich auf 495,00 € beliefen. Im Antragsformular gaben sie an, Küche, Bad, Wohnzimmer, Schlafzimmer und sonstige Räume würden mit Holz beheizt, nur ein 11 qm großes Kinderzimmer mit Strom. Daraufhin bewilligte der Beklagte ihnen mit Bescheid vom 30. Dezember 2011 einmalig 495,00 € für die Begleichung der Rechnung vom 29. Juli 2011.

Am 19. Januar 2012 reichten die Klägerin zu 1. und der Kläger zu 2. beim Beklagten jeweils das Formular „Anlage Einkommen Selbständigkeit (nach Ablauf Bewilligungszeitraum)“ für die Zeit von Juli bis Dezember 2011 ein. Die Klägerin zu 1. gab an, dass sie aus selbständiger Tätigkeit Einnahmen i.H.v. 1.500,00 € erzielt habe, denen Ausgaben i.H.v. 4.079,00 € gegenüberstünden. Der Kläger zu 2. gab an, Einnahmen i.H.v. 14.779,55 € erzielt und Ausgaben i.H.v. 11.772,11 € gehabt zu haben.

Diese Angaben legte der Beklagte seinen weiteren Leistungsentscheidungen im Wesentlichen zugrunde. Lediglich die von beiden Klägern als Betriebsausgaben angeführten Tilgungsraten für ein Kfz berücksichtigte er nicht in voller Höhe, weil das Fahrzeug von beiden Klägern sowohl gewerblich als auch privat genutzt werde, und die von der Klägerin zu 2. angegebenen Fahrtkosten reduzierte er, weil sie eine zu hohe Kilometer-Pauschale zugrunde gelegt habe. Im Ergebnis ging er von einem monatlichen Gewinn des Klägers zu 2. i.H.v. 523,11 € aus und von einem Verlust der Klägerin zu 1. i.H.v. 281,89 €.

Mit Bescheid vom 10. Mai 2012 setzte der Beklagte die Leistungen für den streitigen Zeitraum endgültig fest und bewilligte den Klägern für Juli 2011 insgesamt 1.111,95 €, für August 2011 insgesamt 826,95 € und für die Monate September bis Dezember 2011 jeweils 615,95 €. Darüber hinaus gewährte er den Klägern zu 3. bis 5. jeweils 70,00 € für die Ausstattung mit persönlichem Schulbedarf. Bei der Leistungsermittlung stellte er (durchschnittliche) Kosten der Unterkunft i.H.v. 32,44 € monatlich und im Juli 2011 einmalig Heizkosten i.H.v. 495,00 € in die Berechnung ein. Als Einkommen berücksichtigte er neben dem Kindergeld das Einkommen des Klägers zu 2. aus selbständiger Tätigkeit i.H.v. 523,11 € und bereinigte dies um monatlich 184,62 €.

Darüber hinaus erließ der Beklagte unter dem 10. Mai 2012 einen an die Klägerin zu 1. und den Kläger zu 2. adressierten „Aufhebungs- und Erstattungsbescheid“, mit dem er den Bescheid vom 20. Juni 2011 aufhob und eine Erstattungsforderung i.H.v. 2.030,94 € geltend machte.

Gegen die beiden Bescheide erhoben die Kläger am 13. Juni 2012, anwaltlich vertreten, Widerspruch, den sie trotz entsprechender Ankündigung nicht begründeten.

Unter dem 26. September 2012 erließ der Beklagte gegenüber jedem der sechs Kläger jeweils einen Änderungsbescheid. Er setzte die Leistungen für den Zeitraum von Juli bis Dezember 2011 ausdrücklich neu fest, wobei die Leistungsbeträge gegenüber dem Bescheid vom 10. Mai 2012 unverändert blieben. Für den Monat August 2011 ergaben sich aus dem Berechnungsbogen des Bescheids zwar nur Leistungen i.H.v. insgesamt 616,95 € statt der zuvor bewilligten 826,95 €. Diese Differenz folgte aber lediglich daraus, dass die Leistungen für die Schule i.H.v. insgesamt 210,00 € an anderer Stelle ausgewiesen wurden. Auf die Klägerin zu 1. entfielen für Juli 2011 318,83 € und für die Monate August bis Dezember 2011 jeweils 215,29 €, auf den Kläger zu 2. für Juli 2011 318,85 € und für August bis Dezember 2011 jeweils 215,30 €, auf die Kläger zu 3. und zu 4. jeweils für Juli 2011 146,36 € und für August bis Dezember 2011 jeweils 70 € pro Monat, für die Klägerin zu 5. für Juli 2011 114,16 € und für August bis Dezember 2011 jeweils 42,88 €, auf die Klägerin zu 6. für Juli 2011 67,39 € und für August bis Dezember 2011 jeweils 3,48 €.

Außerdem setzte der Beklagte die Erstattungsforderungen gegen die Kläger individuell fest. Von der Klägerin zu 1. forderte er 708,60 €, vom Kläger zu 2. 708,72 €, vom Kläger zu 3. 230,46 €, von der Klägerin zu 4. 230,46 €, von der Klägerin zu 5. 141,18 € und von der Klägerin zu 6. 11,52 €. Die Bescheide für die Kläger zu 3. bis 6. waren an die Klägerin zu 1. als ihre gesetzliche Vertreterin adressiert (obwohl die Klägerin zu 4. zu diesem Zeitpunkt bereits das 18. Lebensjahr vollendet hatte).

Mit Widerspruchsbescheid vom 2. Oktober 2012 wies der Beklagte die Widersprüche als unbegründet zurück.

Am 5. November 2012 haben die Kläger beim Sozialgericht (SG) Halle Klage erhoben. Dort haben sie geltend gemacht, dass die Arbeitslosgeld II/Sozialgeld-Verordnung (Alg II-V) die Möglichkeit eröffne, bei Selbständigen von der über sechs Monate hinweg erfolgenden Gewinnermittlung abzuweichen, wenn keine regelmäßigen Einnahmen erzielt würden und durch das Abstellen auf einen Jahreszeitraum ein krasses Missverhältnis zwischen den verschiedenen Bewilligungszeiträumen vermieden werde. Dies sei vorliegend der Fall. Ein Bildhauer arbeite über viele Monate an einem Werk, habe hohe Materialkosten und bekomme dann beim Verkauf des Werks einen hohen Geldbetrag, der sämtliche Kosten der Vormonate oder jahre decken müsse. Für die weiteren Berechnungen haben sie auf zwei Einnahmen-Überschuss-Rechnungen nach § 4 Abs. 3 Einkommensteuergesetz (EStG) für das Jahr 2011 verwiesen, die eine Steuerberatungsgesellschaft für die Klägerin zu 1. und für den Kläger zu 2. erstellt hatte. Auf deren Grundlage ergebe sich für den Kläger zu 2. ein monatlicher Gewinn von 391,74 €, der noch zu bereinigen sei. Außerdem entspreche die getrennte Veranlagung der selbständigen Tätigkeiten der Klägerin zu 1. und des Klägers zu 2. nicht der tatsächlichen Ausübung dieser Tätigkeiten. Sie seien nämlich nicht getrennt tätig, sondern betrieben gemeinsam als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) ein einziges Unternehmen, nämlich den „Bildhauerhof R.“. Dies sei auch anhand ihres Internetauftritts zu erkennen. Die getrennten Erklärungen zum Einkommen seien nur deshalb erfolgt, weil der Beklagte bzw. dessen Rechtsvorgänger dies gefordert habe. Dieses Vorgehen sei aber „sowohl unter steuerrechtlicher als auch sozialrechtlicher Betrachtungsweise zu korrigieren“. Steuerlich hätten die getrennten Angaben letztlich keine wesentlichen Auswirkungen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass keine GbR vorliege. Der später erstellte Internetauftritt sei hinsichtlich der Situation im Jahr 2011 unergiebig. Die Kläger hätten seit Anfang 2005 durchgehend getrennte selbständige Tätigkeiten angezeigt. Seit mindestens 2008 würden sie von ihrem jetzigen Prozessbevollmächtigten in zahlreichen Widerspruchs- und Klageverfahren vertreten; auch dort sei kein anderer Vortrag erfolgt. Dem Finanzamt sei ebenfalls keine GbR mitgeteilt worden. Es fehlten auch konkrete Angaben zur Gründung der Gesellschaft und zum Gesellschaftsvertrag.

