S 19 AS 479/12 ER

Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Kosten sind nicht zu erstatten. Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen einen Bescheid des Antragsgegners zur Aufforderung des Antragstellers, eine Altersrente für langjährig Versicherte bei Vollendung des 63. Lebensjahres zu beantragen.

Der am 00.00.1949 geborene Kläger hatte zunächst seit Januar 2005 laufend Leistungen zur Sicherung seines Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuches (SGB II) bezogen. Dieser Leistungsbezug endete mit der Aufnahme einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung des Antragstellers bei der Firma U/C ab dem 25.06.2007. Nach Beendigung dieses Beschäftigungsverhältnisses durch eine arbeitgeberseitige fristgerechte Kündigung und einem vor dem Arbeitsgericht Bielefeld geschlossenen Vergleich zum 30.06.2008 hatte der Antragsteller erneut Leistungen nach dem SGB II bei dem Antragsgegner beantragt, die der Antragsgegner für die Zeit ab dem 01.08.2008 bewilligt hatte. Seitdem stand der Antragsteller wiederum laufend im Leistungsbezug.

Mit Bescheid vom 05.07.2012 bewilligte der Antragsgegner dem Antragsteller für den Bewilligungsabschnitt vom 01.08.2011 bis zum 31.01.2012 Arbeitslosengeld II in Höhe von monatlich 691,40 EUR.

Mit Bescheid vom 12.09.2011 forderte der Antragsgegner den Antragsteller dazu auf, eine Altersrente mit Wirkung ab Vollendung des 63. Lebensjahres bei dem für ihn zuständigen Rentenversicherungsträger zu beantragen, da er in Kürze das 63. Lebensjahr vollenden werde und in seinem Falle keinerlei Ausnahmetatbestände der Unbilligkeitsverordnung und der Bestandsschutzregelungen des § 65 Abs. 4 SGB II zutreffe. Er sei daher nach § 12 a SGB II verpflichtet, eine Altersrente mit Abschlägen vorzeitig in Anspruch zu nehmen.

Hiergegen legte der Antragsteller Widerspruch ein und machte mit diesem geltend, dass er eine Erklärung nach § 428 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB III) unterschrieben habe und daher Bestandsschutz gemäß § 65 Abs. 4 SGB II genieße.

Am 29.12.2011 stellte der Antragsteller einen Fortzahlungsantrag wegen Ablaufs des Bewilligungsabschnitts vom 31.01.2012 für die Zeit ab dem 01.02.2012.

Mit Widerspruchsbescheid vom 11.01.2012 wies der Antragsgegner den Widerspruch des Antragstellers gegen den Bescheid vom 12.09.2011 als unbegründet zurück und führte hierzu im Wesentlichen aus, dass ein Bestandsschutz gemäß § 65 Abs. 4 SGB II nicht bestünde, weil der Antragsteller nach der erstmaligen Arbeitslosengeld II - Bewilligung vom 01.01.2005 bis zum 28.02.2007 und einer Unterbrechung der Leistungsgewährung aufgrund ausreichenden Erwerbseinkommens erst wieder ab dem 01.08.2008 Leistungen nach dem SGB II beziehe. Auch würden in seinem Fall die Tatbestandsvoraussetzungen der Unbilligkeitsverordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales nicht vorliegen, denn er beziehe weder Arbeitslosengeld noch könne er in nächster Zukunft eine abschlagsfreie Altersrente beziehen, ferner übe er keine Erwerbstätigkeit aus und habe auch keine Stelle in Aussicht. Die Aufforderung zur Rentenantragstellung stelle somit keine Unbilligkeit dar. Er sei daher verpflichtet, die Altersrente beim zuständigen Sozialleistungsträger zu beantragen und die vorrangige Leistung zur Vermeidung oder Verminderung der Hilfebedürftigkeit in Anspruch zu nehmen. Nur durch die Beantragung der vorzeitigen Altersrente mit Vollendung des 63. Lebensjahres könne der Nachranggrundsatz der Leistungen nach dem SGB II verwirklicht werden.