Mit Urteil vom 23. Februar 2016 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Einkommensanrechnung durch den Beklagten sei nicht zu beanstanden. Insbesondere sei der Beklagte zutreffend von einem Anrechnungszeitraum von einem halben Jahr ausgegangen und habe ebenfalls zutreffend das Einkommen der Klägerin zu 1. und des Klägers zu 2. getrennt angerechnet. Zwischen den beiden habe keine GbR bestanden. Das Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten der Kläger am 3. August 2016 zugestellt worden.

Am 5. September 2016, einem Montag, haben die Kläger beim Landessozialgericht (LSG) Berufung eingelegt. Sie meinen, dass niemals eine getrennte Veranlagung der Klägerin zu 1. und des Klägers zu 2. hätte stattfinden dürfen. Insoweit seien sie vom Rechtsvorgänger des Beklagten bezüglich der von ihnen zu machenden Angaben und der beizubringenden Unterlagen fehlerhaft beraten und betreut worden. Sie hätten im Jahr 2005 dort vorgesprochen. Da die Sachbearbeiterin mit einem gemeinsamen Einkommen nicht klargekommen sei, habe sie ausdrücklich verlangt, „eine getrennte BWA zu erstellen“. Dies hätten sie dann ausschließlich wegen dieser Aufforderung umgesetzt und seien auch gegenüber dem Finanzamt so verfahren, obwohl dies fehlerhaft gewesen sei. Dies habe für sie einen immensen Mehraufwand bedeutet, weil sie Einnahmen und Ausgaben nun künstlich hätten aufteilen müssen. Bis sie mit Erstattungsforderungen konfrontiert worden seien, seien sie stets davon ausgegangen, dass im Rahmen der Leistungsermittlung ein „Zusammenrechnen“ wie im Steuerrecht erfolge. Tatsächlich betrieben sie gemeinsam den „Bildhauerhof R“ und seien als wirtschaftliche Einheit zu betrachten. Bereits im Jahr 2002 sei der Betrieb dieses Bildhauerhofs Thema bei einem Existenzgründungskurs gewesen. Seit 2013 existiere ein entsprechender Internetauftritt.

Die Kläger behaupten, sie erzielten ihre Einnahmen gemeinsam und bestritten daraus ihre Ausgaben. Auch nutzten sie Betriebsmittel gemeinsam und verfügten nur über ein gemeinsames Konto. Wenn ein Kunde ein Werk der Klägerin zu 1. oder des Klägers zu 2. erwerbe, sei der jeweils andere Partner stets am Werk beteiligt gewesen. Dies betreffe die Besorgung von Materialien, die Planung des Auftrags, die Kommunikation mit Kunden usw. Als wirtschaftliche Einheit hätten sie grundsätzlich kaum nennenswerte Gewinne erzielt. Im Streitzeitraum seien diese sogar so gering gewesen, dass eine Einkommensanrechnung gänzlich ausscheide. Steuerlich habe sich die fälschlich getrennte Betrachtung nicht ausgewirkt, weil die Einnahmen unterhalb des Steuerfreibetrags geblieben seien.

Außerdem meinen die Kläger, der Einkommensermittlung sei ein Zwölf-Monats-Zeitraum zugrunde zu legen. Unabhängig davon haben sie im Berufungsverfahren eine neue Gewinnermittlung für den Kläger zu 2. für den Zeitraum von Juli bis Dezember 2011 vorgelegt, aus der sich ein Gewinn i.H.v. 1.623,21 € ergibt. Die Klägerin zu 1. habe im gesamten Jahr 2011 keinerlei Einnahmen erzielt. Sie habe aber erheblich an Kunstprojekten des Klägers zu 2. mitgearbeitet und administrative Aufgaben für ihn erledigt. Daher sei – unabhängig von der Anerkennung einer GbR – ein Großteil ihrer Ausgaben bei ihm zu berücksichtigen. Auf ihren Namen seien im maßgeblichen Zeitraum Ausgaben i.H.v. 1.486,11 € geleistet worden, soweit dies aus den vorliegenden Quittungen und Rechnungen noch erkennbar sei. Auch seien grafische Materialien, die beide benötigt hätten, über ihr Kundenkonto bei einem Händler gekauft worden. Hinzu komme die monatliche Miete eines Ateliers i.H.v. 150 €, in dem sie zahlreiche Arbeiten für den Kläger zu 2. erledigt habe. Es seien deshalb weitere 900 € als Ausgaben zu berücksichtigen. Von diesen insgesamt 2.386,11 € sei bei einer getrennten Betrachtung mindestens die Hälfte als Ausgaben des Klägers zu 1. anzuerkennen. Wegen der Einzelheiten wird auf den klägerischen Schriftsatz vom 14. Dezember 2018 samt Anlagen verwiesen.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 23. Februar 2016 aufzuheben, den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 10. Mai 2012 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 26. September 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Oktober 2012 aufzuheben und den Bescheid über die endgültige Festsetzung von Leistungen vom 10. Mai 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Oktober 2012 abzuändern und ihnen Leistung ohne Anrechnung von Einkommen aus selbständiger Tätigkeit in gesetzlicher Höhe zu bewilligen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er meint, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb sämtliche steuerlichen Unterlagen auf einmal im Nachhinein unbeachtlich sein sollten. Es erscheine ausgeschlossen, gegenüber dem Finanzamt und im Geschäftsleben als Einzelunternehmer aufzutreten, gegenüber dem Grundsicherungsträger aber als GbR. Auch lägen die Voraussetzungen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs nicht vor. Es sei nicht Sache des Grundsicherungsträgers, Leistungsberechtigte zu steuerrechtlich relevanten Gestaltungsmöglichkeiten mit erheblichen zivilrechtlichen Auswirkungen zu beraten. Soweit die Kläger im Berufungsverfahren eine neue Gewinnermittlung vorgelegt hätten, sei dies nicht nachvollziehbar. Es bestünden auch erhebliche Differenzen zu einer im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Einnahmen-Überschuss-Rechnung. Wenn höhere Betriebsausgaben geltend gemacht werden sollten, müssten diese konkret nachgewiesen werden.

Der Beklagte hat ein Teilanerkenntnis dahingehend abgegeben, dass er die Erstattungsforderung gegen die Klägerin zu 4. zurücknimmt, weil der entsprechende Bescheid trotz ihrer Volljährigkeit an ihre Mutter adressiert war. Weiter hat er mit Blick auf die Beschränkung der Minderjährigenhaftung nach § 1629a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) anerkannt, die Erstattungsforderung gegen den Kläger zu 3. auf 65,90 € zu reduzieren, nachdem dieser sich über sein Vermögen bei Vollendung des 18. Lebensjahrs erklärt und Kontoauszüge vorgelegt hatte, aus denen sich ein entsprechender Kontostand ergab. Weiter hat der Beklagte anerkannt, die Erstattungsforderung gegen die Klägerin zu 5. aufzuheben. Die Kläger haben die Teilanerkenntnisse angenommen. Mit einem ausdrücklich so bezeichneten „Abhilfebescheid“ vom 24. September 2024 hat der Beklagte zudem der Klägerin zu 6. für den Monat Oktober 2011 weitere 2,62 € bewilligt und erklärt, davon kämen 0,69 € zur Auszahlung. Die gegen sie gerichtete Erstattungsforderung vermindere sich um 1,93 €.

Der Berichterstatter hat die Kläger darauf hingewiesen, dass zur Berücksichtigung von Fahrtkosten als Betriebsausgaben noch Angaben fehlten, die aufgrund der Vorgaben aus § 3 Abs. 7 Alg II-V notwendig seien. Er hat die Kläger mit Schreiben vom 20. Juni 2024 aufgefordert, ein etwaig vorhandenes Fahrtenbuch vorzulegen. Für den Fall, dass ein solches nicht (mehr) vorhanden sei, werde der Senat prüfen, ob aufgrund der besonderen Umstände des Falles ausnahmsweise ausreichen könnte, dass entsprechenden Angaben anderweitig glaubhaft gemacht werden. Er hat den Klägern zuletzt mit Schreiben vom 25. Juli 2024 (ihrem Prozessbevollmächtigten zugestellt mit Postzustellungsurkunde vom 1. August 2024) eine Frist gemäß § 106a Sozialgerichtsgesetz (SGG) von einem Monat gesetzt, um dazu vorzutragen. Dies ist nicht geschehen.

Mit Schreiben vom 25. September 2024 hat der Berichterstatter die Beteiligten darauf hingewiesen, dass eine Zurückweisung der Berufung durch Beschluss in Betracht komme, und ihnen Gelegenheit zur Äußerung gegeben.

Der Senat hat die Prozessakte des SG und die Verwaltungsakte des Beklagten beigezogen.

II.

1. Der Senat weist die Berufung gemäß § 153 Abs. 4 SGG ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurück, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind dazu angehört worden.

Der Entscheidung durch Beschluss steht nicht entgegen, dass der Beklagte während des Berufungsverfahrens den Abhilfebescheid vom 24. September 2024 erlassen hat. Zwar scheidet ein Vorgehen nach § 153 Abs. 4 SGG aus, wenn während des Berufungsverfahrens ein neuer Bescheid ergeht, der gemäß § 153 Abs. 1 SGG in Verbindung mit § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens wird, weil über einen solchen Bescheid nicht im Rahmen der Berufung, sondern vom Berufungsgericht erstinstanzlich auf Klage zu entscheiden ist (vgl. Bundessozialgericht [BSG], Beschluss vom 22. November 2012 – B 3 P 10/12 B – juris Rn. 15). Allerdings werden Bescheide, die sich auf eine bloße Abhilfe beschränken, nach Rechtsprechung des BSG nicht in das laufende Verfahren einbezogen (vgl. BSG, Urteil vom 10. Oktober 1978 – 7 RAr 65/77 – juris Rn. 24). Aber auch wenn man mit der Gegenansicht grundsätzlich von einer Anwendbarkeit von § 96 SGG ausgeht (vgl. Schmidt in: Meyer-Ladewig/Keller/Schmidt, SGG, 14. Auflage 2023, § 96 Rn. 5), ändert sich im Ergebnis nichts, denn bei der gemäß § 123 SGG gebotenen Auslegung des klägerischen Begehrens richtet sich dieses nicht gegen den rein begünstigenden (Teil-)Abhilfebescheid vom 24. September 2024, so dass es insoweit keiner (erstinstanzlichen) Entscheidung über eine Klage bedarf.

2. Die Berufung ist gemäß § 143 Abs. 1, § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 151 SGG).

3. Sie ist aber unbegründet. Die Klage der sechs Kläger ist zwar als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere fehlt auch den Klägerinnen zu 4. und 5. nicht wegen der vollständigen Aufhebung der gegen sie gerichteten Erstattungsforderungen das Rechtsschutzbedürfnis, denn sie begehren nach wie vor die Gewährung höherer Leistungen. Die Klage ist aber nach den Teilanerkenntnissen des Beklagten und der Teilabhilfe durch den Bescheid vom 24. September 2024 unbegründet.

a) Die abschließende Festsetzung von Leistungen an die Kläger mit Bescheid vom 10. Mai 2012 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 26. September 2012 ist unter Berücksichtigung der Teilabhilfe vom 24. September 2024 nicht zum Nachteil der Kläger rechtswidrig.

aa) Der Beklagte hat zu Recht eine abschließende Festsetzung vorgenommen. Rechtsgrundlage ist § 40 Abs. 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Zweites Buch – Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II; jetzt: Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende) in der bis zum 31. Juli 2016 geltenden Fassung in Verbindung mit § 328 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch – Arbeitsförderung (SGB III).

Der Beklagte hatte die Leistungen zunächst nur vorläufig bewilligt. Dies kam im Bescheid vom 20. Juni 2011 zweifelsfrei zum Ausdruck. Dieser war als „Vorläufiger Bescheid“ überschrieben, und im Verfügungssatz wurden Leistungen unter Nennung der maßgeblichen Vorschriften „vorläufig bewilligt“. In den Gründen wurde deutlich hervorgehoben, dass nach Ablauf des Bewilligungszeitraums eine endgültige Ermittlung des anzurechnenden Einkommens erfolgen werde.

Mit seinem „Bescheid über die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II)“ vom 10. Mai 2012 hat der Beklagte eine abschließende Festsetzung im Sinne von § 328 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 SGB III vorgenommen. Insoweit ist unschädlich, dass er unter demselben Datum auch einen u.a. auf die §§ 48, 50 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) gestützten „Aufhebungs- und Erstattungsbescheid“ erlassen hat. Der auf § 48 SGB X gestützten Aufhebung der vorangegangenen vorläufigen Festsetzung hätte es zwar nicht bedurft, weil diese sich ohnehin durch die anschließende Festsetzung erledigt hat. Das ändert aber nichts daran, dass mit dem Bewilligungsbescheid bei der gebotenen, am Empfängerhorizont orientierten Auslegung eine abschließende Festsetzung erfolgt ist (vgl. zum Maßstab BSG, Urteil vom 29. April 2015 – B 14 AS 31/14 R – juris Rn. 28 f.). Der Beklagte hat deutlich zum Ausdruck gebracht, nunmehr endgültig über den Leistungsanspruch der Kläger für die Zeit von Juli bis Dezember 2011 entscheiden zu wollen. In beiden Bescheiden hat er ausgeführt, dass das Einkommen der Kläger nunmehr „abschließend berechnet“ worden sei. Auf dieser Grundlage, so der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid, werde über den Leistungsanspruch nunmehr „neu entschieden“. Mit den Bescheiden vom 26. September 2012 hat der Beklagte die endgültige Festsetzung für die einzelnen Kläger inhaltsgleich wiederholt. Da er ausdrücklich eine erneute Festsetzung vorgenommen hat und diese auch anders begründet hat als im Bescheid vom 10. Mai 2012, handelt es sich insoweit nicht lediglich um eine wiederholende Verfügung ohne eigenen Regelungscharakter, sondern um einen Zweitbescheid, der gemäß § 86 SGG zum Gegenstand des Widerspruchsverfahrens geworden ist (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 25. Mai 2023 – L 6 VS 3505/22 – juris Rn. 88 f.).

bb) Der Senat kann keine höheren Leistungsansprüche der Kläger feststellen als vom Beklagten festgesetzt. Die Festsetzungen beliefen sich nach den Bescheiden vom 26. September 2012 für die Klägerin zu 1. für Juli 2011 auf 318,83 € und für die Monate August bis Dezember 2011 auf jeweils 215,29 €, für den Kläger zu 2. für Juli 2011 auf 318,85 € und für August bis Dezember 2011 auf jeweils 215,30 €, für die Kläger zu 3. und zu 4. für Juli 2011 auf jeweils 146,36 € und für August bis Dezember 2011 auf jeweils 70 € pro Monat, für die Klägerin zu 5. für Juli 2011 auf 114,16 € und für August bis Dezember 2011 auf jeweils 42,88 € sowie für die Klägerin zu 6. für Juli 2011 auf 67,39 € und für August, September, November und Dezember 2011 auf jeweils 3,48 €. Für Oktober 2011 ergibt sich für die Klägerin zu 6. unter Berücksichtigung des Abhilfebescheids vom 24. September 2024 eine Bewilligung von insgesamt 6,10 €.

(1) Die Kläger erfüllten die Voraussetzungen für die Gewährung von Arbeitslosengeld II bzw. Sozialgeld gemäß § 19 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 7 ff. SGB II in der im Streitzeitraum geltenden Fassung. Die Klägerin zu 1., der Kläger zu 2., die Klägerin zu 4. und ab dem 30. Juli 2011 auch der Kläger zu 3. hatten das 15. Lebensjahr vollendet, waren erwerbsfähig, hilfebedürftig und hatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland; Leistungsausschlussgründe lagen nicht vor. Die Leistungsberechtigung der übrigen Kläger und bis zum 29. Juli 2011 auch des Klägers 3. folgt aus ihrer Eigenschaft als Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft mit der Klägerin zu 1. und dem Kläger zu 2. gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 4 SGB II.

(2) Bei der Ermittlung des Umfangs der Hilfebedürftigkeit der Kläger im Streitzeitraum sind als Bedarfe zunächst die gesetzlichen Regelbedarfe (§ 20 SGB II) zu berücksichtigen. Offen bleiben kann, ob sie auch Mehrbedarfe wegen dezentraler Warmwassererzeugung (§ 21 Abs. 7 SGB II) hatten, denn selbst unter Berücksichtigung solcher Mehrbedarfe wären die angegriffenen Bescheide nicht zu ihren Lasten rechtswidrig. In jedem Fall zu berücksichtigen sind die Kosten der Unterkunft und Heizung (KdUH, § 22 SGB II).

Der monatliche Regelbedarf betrug für die Klägerin zu 1. und den Kläger zu 2. jeweils 328 €, für den Kläger zu 3. und die Klägerin zu 4. jeweils 287 €, für die Klägerin zu 5. 251 € und für die Klägerin zu 6. 215 €.