Mit Bescheid vom 16.01.2012 bewilligte der Antragsgegner dem Antragsteller aufgrund seines Antrags vom 29.12.2011 Arbeitslosengeld II für die Zeit vom 01.02.2012 bis zum 29.02.2012 in Höhe von 701,40 EUR. Die mit dem Leistungsantrag begehrte Bewilligung der Leistungen über den 29.02.2012 hinaus, lehnte der Antragsgegner mit diesem Bescheid mit der Begründung ab, dass ab diesem Zeitpunkt Hilfebedürftigkeit nicht mehr anzunehmen sei, weil gemäß § 3 Abs. 3 S. 1 SGB II die Inanspruchnahme anderer Sozialleistungen gegenüber der Gewährung vom Leistungen nach dem SGB II vorrangig seien. Er habe Anspruch auf eine Altersrente wegen Vollendung des 63. Lebensjahres mit Abschlägen, somit sei eine Hilfebedürftigkeit nicht gegeben.

Hiergegen legte der Antragsteller ebenfalls Widerspruch ein und beantragte gleichzeitig die Aussetzung der sofortigen Vollziehung.

Ferner hat der Antragsteller bei dem Sozialgericht Detmold Klage erhoben, gegen den Bescheid vom 12.09.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.01.2012 über die Aufforderung zur Beantragung einer Altersrente. Dieses Verfahren wird unter dem Aktenzeichen S 19 AS 161/12 geführt.

Mit Schreiben vom 27.01.2012 lehnte der Antragsgegner den Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung mit der Begründung ab, dass der Antragsteller bereits mit Schreiben vom 12.09.2011 gemäß § 12 a SGB II zur vorzeitigen Altersrentenantragstellung aufgefordert worden sei und Widerspruch sowie Klage hiergegen keine aufschiebenden Wirkungen hätten. Trotzdem sei er der Aufforderung bislang nicht nachgekommen. Eine verspätete Bewilligung durch den Rentenversicherungsträger aufgrund der verweigerten Antragstellung würde bei nicht ausreichender Leistungshöhe der Rente zu Lasten des SGB II -Leistungsträgers gehen. Sofern er die Rentenantragstellung nachweise, wäre eine darlehnsweise Gewährung ab 01.03.2012 möglich.

Am 08.02.2012 hat der Antragsteller einen Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung hinsichtlich der Aufforderung, eine Rente zu beantragen, gestellt.

Zur Begründung seines Antrags führt er aus, dass er Bestandsschutz gemäß § 65 Abs. 4 SGB II genieße, da er eine Erklärung nach § 428 SGB III unterschrieben und bei dem Antragsgegner abgegeben habe. Die Wirkung dieser Erklärung würde trotz Unterbrechung seines Leistungsanspruchs von August 2007 bis Juli 2008 fortwirken, andernfalls würde er gegenüber denjenigen benachteiligt werden, die weiterhin durchgehend arbeitslos und im Arbeitslosengeld II - Bezug gewesen seien. Er habe nach Vollendung seines 58. Lebensjahres auch eine solche Erklärung tatsächlich abgegeben, nachdem die damals für ihn zuständige Vermittlerin ihn auf die Bestimmung des § 428 SGB III aufmerksam gemacht habe. Zunächst habe er das Erklärungsformular mit nach Hause genommen und es sich dort in Ruhe durchgelesen. Ca. 2 Wochen später habe er dann die Erklärung unterzeichnet und beim neuen Rathaus in den Briefkasten geworfen. Dies könne auch seine damalige Begleitung bestätigen. Würde er die vorgezogene Altersrente mit Abschlägen beziehen, welche dann einen Betrag in Höhe von 663,38 EUR ausmache, müsste er ergänzend Leistungen nach dem Zwölften Buch des Sozialgesetzbuches (SGB XII) beantragen. Dies sei nicht der Fall, wenn er eine Altersrente ab dem 65.Lebensjahr ohne Abschläge beziehe, die einen monatlichen Betrag in Höhe von 716,07 EUR ausmache.