Ob und ggf. in welchem Umfang die Kläger einen Mehrbedarf gemäß § 21 Abs. 7 SGB II hatten, kann der Senat offen lassen. Nach Satz 1 der Vorschrift wird ein solcher Mehrbedarf anerkannt, soweit Warmwasser durch in der Unterkunft installierte Vorrichtungen erzeugt wird (dezentrale Warmwassererzeugung) und deshalb keine Bedarfe für zentral bereitgestelltes Warmwasser nach § 22 SGB II anerkannt werden. Er beträgt nach Satz 2 der Vorschrift für jede im Haushalt lebende leistungsberechtigte Person jeweils einen bestimmten Prozentsatz ihres Regelbedarfs, wobei dies nach der im Streitzeitraum geltenden Fassung der Norm unter dem Vorbehalt stand, dass nicht im Einzelfall ein abweichender Bedarf bestand oder ein Teil des angemessenen Warmwasserbedarfs nach § 22 Abs. 1 SGB II anerkannt wurde. Insoweit lässt sich die Situation im Haushalt der Kläger im Streitzeitraum nicht zuverlässig feststellen. Im Leistungsantrag vom 30. April 2011 hatten die Kläger eine Warmwasserbereitung mit Strom angegeben. Einem Hausbesuchsprotokoll des Beklagten aus dem Juni 2012 ist zu entnehmen, dass die Warmwasserbereitung sowohl mit einem Badeofen erfolgt sei, der mit Holz und/oder Kohle betrieben worden sei, als auch mit einem elektrischen Durchlauferhitzer. Wie die Situation im Streitzeitraum war und wie sich die Warmwasserbereitung ggf. auf die beiden Öfen und Energieträger verteilte, ist ungeklärt. Die Kläger haben dazu keine näheren Angaben gemacht. Geht man jedoch zu ihren Gunsten davon aus, dass der volle Mehrbedarf angefallen ist, betrug dieser für die Kläger zu 1. und 2. jeweils 7,54 €, für die Kläger zu 3. und 4. jeweils 4,02 €, für die Klägerin zu 5. 3,01 € und für die Klägerin zu 6. 1,72 € pro Monat.

Wegen der jeweils hälftigen Nutzung der Immobilie sowohl zu Wohn- als auch zu beruflichen Zwecken ist – wovon im Grundsatz auch die Beteiligten zutreffend ausgehen – als KdUH die Hälfte der tatsächlich angefallenen Kosten zu berücksichtigen. Diese sind nach dem sog. Kopfteilprinzip (vgl. BSG, Urteil vom 14. Februar 2018 – B 14 AS 17/17 R – juris Rn. 13 ff.) auf die sechs Mitglieder des Haushalts aufzuteilen. Dabei ist jeder Monat gesondert zu betrachten. Die vom Beklagten stattdessen vorgenommene Bedarfsermittlung anhand von Durchschnittswerten findet im Gesetz keine Stütze (vgl. BSG, Urteil vom 29. November 2012 – B 14 AS 36/12 R – juris Rn. 14).

Im Juli 2011 hatten die Kläger 45,00 € Grundsteuer zu zahlen, außerdem erfolgte eine Lieferung von Brennholz für 495,00 €. Von den insgesamt 540,00 € ist die Hälfte, also 270,00 € als KdUH zu berücksichtigen, so dass auf jeden der sechs Kläger 45,00 € entfallen.

Allerdings hat der Beklagte den Klägern mit Bescheid vom 30. Dezember 2011 ohne einen Vorläufigkeitsvorbehalt 495,00 € als „einmalige Leistung für die Beschaffung von […] Holz […] aus der Rechnung vom 29.07.2011 für bereits beschafftes Holz“ bewilligt. Auch in den letzten Bewilligungsbescheiden vom 26. September 2012 hat er diese Position vollständig als KdUH berücksichtigt. Es kann jedoch dahinstehen, ob der Beklagte an diese Bewilligungsentscheidungen gebunden ist und deshalb im Juli 2011 insgesamt mindestens 495,00 € bzw. pro Kopf mindestens 82,50 € als KdUH zu berücksichtigen sind (und nicht nur 270,00 € bzw. pro Kopf 45,00 €). Denn auch in diesem Fall ergäbe sich kein höherer Leistungsanspruch.

Im August 2011 waren 38,00 € für Wasser und 27,99 € für die Abfallentsorgung zu zahlen. Von den insgesamt 65,99 € sind die Hälfte, also 33,00 € als KdUH zu berücksichtigen, so dass auf jeden Kläger 5,50 € entfallen. Im September 2011 sind keine KdUH angefallen. Für eine Gebäudeversicherung hatten die Kläger halbjährlich 174,20 € zu entrichten; als Fälligkeitsmonat hat der Kläger zu 2. in seinen Erklärungen zur Einkommensermittlung nachvollziehbar den Oktober 2011 angegeben. In diesem Monat waren außerdem 38,00 € für Wasser zu zahlen. Von den insgesamt 212,20 € sind insgesamt 106,10 € als KdUH zu berücksichtigen, also 17,68 € pro Kläger. Im November 2011 hatten die Kläger 27,99 € für die Abfallentsorgung und 27,91 € auf eine Schornsteinfegerrechnung zu zahlen. Von den insgesamt 55,90 € sind 27,95 € als KdUH zu berücksichtigen, also 4,66 € pro Kläger. Im Dezember 2011 sind keine KdUH angefallen.

Weitere KdUH lassen sich zur Überzeugung des Senats nicht feststellen. Die Kläger hatten zwar in ihrem Antrag auf Gewährung einmaliger Heizkosten vom 16. November 2011 angegeben, ein 11qm großes Kinderzimmer werde elektrisch beheizt, so dass weitere Heizkosten in Form von Stromkosten angefallen sein könnten. Es lässt sich aber schon nicht sicher feststellen, dass dies während des gesamten Streitzeitraums tatsächlich der Fall war. Nach Angaben der Kläger im Berufungsverfahren wurde das Zimmer mit einer dauerhaft an der Wand befestigten elektrischen Heizung beheizt. Dazu haben sie ein Foto vorgelegt. Allerdings wurde im Antrag auf Bewilligung von Heizkosten vom 8. Mai 2012 angegeben, dass dieses Kinderzimmer mit Holz beheizt werde. Auch ein Hausbesuchsprotokoll des Beklagten vom 25. Juni 2012 erwähnt keine Elektroheizung im Kinderzimmer, sondern lediglich einen elektrisch betriebenen Ölradiator, der sich in der Küche befunden habe und bei Bedarf in verschiedenen Zimmer genutzt werde. Unabhängig davon lässt sich aber jedenfalls die Höhe der etwaigen Kosten der elektrischen Heizung nicht feststellen. Insoweit kommt es zwar nicht entscheidend darauf an, dass die Kläger über keinen eigenen Heizstromzähler verfügten, denn grundsätzlich kommt auch eine Schätzung des Heizstromanteils an den Gesamtstromkosten in Betracht (vgl. BSG, Urteil vom 20. August 2009 – B 14 AS 41/08 R – juris Rn. 27). Das setzt aber voraus, dass taugliche Schätzgrundlagen vorliegen; denn eine Schätzung der Kosten „ins Blaue“ ist unzulässig (vgl. Luik in: ders./Harich, SGB II, 6. Auflage 2024, § 22 Rn. 89). Die Kläger sind jedoch nicht in der Lage, die nötigen Angaben (etwa zum konkreten Heizungstyp) zu machen. Sie haben deshalb mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2018 selbst „angeboten“, auf die Berücksichtigung der anteiligen Stromkosten zu verzichten, weil deren tatsächliche Ermittlung „fast unmöglich sein dürfte“.

(3) Bedarfsmindernd ist das Einkommen der Kläger zu berücksichtigen.

(a) Für den Kläger zu 3. und die Klägerin zu 4. wurde monatlich Kindergeld i.H.v. jeweils 184,00 € gezahlt, für die Klägerin zu 5. i.H.v. 190,00 € und für die Klägerin zu 6. i.H.v. 215,00 €. Das Kindergeld ist gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 SGB II dem jeweiligen Kind als Einkommen zuzurechnen.

(b) Die Klägerin zu 1. hat im streitgegenständlichen Zeitraum kein anrechenbares Einkommen erzielt. Ausweislich ihrer im Januar 2012 eingereichten Gewinnermittlung hatte sie im Rahmen ihrer selbständigen Tätigkeit mehr Betriebsausgaben als einnahmen. Insoweit sind zwar einzelne Ausgabenpositionen problematisch, insbesondere die angegebenen Kfz-Kosten einschließlich der Kosten des Darlehens zur Kfz-Finanzierung. Unabhängig davon stehen den angegebenen Betriebseinnahmen i.H.v. 1.500 € aus Honoraren ihres Ehemannes jedenfalls Betriebsausgaben in mehr als gleicher Höhe gegenüber (jedenfalls: 900 € Raumkosten, 378,10 € Fahrtkosten, 247,14 € für Literatur und Eintritte).

(c) Demgegenüber ist beim Kläger zu 2. ein Einkommen i.H.v. mindestens 1.042,39 € pro Monat zugrunde zu legen. Gemäß § 11b SGB II bereinigt, verbleibt ein anrechenbares Einkommen von mindestens 724,57 € pro Monat bzw. mindestens 643,47 € im Monat Juli 2011.

(aa) Das nach den §§ 11 ff. SGB II anzurechnende Erwerbseinkommen der Klägerin zu 1. und des Klägers zu 2. ist getrennt zu ermitteln. Dem steht nicht entgegen, dass die Eheleute nur über ein gemeinsames Konto verfügten und die Einnahmen dazu dienten, den Lebensunterhalt der Familie zu bestreiten. Zwar ist bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, auch das Einkommen und Vermögen des Partners bedarfsmindernd zu berücksichtigen (§ 9 Abs. 2 Satz 1 SGB II). Dies erfolgt aber erst in einem zweiten Schritt. Ausgangspunkt ist das individuelle Einkommen des einzelnen Leistungsberechtigten.

Es kann dahinstehen, wie dieses individuelle Einkommen zu ermitteln ist, wenn es um Einkünfte aus der Beteiligung des Leistungsberechtigten an einer GbR geht (s. dazu LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 13. November 2014 – L 15 AS 166/13 – juris Rn. 27 f.; Sächsisches LSG, Beschluss vom 16. April 2013 – L 3 AS 1311/12 B ER – juris Rn. 30 ff.). Denn im streitgegenständlichen Zeitraum haben die Klägerin zu 1. und der Kläger zu 2. lediglich Einkommen aus einer jeweils individuell ausgeübten selbständigen bzw. freiberuflichen Tätigkeit erzielt und nicht aus einer Beteiligung an einer aus ihnen beiden bestehenden GbR.

Dies entspricht den eigenen Angaben der Kläger gegenüber dem Beklagten. Im Fortzahlungsantrag für den streitgegenständlichen Leistungszeitraum haben sie – ohne jeden Verweis auf eine Gesellschaft – ihre Tätigkeiten als „Freiberufl. Bildhauerin“ bzw. „Freiberuflicher Bildhauer“ angegeben. Auch die Angaben zu ihrem voraussichtlichen Einkommen im Bewilligungszeitraum sind nicht nur getrennt erfolgt, sondern haben sich auch inhaltlich auf die jeweils individuellen Einnahmen und Ausgaben bezogen. Gleiches gilt für die nach Ablauf des Bewilligungszeitraums eingereichten Unterlagen zum tatsächlich erzielten Einkommen.

In gleicher Weise sind die Kläger schon seit Beginn des Leistungsbezugs durchgängig verfahren. Bereits im Erstantrag vom 28. Januar 2005 bei der Rechtsvorgängerin des Beklagten hatte der Kläger zu 2. angegeben, als Bildhauer selbständig zu sein. Als Anlage zum Folgeantrag vom 22. Juli 2005 findet sich eine von der Klägerin zu 1. erstellte Aufstellung der Betriebseinnahmen und ausgaben ihres Ehemannes („BWA von Januar bis Juli 2005 von S. A.“). Auch der Prozessbevollmächtigte der Kläger sprach in Schreiben an den Beklagten wiederholt von der „selbständigen Tätigkeit des Herrn A.“, ohne diese in Bezug zu einer GbR mit der Klägerin zu 1. zu setzen (Widerspruchsbegründung vom 25. Februar 2009, Widerspruchsschreiben vom 7. Mai 2010). Auch sonst findet sich in den Verwaltungsakten des Beklagten jedenfalls für die Zeit bis zum Ende des hier streitgegenständlichen Bewilligungszeitraums kein belastbarer Hinweis auf das Vorliegen einer GbR.

Es lässt sich auch anhand des weiteren Akteninhalts und des Vorbringens der Kläger nicht feststellen, dass ihre Angaben gegenüber dem Beklagten (zu ihrem eigenen Nachteil) falsch gewesen wären und sie ihr Einkommen tatsächlich als Gesellschafter einer GbR erzielt hätten.

Auch gegenüber dem Finanzamt sind die Klägerin zu 1. und der Kläger zu 2. jeweils als Einzelselbständige aufgetreten. In den Verwaltungsakten des Beklagten befinden sich zahlreiche Unterlagen, die von Steuerberatungsgesellschaften im Auftrag der Kläger jeweils getrennt für die Klägerin zu 1. und den Kläger zu 2. erstellt worden sind. Bereits im Januar 2006 legte die Steuerberatungsgesellschaft F. & Partner GmbH der Rechtsvorgängerin des Beklagten im Auftrag der Klägerin zu 1. und des Klägers zu 2. eine Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG für das Jahr 2005 für den Kläger zu 2. vor. Auch in der Folgezeit wurden wiederholt Betriebswirtschaftliche Berichte für den Kläger zu 2. vorgelegt, etwa für Februar 2006 und Dezember 2007. Diese bezogen sich durchweg auf „S. A., Bildhauer“. Noch im Oktober 2012 stellte die Steuerberatungsgesellschaft F. und Partner GmbH der Klägerin zu 1. und dem Kläger zu 2. getrennte Rechnungen für jeweils erbrachte Leistungen, u.a. Einnahmen-Überschuss-Rechnungen.

Gegenüber Dritten traten die Kläger ebenfalls als Einzelselbständige auf. Dass sie als Künstler ihre Werke jeweils unter eigenem Namen in den Verkehr gebracht haben, ist insoweit zwar nur ein Indiz. Für getrennte selbständige Tätigkeiten spricht aber auch, dass ihnen von Lieferanten individuelle Rechnungen mit konkretem Bezug zur jeweiligen selbständigen Tätigkeit gestellt wurden. So finden sich in den Verwaltungsakten des Beklagten z.B. Rechnungen der B. F. GmbH vom11. März 2008 an „S. A. Bildhauer und Bronzegießer“ und eine Rechnung der N.hütte A. vom 10. Juli 2008 an „S. A. Diplombildhauer“. Der von den Klägern behauptete Umstand, dass der Betrieb des „Bildhauerhofs R“ bereits im Jahr 2002 bei einem Existenzgründerkurs thematisiert worden sei, erlaubt keine Aussage darüber, in welcher Weise die Kläger im Jahr 2011 ihre selbständige Tätigkeit betrieben haben. Gleiches gilt für den im Jahr 2013 in Betrieb genommenen Internetauftritt.

Hinzu kommt, dass die Klägerin zu 1. im streitgegenständlichen Zeitraum ein eigenes Atelier in H. unterhielt, das sie im Jahr 2008 im eigenen Namen – und nicht im Namen einer GbR – angemietet hatte. Gegenüber dem Beklagten hat sie die Adresse in H. wiederholt als ihren – von dem des Klägers zu 2. abweichenden – Betriebssitz angegeben.

Die Klägerin zu 1. und der Kläger zu 2. haben ihre Einnahmen und Ausgaben nicht nur durchgehend getrennt ermittelt. Sie haben sich auch gegenseitig Leistungen in Rechnung gestellt. Im streitgegenständlichen Zeitraum hat die Klägerin zu 1. im Oktober, im November und im Dezember jeweils 500 € als Honorar verbucht, die sich beim Kläger zu 2. als Personalkosten finden. Für spätere Zeiträume finden sich sogar schriftliche Rechnungen der Klägerin zu 1. („G. B. – Grafikerin und Bildhauerin –“) an den Kläger zu 1. („S. A. – Bildhauer und Bronzegießer –“) für die von ihr erbrachten Leistungen, etwa vom 30. November und 20. Dezember 2012.

Die Kläger machen zwar nunmehr geltend, dieses Vorgehen sei „gekünstelt“ gewesen. Schriftsätzlich haben sie u.a. vortragen lassen, die „fiktiven (!) 3 x 500 € für Frau B.“ seien „als Personalkosten nicht gebucht“ und „steuer- und betriebswirtschaftlich bei Herrn A. nicht berücksichtigt“ worden. Daraus folgt aber nicht, dass die Klägerin zu 1. und der Kläger zu 2. in Wirklichkeit eine GbR gebildet und ihre Einnahmen nur in diesem Rahmen erzielt hätten.