Zur Stützung seines Vorbringens legt er dem Gericht eine eidesstattliche Versicherungserklärung vom 16.03.2012 vor.

Der Antragsteller beantragt schriftsätzlich sinngemäß,

die aufschiebende Wirkung der gegen den Bescheid vom 12.09.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.01.2012 gerichteten Klage anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt schriftsätzlich,

den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abzulehnen.

Er trägt hierzu im Wesentlichen vor, dass der Antragsteller zwar am 26.04.2007 über den Bezug von Arbeitslosengeld unter erleichterten Voraussetzungen (§§ 65 SGB II, 428 SGB III) informiert worden sei, er aber den ausgehändigte Erklärungsvordruck nicht abgegeben habe. Die hier streitige Frage, ob der Antragsteller tatsächlich eine solche Erklärung abgegeben habe, sei jedoch unerheblich, denn aufgrund der Leistungsunterbrechung und des erst wieder ab August 2008 erfolgten Leistungsbezuges sei ein Fortbestehen einer solchen Erklärung nicht möglich. Vielmehr hätte das Recht nach § 65 Abs. 4 SGB II mit dem Eintritt der erneuten Hilfebedürftigkeit im Jahre 2008 neu entstehen müssen. Dies sei jedoch wegen der geänderten Rechtslage nicht möglich gewesen. Insofern sei die Aufforderung gegenüber dem Antragsteller nach § 12 a SGB II, die vorzeitige Altersrente in Anspruch zu nehmen, gerechtfertigt.

Am 28.02.2012 ließ der Antragsteller über seine Prozessbevollmächtigte gegenüber dem Antragsgegner telefonisch mitteilen, dass er keinen entsprechenden Rentenantrag stellen werde.

Mit Widerspruchsbescheid vom 29.02.2012 wies der Antragsgegner den Widerspruch gegen den Bescheid vom 16.01.2012 über die Ablehnung der weiteren Leistungsgewährung ab dem 01.03.2012 als unbegründet zurück und führte hierzu im Wesentlichen aus, dass ein Anspruch auf SGB II – Leistungen nur bestünde, wenn die Hilfebedürftigkeit nicht anderweitig beseitigt werden könne. Der Antragsteller habe einen Anspruch auf eine Altersrente für langjährig Versicherte gemäß § 36 in Verbindung mit § 99 Abs. 1 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB VI) für die Zeit ab dem 01.03.2012. Somit liege eine Hilfebedürftigkeit nicht vor, denn der Antragsteller habe die als vorrangige Leistung zur Beseitigung der Hilfebedürftigkeit geltende Altersrente in Anspruch zu nehmen.

Hiergegen hat der Antragsteller am 05.03.2012 beim Sozialgericht Detmold ebenfalls Klage erhoben, die unter dem Aktenzeichen S 19 AS 434/12 geführt wurde. Ferner hat er am 05.03.2012 einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt, mit dem er die einstweilige Verpflichtung des Antragsgegners zur Leistungsgewährung über den 29.02.2012 hinaus begehrt. Dieses Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen S 19 AS 433/12 ER geführt.

Aufgrund eines richterlichen Hinweises hat der Antragsgegner in den o.g. Verfahren mit den Aktenzeichen S 19 AS 433/12 ER und S 19 AS 434/12 den begehrten Weiterzahlungsanspruch des Antragstellers ab dem 01.03.2012 anerkannt. Mit Annahme dieses Anerkenntnisses durch den Antragsteller fanden diese Verfahren ihre Erledigung.

Im Hinblick auf die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Gerichtsakten zu den Verfahren mit den Aktenzeichen S 19 AS 433/12 ER, S 19 AS 434/12 und S 19 AS 161/12 und auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakte der Antragsgegners.

II.

Der Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid vom 12.09.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.01.2012 ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Nach § 86 b Abs. 1 S. 1 Ziffer 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen die Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung hat, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen.