Es kann dahinstehen, ob sich die Klägerin zu 1. und der Kläger zu 2., wie sie behaupten, von der Rechtsvorgängerin des Beklagten dazu veranlasst gesehen haben, als Einzelselbständige tätig zu werden. Unabhängig davon, dass es (jedenfalls außerhalb der Leistungen zur Eingliederung in Arbeit gemäß §§ 14 ff. SGB II) nicht Aufgabe des Grundsicherungsträgers ist, Leistungsberechtigte bei der Wahl der Rechtsform zu beraten, in der sie ihre selbständige Tätigkeit ausüben, lässt sich eine falsche Auskunft oder Beratung nicht feststellen. Das Vorbringen der Kläger zum genauen Inhalt der fraglichen Äußerungen ist letztlich vage, und allein die behauptete Forderung des Leistungsträgers, dass die Klägerin zu 1. und der Kläger zu 2. ihre Einnahmen und Ausgaben getrennt voneinander darzulegen hätten, bedeutet noch nicht, dass ihnen das Recht zum Handeln im Rahmen einer GbR abgesprochen worden wäre. Auch Leistungsberechtigte, die ihr Einkommen als Gesellschafter einer Personengesellschaft erzielen, müssen ihre in diesem Rahmen erzielten persönlichen Einnahmen und ihre persönlichen Ausgaben individuell darlegen, denn auf den Leistungsanspruch ist nicht das Einkommen einer GbR anzurechnen, sondern das des einzelnen Leistungsberechtigten.

Doch selbst wenn die Rechtsvorgängerin des Beklagten bei den Klägern den falschen Eindruck erweckt haben sollte, sie dürften nicht im Rahmen einer GbR wirtschaften, würde dies keine von den festgestellten tatsächlichen Verhältnissen abweichende Bewertung rechtfertigen. Etwas anderes folgt insbesondere nicht aus dem Rechtsinstitut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs. Denn dieser erlaubt keine Annahme oder Ersetzung tatsächlicher Umstände, etwa bestimmter vertraglicher Vereinbarungen, denen gestaltende Entscheidungen des Antragstellers zu Grunde liegen (vgl. BSG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – B 4 AS 77/08 B – juris Rn. 9).

(bb) Das gemäß §§ 11 ff. SGB II anrechenbare Einkommen des Klägers zu 2. ist aufgrund seiner Einnahmen und Ausgaben im Bewilligungszeitraum zu ermitteln. Für die Berechnung des Einkommens aus selbständiger Arbeit ist § 3 Alg II-V in der bis zum 31. Juli 2016 geltenden Fassung maßgeblich. Nach Absatz 1 der Vorschrift ist von den Betriebseinnahmen auszugehen, wobei Betriebseinnahmen alle aus der selbständigen Arbeit erzielten Einnahmen sind, die im Bewilligungszeitraum (§ 41 Abs. 1 Satz 4 SGB II) tatsächlich zufließen. Entgegen der Auffassung der Kläger kann vorliegend kein anderer, über den sechsmonatigen Bewilligungszeitraum hinausgehender Zeitraum der selbständigen Tätigkeit herangezogen werden.

Insbesondere liegt kein Anwendungsfall des § 3 Abs. 5 Alg II-V vor. Nach dieser Vorschrift soll, wenn aufgrund der Art der Erwerbstätigkeit eine jährliche Berechnung des Einkommens angezeigt ist, in die Berechnung des Einkommens nach den Absätzen 2 bis 4 auch Einkommen nach Absatz 1 Satz 1 einbezogen werden, das der erwerbsfähige Hilfebedürftige innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten vor wiederholter Antragstellung erzielt hat, wenn er darauf hingewiesen worden ist. Dies gilt nicht, soweit das Einkommen bereits in dem der wiederholten Antragstellung vorangegangenen Bewilligungszeitraum berücksichtigt wurde oder bei Antragstellung in diesem Zeitraum hätte berücksichtigt werden müssen.

§ 3 Abs. 5 Alg II-V zielt auf Sachverhalte, in denen im Zeitraum von sechs Monaten vor wiederholter Antragstellung aus selbständiger Tätigkeit höhere Einnahmen erzielt worden sind als in dem verfahrensgegenständlichen Bewilligungszeitraum. Diese betrifft insbesondere so genannte Saisonbetriebe, die üblicherweise im Laufe des Jahres stark schwankende Einnahmen haben, z.B. landwirtschaftliche Betriebe, Skilifte und Eisdielen. Ziel der Vorschrift ist es, eine „Leistungsoptimierung“ durch gezielte Antragstellung nach Ende der Saison zu verhindern (vgl. Lange in: Luik/Harich, a.a.O., § 13 Rn. 62; Begründung der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung, abgedruckt bei Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl. 2008, S. 1277). Für solche Fälle erlaubt § 3 Abs. 5 Alg II-V eine für den Leistungsberechtigten ungünstigere Berechnung durch Einbeziehung des Einkommens aus einem vorangegangenen Zeitraum; deshalb sind auch eine entsprechende Hinweispflicht der Behörde und die Nichteinbeziehung bereits berücksichtigten Einkommens normiert. Die Vorschrift enthält hingegen keine Ermächtigungsgrundlage zur Einkommensberechnung unabhängig von der Dauer des Bewilligungszeitraums auf Jahresbasis, insbesondere nicht auf Basis des Kalender- oder Steuerjahres. Der begrenzte Anwendungsbereich der Vorschrift zeigt sich auch an Satz 2 der Regelung. Danach ist eine Anrechnung des Einkommens der letzten sechs Monate vor Antragstellung ausgeschlossen, soweit dieses bereits im vorangegangenen Bewilligungszeitraum Berücksichtigung gefunden hat. Sind – wie hier – im vorangegangenen Sechs-Monats-Zeitraum Leistungen bewilligt worden, so wurde das Einkommen bereits berücksichtigt (vgl. Beschluss des Senats vom 26. März 2014 – L 2 AS 720/13 NZB – juris Rn. 30).

(cc) Der Gewinn des Klägers zu 2. aus seiner selbständigen Tätigkeit beläuft sich im streitgegenständlichen Zeitraum auf mindestens 6.254,34 € bzw. monatlich 1.042,39 €.

Der Kläger zu 2. hatte im Bewilligungszeitraum Betriebseinnahmen i.H.v. 14.779,55 €. Insoweit stützt sich der Senat auf die vom Kläger zu 2. selbst am 19. Januar 2012 und damit unmittelbar nach Abschluss des streitgegenständlichen Bewilligungsabschnitts eingereichte „Anlage Selbständigkeit (nach Ablauf Bewilligungszeitraum)“ und die beigefügten weiteren Berechnungen. Zwar haben die Kläger mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2008 eine „Gewinnermittlung“ eingereicht, die einen geringfügig höheren Betrag (14.905,67 €) ausweist. Dieser ergibt sich aber im Wesentlichen aus der Berücksichtigung der privaten Nutzung des Telefons auf Einnahmenseite (bei gleichzeitiger Berücksichtigung der vollen Kosten als Betriebsausgaben), während in die ursprüngliche Berechnung nur die anteiligen Telefonkosten als Betriebsausgabe berücksichtigt worden sind.

Von diesen Betriebseinnahmen sind die tatsächlich geleisteten, notwendigen Ausgaben abzuziehen (§ 3 Abs. 2 Alg II-V). Auch insoweit stützt sich der Senat im Ansatz auf die vom Kläger zu 2. unmittelbar nach Ablauf des Bewilligungszeitraums eingereichte Anlage.

Soweit der Prozessbevollmächtigte der Kläger mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2018 eine weitere, abweichende Berechnung vorlegt, aus der sich Betriebsausgaben i.H.v. 13.282,46 € ergeben, rechtfertigt dies keine andere Betrachtung. Diese Berechnung beruht auf einer rund sieben Jahre nach Ablauf des Bewilligungszeitraums vom Prozessbevollmächtigten der Kläger erstellten Auswertung von Buchungsunterlagen des Steuerberaters. Es ist weder dargelegt noch anhand der vorliegenden Unterlagen zu erkennen, weshalb die dort angeführten Zahlen ohne weitere Nachweise eine höhere Richtigkeitsgewähr bieten sollten als die unmittelbar nach Abschluss des fraglichen Zeitraums eingereichten. Dies gilt sowohl zugunsten als auch zulasten des Klägers zu 2. Dass diese Gewinnermittlung nicht unbesehen zugrunde gelegt werden kann, zeigt sich schon daran, dass dort – ebenso wie in der Erklärung aus dem Jahr 2012 – die vollen Kfz-Kosten ohne Berücksichtigung der privaten Nutzung als Betriebsausgaben eingestellt sind. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat hier erkennbar auf dieselben Buchungsunterlagen zurückgegriffen, die auch dem Steuerberater zur Verfügung standen, als er die erstinstanzlich eingereichte Einnahmen-Überschuss-Rechnung für das Jahr 2011 erstellt hat. Dort werden zwar als Betriebsausgaben für das gesamte Jahr 2011 Kfz-Kosten von insgesamt 3.627,79 € ausgewiesen. Diesen stehen aber auf Einnahmenseite 2.844,00 € für die private Nutzung des Kfz gegenüber. Die im Berufungsverfahren vorgelegte Gewinnermittlung setzt nun offenbar alle im zweiten Halbjahr 2011 angefallenen Kfz-Ausgaben i.H.v. 2.064,46 € als Betriebsausgaben an, ohne aber die private Nutzung des Fahrzeugs zu berücksichtigen. Hinzu kommen weitere Unklarheiten. So sind etwa in der nun vorgelegten Gewinnermittlung die in den Unterlagen des Steuerberaters unter dem 31.12. für das gesamte Jahr 2011 verbuchten Zinsaufwendungen (378,49 €) vollständig in die Gewinnermittlung für das zweite Halbjahr übernommen worden.

Aus der im Januar 2012 bei Beklagten eingereichten Aufstellung können allerdings die dort aufgeführten Ausgaben i.H.v. 11.773,38 € nicht in vollem Umfang berücksichtigt werden, sondern höchstens in einem Umfang von 8.525,21 €.

Soweit der Kläger zu 2. als Raumkosten auch die Hälfte der Kosten der im Juli 2011 erfolgten Lieferung von Brennholz in die Berechnung einstellt, ist dies nach Auffassung des Senats jedoch nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat diese Kosten (495 €) zwar als KdUH voll übernommen. Die Bewilligung ist aber erst mit Bescheid vom 30. Dezember 2011 erfolgt, und es erscheint ausgeschlossen, dass der Leistungsbetrag den Klägern noch im Bewilligungszeitraum zugeflossen ist. Vor diesem Hintergrund durfte der Kläger zu 2. diese Kosten im Streitzeitraum – wie die übrigen Unterkunfts- und Heizungskosten – zu 50 % als Betriebsausgaben berücksichtigen.

Nicht oder jedenfalls nicht vollständig zu berücksichtigen sind aber die vom Kläger zu 2. angesetzten Versicherungs- und Kfz-Kosten.

Als Versicherungskosten hat der Kläger zu 2. u.a. seine Beiträge zur Künstlersozialkasse (33,58 € pro Monat) sowie zu einer Zahnzusatzversicherung (7,75 € pro Monat) in die Berechnung eingestellt; dabei handelt es sich aber nicht um Betriebsausgaben, so dass die Kosten um 247,98 € ([33,58 €/Monat + 7,75 €/Monat] * 6 Monate) zu reduzieren sind.

Nicht berücksichtigen kann der Senat Kfz-Kosten. Als solche hat der Kläger zu 2., wie er im Erörterungstermin am 16. Mai 2024 bestätigt hat, die vollen Kosten in die Berechnung eingestellt, obwohl das Fahrzeug auch privat genutzt wurde. Gemäß § 3 Abs. 7 Alg II-V sind die tatsächlich geleisteten notwendigen Ausgaben für ein Kraftfahrzeug als betriebliche Ausgabe abzusetzen, wenn das Fahrzeug überwiegend betrieblich genutzt wird. Für private Fahrten sind dann die Ausgaben um 0,10 € für jeden gefahrenen Kilometer zu vermindern. Ein Kraftfahrzeug gilt als überwiegend betrieblich genutzt, wenn es zu mindestens 50 % betrieblich genutzt wird. Wird ein Kraftfahrzeug überwiegend privat genutzt, sind die tatsächlichen Ausgaben keine Betriebsausgaben. Für betriebliche Fahrten können 0,10 € für jeden mit dem privaten Kraftfahrzeug gefahrenen Kilometer abgesetzt werden, soweit der erwerbsfähige Hilfebedürftige nicht höhere notwendige Ausgaben für Kraftstoff nachweist.

Es lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger zu 2. den vorhandenen Pkw – wie er im Erörterungstermin am 16. Mai 2024 geschätzt hat – überwiegend betrieblich genutzt hat. Insoweit trifft ihn die objektive Darlegungs- und Beweislast, wobei zumindest im Regelfall auf die gefahrenen Kilometer abzustellen ist (vgl. Hannes, Bürgergeld-V, 2. Auflage 2023, § 3 Rn. 88). Der Nachweis kann durch Vorlage eines Fahrtenbuchs oder auf andere geeignete Weise erfolgen (vgl. LSG B.-B., Urteil vom 24. August 2022 – L 1 AS 401/18 – juris Rn. 70 f.; Hannes, a.a.O., Rn. 89).

Insoweit dürfen hier aufgrund der Besonderheiten des Falles keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Da weder der Beklagte noch das SG das Fehlen eines Fahrtenbuchs moniert haben, ist zugunsten des Klägers zu 2. zu berücksichtigen, dass er möglicherweise ohne eigenes Verschulden nicht mehr in der Lage ist, ein Fahrtenbuch vorzulegen oder vergleichbar konkrete Angaben zu machen. Allerdings ist trotz des erheblichen Zeitablaufs von ihm zu verlangen, dass er zumindest darlegt, wie viele Kilometer im streitigen Zeitraum näherungsweise mit dem Kfz gefahren worden sind und wie sich diese auf private Fahrten, betriebliche Fahrten der Klägerin zu 1. und seine eigenen betrieblichen Fahrten aufteilen. Darauf sind die Kläger mit gerichtlichem Schreiben vom 20. Juni 2024 hingewiesen worden. Zugleich hat der Berichterstatter ihnen sämtliche Anhaltspunkte mitgeteilt, die sich aus Sicht des Senats aus den vorliegenden Akten ergeben (etwa Angaben aus einem Fahrtenbuch für die Monate November und Dezember 2010, die in der Kfz-Versicherung vorgesehene jährliche Laufleistung des Pkw, die Höhe der geltend gemachten Tankkosten usw.). Gleichwohl haben die Kläger sich dazu trotz wiederholter Fristsetzung, zuletzt unter Hinweis auf § 106a SGG, nicht geäußert.

Entsprechende Feststellungen lassen sich auch nicht anhand des in der Verwaltungsakte in Kopie vorliegenden Fahrtenbuchs für die Monate November und Dezember 2010 treffen. Dieses deutet zwar auf den ersten Blick auf eine leicht überwiegende betriebliche Nutzung des Fahrzeugs durch den Kläger zu 2. hin (4.741 km Gesamtlaufleistung, davon 1.297 km privat und 810 km für den Betrieb der Klägerin zu 1.). Allerdings handelt es sich um einen relativ kurzen Zeitraum außerhalb des Streitzeitraums. Hinzu kommt, dass die Klägerin zu 1. im Januar 2012 für den sechsmonatigen Streitzeitraum betriebliche Fahrten (für ihren Betrieb) mit insgesamt 3.781 km angegeben hat, also im Monatsdurchschnitt deutlich mehr als sich für November und Dezember 2010 aus dem Fahrtenbuch ergibt. Außerdem lässt sich ein Großteil der dem Kläger zu 2. als „Fahrer“ zugeschriebenen Fahrten nicht ohne Weiteres auch seinem Betrieb zuordnen. Ein erheblicher Anteil bezieht sich auf die Strecke zwischen R und H. wegen „Arbeit im Atelier“. Dies dürfte sich auf das Atelier der Klägerin zu 1. beziehen, so dass eher ein Bezug zu ihrem Betrieb naheliegt. Hinzu kommen mutmaßlich singuläre Fahrten wie eine „Studienreise“ mit 974 km. Dies alles spricht dagegen, die Angaben aus dem Fahrtenbuch für November und Dezember 2010 unbesehen auf den Streitzeitraum zu übertragen.