Die Anfechtungsklage des Antragstellers vom 26.01.2012 hat gemäß § 86 a Abs. 2 Ziffer 2 SGG keine aufschiebende Wirkung, weil es sich bei der hier streitigen Aufforderung zur Rentenantragstellung um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 31 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB X) handelt, durch den die Feststellung getroffen wird, dass der Leistungsempfänger - hier der Antragsteller - zu einer bestimmten Handlung verpflichtet ist und der Verstoß gegen diese Pflicht rechtliche Nachteile auf dem Gebiet des öffentlichen Leistungsrechts nach sich ziehen kann (vgl. auch LSG NRW, Beschluss vom 01.02.2010, Aktenzeichen L 19 B 371/09 AS ER m. w. N.). Der Widerspruch gegen einen solchen Verwaltungsakt entfaltet gemäß § 39 Nr. 3 SGB II in der seit dem 01.04.2011 gültigen Fassung, welcher die Aufforderungen zur Beantragung einer vorrangigen Leistung (§ 5 Abs. 1 SGB II), zu deren Inanspruchnahme Hilfebedürftige nach § 12 a SGB II verpflichtet sind, betrifft, keine aufschiebende Wirkung.

Gemäß § 86 b Abs. 1 S. 1 Ziffer 2 SGG entscheidet das Gericht über den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach Ermessen aufgrund einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (Keller in Meyer- Ladewig, SGG, 10. Aufl., 86 b, Randnummer 12). Danach ist die aufschiebende Wirkung anzuordnen, wenn bei summarischer Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des im Vor- bzw. Hauptsacheverfahren angegriffenen Bescheides bestehen. Das Gericht trifft insoweit eine rechtlich gebundene Interessenabwägung zwischen dem privaten Interesse des Einzelnen an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung und dem Interesse der Allgemeinheit an einer sofortigen Vollziehung.

Im Rahmen der Interessenabwägung ist nach der Systematik dieser Regelung im SGG zu berücksichtigen, dass in den Fällen des § 86 a Abs. 2 SGG, auf den der § 86 b Abs. 1 SGG verweist, ein Regel-Ausnahmeverhältnis besteht. Hiernach hat im Zweifel das Vollzugsinteresse Vorrang (Keller in Meyer- Ladewig, a.a.O., Rdnr. 12 a; Krasney/ Udsching, Das Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, Kapitel V, Rdnr. 33). Dies folgt daraus, dass der Gesetzgeber zunächst ein Entfallen der aufschiebenden Wirkung angeordnet hat. Es besteht in diesen Fällen nur dann ein hinreichender Grund, davon abzuweichen, wenn ein überwiegendes Interesse des durch den Verwaltungsakt Belasteten feststellbar ist. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung muss dabei eine Ausnahme bleiben, die nur mit gewichtigen Argumenten zu begründen ist (siehe auch SG Dresden, Beschluss vom 15.07.2002, Aktenzeichen S 11 KA 594/02 ER; Keller, a.a.O., Rdnr. 12 a). Es muss zur Begründung eines überwiegenden Interesses eine offenbare Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes vorliegen (Keller, a.a.O., Rdnr. 12 c). Die Abschätzung der Erfolgsaussichten ist nach summarischer Prüfung festzustellen (Krasney/ Udsching, a. a. O., Rdnr. 32). Bei nicht eindeutig absehbaren Erfolgsaussichten bleibt es bei der allgemeinen Interessenabwägung, wobei die Aussichten des Hauptsacheverfahrens mit berücksichtigt werden können. Damit stehen Erfolgsaussichten und Interessenabwägungen in einer Wechselbeziehung, sodass bei steigenden Erfolgsaussichten sinkende Anforderungen an das Aussetzungsinteresse des Antragstellers zu stellen sind (Keller, a.a.O., Rdnr. 12 c; Krodel, NZS 2001, 449, 554). Damit wird dem verfassungsrechtlich gebotenen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz aus Artikel 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) entsprochen. Hiernach sind die Bürger vor irreparablen Entscheidungen zu schützen (Bundesverfassungsgericht vom 10.10.2003, BVR 2025/03; Keller, a.a.O., Rdnr. 2).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist dem Antragsteller kein gegenüber dem Vollzugsinteresse des Antragsgegners überwiegendes Aussetzungsinteresse zuzuerkennen, denn eine offenbare Rechtswidrigkeit der streitbefangenen Aufforderung zur Rentenantragstellung vom 12.01.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.01.2012 liegt nicht vor.