Da sich eine überwiegend betriebliche Nutzung des Kfz mangels entsprechenden Vortrags der Kläger nicht feststellen lässt, können statt der geltend gemachten Kfz-Kosten (2.474,69 €) sowie der anteilig ebenfalls geltend gemachten, auf das Kfz bezogenen Darlehenskosten (525,50 €) lediglich 0,10 € pro nachgewiesenem betrieblich gefahrenen Kilometer berücksichtigt werden (§ 3 Abs. 7 Satz 5 Alg II-V). Allerdings fehlen auch insoweit jegliche Angaben der Kläger zu den konkret gefahrenen Kilometern. Dem Senat stehen auch sonst keine ausreichenden Erkenntnismittel zur Verfügung, um hinreichend zuverlässig zumindest eine bestimmte Mindestanzahl gefahrener Kilometer festzustellen. Die im Januar 2012 gemachten Angaben zur Höhe der (insgesamt betrieblich und privat) angefallenen Treibstoffkosten ermöglichen ohne weitere Informationen keine solche Feststellung. Auch aus der Art des Betriebs des Klägers zu 2. ergibt sich nicht zwangsläufig eine bestimmte Mindestanzahl gefahrener Kilometer.

Soweit die Kläger erstmals im Berufungsverfahren geltend gemacht haben, als Betriebsausgaben des Klägers zu 2. seien mindestens weitere 1.193,00 € (die Hälfte der geltend gemachten Betriebsausgaben der Klägerin zu 2.) zu berücksichtigen, kann der Senat dem nicht folgen. Diese Zahl ist weder belegt noch nachvollziehbar. In der Gewinnermittlung, die die Klägerin zu 1. im Januar 2012 und damit unmittelbar nach Ablauf des Bewilligungszeitraums eingereicht hat, hat sie eigene Betriebseinnahmen i.H.v. 1.500,00 € (als vom Kläger zu 2. erhaltenes Honorar) und eigene Betriebsausgaben i.H.v. 4.081,07 € angegeben, die – abgesehen von der Position Fahrtkosten – überwiegend aus Fixkosten bestehen (Raumkosten, Steuerberater, Telefon, Versicherung, Bürokosten, Darlehen). Dem Senat erscheint es plausibel, die beim Kläger zu 2. angegebenen Honorarkosten von 1.500,00 € als Betriebsausgabe anzuerkennen, aber für die Ansetzung eines höheren Betrags fehlt jede Grundlage.

(dd) Der monatliche Gewinn von mindestens 1.042,39 € ist gemäß § 11b SGB II zu bereinigen.

Gemäß § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II ist der Beitrag des Klägers zu 2. zur Künstlersozialkasse i.H.v. 33,58 € pro Monat abzuziehen. Weiter sind der pauschalierte Erwerbstätigenfreibeitrag i.H.v. 100,00 € (§ 11b Abs. 2 Satz 1 SGB II) und ein weiterer Erwerbstätigenfreibetrag gemäß § 11b Abs. 3 SGB II i.H.v. 184,24 € in Abzug zu bringen. Abweichend davon sind im Juli 2011 statt des Pauschalbetrags von 100,00 € gemäß § 11b Abs. 2 Satz 2 SGB II 181,10 € abzuziehen, da die Beträge nach § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 5 SGB II den Betrag von 100,00 € übersteigen. In diesem Monat ist neben der Versicherungspauschale i.H.v. 30,00 € (§ 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II, § 6 Abs. 1 Nr. 1 Alg II-V) und der Werbungskostenpauschale i.H.v. 15,33 € (§ 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB II, § 6 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a] Alg II-V) aufgrund seiner Fälligkeit (vgl. BSG, Urteil vom 11. November 2021 – B 14 AS 41/20 R – juris Rn. 32) auch der Beitrag zur Kfz-Haftpflichtversicherung i.H.v. 135,77 € zu berücksichtigen (§ 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II).

(4) Aufgrund der festgestellten Bedarfe und des mindestens zu berücksichtigenden Einkommens lassen sich unter Anwendung der Verteilungsregelungen in § 9 Abs. 2 SGB II höchstens die folgenden individuellen Leistungsansprüche feststellen, die durchweg hinter der streitgegenständlichen Festsetzung durch den Beklagten im Bescheid vom 26. September 2012 (für die Klägerin zu 6. unter Berücksichtigung des Abhilfebescheids vom 24. September 2024) zurückbleiben:

Juli 2011:

Klägerin zu 1.:            232,00 €

Kläger zu 2.:               232,00 €

Kläger zu 3.:               105,17 €

Klägerin zu 4.:            105,17 €

Klägerin zu 5.:            81,31 €

Klägerin zu 6.:            46,74 €

Gesamt:                     802,39 €

 

August 2011:

Klägerin zu 1.:            89,88 €

Kläger zu 2.:               89,88 €

Kläger zu 3.:               29,65 €

Klägerin zu 4.:            29,65 €

Klägerin zu 5.:            18,32 €

Klägerin zu 6.:            1,90 €

Gesamt:                   259,28 €

 

September 2011:

Klägerin zu 1.:            79,85 €

Kläger zu 2.:               79,85 €

Kläger zu 3.:               25,47 €

Klägerin zu 4.:            25,47 €

Klägerin zu 5.:            15,23 €

Klägerin zu 6.:             0,41 €

Gesamt:                    226,28 €

 

Oktober 2011:

Klägerin zu 1.:            111,08 €

Kläger zu 2.:               111,08 €

Kläger zu 3.:               39,22 €

Klägerin zu 4.:            39,22 €

Klägerin zu 5.:            25,69 €

Klägerin zu 6.:            6,10 €

Gesamt:                   332,39 €

 

November 2011:

Klägerin zu 1.:            88,37 €

Kläger zu 2.:               88,37 €

Kläger zu 3.:               29,01 €

Klägerin zu 4.:            29,01 €

Klägerin zu 5.:            17,84 €

Klägerin zu 6.:            1,66 €

Gesamt:                   254,26 €

 

Dezember 2011:

Klägerin zu 1.:            79,85 €

Kläger zu 2.:               79,85 €

Kläger zu 3.:               25,47 €

Klägerin zu 4.:            25,47 €

Klägerin zu 5.:            15,23 €

Klägerin zu 6.:            0,41 €

Gesamt:                   226,28 €

(5) Bei den Klägern zu 3. bis 5. hat der Beklagte zu Recht für August 2011 jeweils einen Mehrbedarf gemäß § 28 Abs. 3 SGB II in der bis zum 31. Juli 2016 geltenden Fassung i.H.v. 70 € berücksichtigt.

b) Die Erstattungsforderungen sind, soweit der Beklagte sie noch aufrecht erhält, rechtmäßig. Sie beruhen auf § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II in der bis zum 31. Juli 2016 geltenden Fassung in Verbindung mit § 328 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 SGB III und sind weder dem Grunde noch der Höhe nach zu beanstanden. Die Erstattungsforderung gegen den Kläger zu 3. hat der Beklagte zutreffend unter Beachtung der Beschränkung der Minderjährigenhaftung gemäß § 1629a BGB auf 65,90 € beschränkt, weil dies dem Wert seines zu berücksichtigenden Vermögens bei Eintritt in die Volljährigkeit entspricht. Die weitergehende Haftungsbeschränkung des § 40 Abs. 9 SGB II in der seit 1. Januar 2023 geltenden Fassung kommt nicht zur Anwendung, denn sie gilt nur in Fällen, in denen Leistungsberechtigte unter Geltung dieser Vorschrift, also nach dem 31. Dezember 2022 volljährig geworden sind (vgl. BSG, Urteil vom 21. Juni 2023 – B 7 AS 3/22 R – juris Rn. 27). Der Kläger zu 3. hat bereits am 30. Juli 2014 das 18. Lebensjahr vollendet.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG. Sie hat auch die Kosten des Vorverfahrens zu erfassen (vgl. Schmidt in: Meyer-Ladewig/Keller/Schmidt, a.a.O., § 193 Rn. 5 ff.). Es ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte durch die falsche Adressierung des Erstattungsbescheids gegen die Klägerin zu 4. Anlass zu Widerspruch, Klage und Berufung gegeben hat und dass er der im Laufe des erstinstanzlichen Klageverfahrens eingetretenen Beschränkung der Haftung des Klägers zu 3. erst im Berufungsverfahren Rechnung getragen hat. Dass der Senat das angegriffene Urteil insoweit – also ausschließlich im Kostenpunkt – abändert, steht einer Entscheidung durch Beschluss gemäß § 153 Abs. 4 SGG nicht entgegen (vgl. Schleswig-Holsteinisches LSG, Beschluss vom 14. Dezember 2022 – L 3 AS 70/22 – juris Rn. 25; Sommer in: Roos/Wahrendorf/Müller, BeckOGK SGG, § 153 Rn. 26 [Stand: 1. August 2024]).

5. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), liegen nicht vor.