Nach der im einstweiligen Rechtsschutz gebotenen, summarischen Überprüfung hat das Gericht den angefochtenen Bescheid des Antragsgegners im Hinblick auf die anstehende Vollendung des 63. Lebensjahres des Antragstellers eine Altersrente vorzeitig in Anspruch zu nehmen und zu beantragen, nicht zu beanstanden.

Gemäß § 12 a Satz 1 SGB II in der ab dem 01.04.2011 gültigen Fassung sind Leistungsberechtigte verpflichtet, Sozialleistungen anderer Träger in Anspruch zu nehmen und die dafür erforderlichen Anträge zu stellen, sofern dies zur Vermeidung, Beseitigung, Verkürzung oder Verminderung der Hilfebedürftigkeit erforderlich ist. Abweichend von Satz 1 sind Leistungsberechtigte nicht verpflichtet,

1. bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres eine Rente wegen Alters vorzeitig in Anspruch zu nehmen oder

2. Wohngeld nach dem Wohngeldgesetz oder Kinderzuschlag nach dem Bundeskindergeldgesetz in Anspruch zu nehmen, wenn dadurch nicht die Hilfebedürftigkeit aller Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft für einen zusammenhängenden Zeitraum von mindestens 3 Monaten beseitigt würde.

Die in § 12 a SGB II getroffenen Regelung wurde durch das 7. Gesetz zur Änderung des Dritten Buches des Sozialgesetzbuches und anderer Gesetze vom 08.04.2008 rückwirkend zum 01.01.2008 in das SGB II eingefügt, um klarzustellen, dass Leistungsberechtigte nach dem SGB II verpflichtet sind, vorrangige Leistungen anderer Träger in Anspruch zu nehmen. Dies ist Ausdruck des Grundprinzips des SGB II, wonach jeder einzelne zunächst selbst für die Sicherung seines Lebensunterhalts verantwortlich ist und daher alle ihm hierfür zur Verfügung stehenden Mittel zu nutzen hat. Erst wenn eine anderweitige Versorgung des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen mit dem Lebensnotwendigen nicht sichergestellt ist, können Leistungen nach dem SGB II in Anspruch genommen werden. Dieser Grundsatz ergibt sich auch aus verschiedenen anderen Vorschriften des SGB II, so zum Beispiel aus § 1 Abs. 2 S. 2 SGB II, § 3 Abs. 3 SGB II und § 5 Abs. 1 SGB II. Ferner stellt § 12 a S. 2 Nr. 1 SGB II klar, dass ältere Hilfebedürftige, die nicht mehr unter die "58er-Regelung" (§ 65 Abs. 4 S. 1, 3 in Verbindung mit § 428 Abs. 2 SGB III) fallen, nunmehr nur noch bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres die Beantragung einer Altersrente verweigern dürfen.

Insofern hat der Antragsgegner mit Bescheid vom 12.09.2011 zu Recht den Antragsteller darauf hingewiesen, dass er im Hinblick auf die bevorstehende Vollendung seines 63. Lebensjahres am 12.02.2012 verpflichtet ist, eine Altersrente (mit Abschlägen) zu beantragen. Ein Anspruch auf eine solche Altersrente ergibt sich aus §§ 36, 236 SGB VI bzw. § 237 SGB VI. Soweit diese Altersrenten vorzeitig, das heißt vor der jeweils festgelegten Altersgrenze, in Anspruch genommen werden können, vermindert sich der für die Berechnung der Rentenhöhe maßgebliche Zugangsfaktor 1,0 für jeden Kalendermonat um 0,003 (§§ 64 Nr. 1, 77 Abs. 2 Nr. 2 SGB VI). Die vorzeitige Inanspruchnahme von Altersrenten ist somit stets mit Abschlägen verbunden. Nach der Regelung des § 12 a SGB II bedeutet dies, dass der Leistungsberechtigte nach Vollendung seines 63. Lebensjahres bei Vorliegen der hierfür erforderlichen Voraussetzungen eine solche vorzeitige Altersrente beantragen muss und die hiermit verbundenen Abschläge hinzunehmen hat.

Diese Voraussetzungen sind im Falle des Antragstellers gegeben.

Der Antragsteller zählt nicht zu dem "privilegierten" Personenkreis, auf die die "58er-Regelung", das heißt § 65 Abs. 4 SGB II Anwendung findet.

Gemäß § 65 Abs. 4 S. 1 SGB II haben abweichend von § 2 auch erwerbsfähige Leistungsberechtigte Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, die das 58. Lebensjahr vollendet haben und die Regelvoraussetzungen des Anspruchs auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts allein deshalb nicht erfüllen, weil sie nicht arbeitsbereit sind und nicht alle Möglichkeiten nutzen und nutzen wollen, ihre Hilfebedürftigkeit durch Aufnahme einer Arbeit zu beenden. Satz 1 gilt gemäß § 65 Abs. 4 S. 2 SGB II vom 01.01.2008 nur noch dann, wenn der Anspruch vor dem 01.01.2008 entstanden ist und der erwerbsfähige Leistungsberechtigte vor diesem Tag das 58. Lebensjahr vollendet hat. Nach Satz 3 dieser Regelung gilt § 428 des Dritten Buches entsprechend. Gemäß Satz 4 dieser Regelung gilt Satz 1 entsprechend für erwerbsfähige Personen, die bereits vor dem 01.01.2008 unter den Voraussetzungen des § 428 Abs. 1 des Dritten Buches Arbeitslosengeld bezogen haben und erstmals nach dem 31.12.2007 hilfebedürftig werden.

§ 65 Abs. 4 S. 2 SGB II enthält eine zeitliche Befristung der Privilegierung (siehe auch Radüge, jurisPK - SGB II, § 65, Rdnr. 12).

Der Antragsteller hat zwar am 00.00.2007 und damit vor dem 01.01.2008 das 58. Lebensjahr vollendet, sein Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II ist jedoch nicht vor dem 01.01.2008 entstanden. Vielmehr bezieht der Antragsteller erst wieder seit dem 01.08.2008 laufend Leistungen zur Sicherung seines Lebensunterhalts nach dem SGB II, nachdem er in der Zeit vom 25.06.2007 bis zum 30.06.2008 eine versicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt hatte. Unbeachtlich ist die Tatsache, dass der Antragsteller bereits vor Beginn dieser Beschäftigung im Arbeitslosengeld II – Bezug gestanden hat, denn sowohl der Wortlaut des § 65 Abs. 4 S. 1 SGB II als auch der Inhalt dieser Regelung, nämlich die zeitliche Befristung der Privilegierung, stellt auf den Entstehungszeitpunkt des laufenden Anspruchs auf SGB II-Leistungen ab. Dies wird insbesondere im Zusammenhang mit der Regelung des § 65 Abs. 4 S. 4 SGB II deutlich, die wiederum darauf abstellt, wann der Leistungsberechtigte erstmals hilfebedürftig geworden ist. Satz 2 dieser Regelung hingegen verbindet die Entstehung des Anspruchs nicht mit der erstmaligen Entstehung des Anspruchs. Auch § 65 Abs. 4 S. 2 SGB II findet auf den Antragsteller keine Anwendung, denn der Antragsteller ist nicht erstmals nach dem 31.12.2007 hilfebedürftig geworden, sondern hat vielmehr bereits vor Ausübung seiner versicherungspflichtigen Beschäftigung erstmals Leistungen nach dem SGB II bezogen.

Das Vorbringen des Antragstellers, eine Erklärung gemäß § 428 SGB III abgegeben zu haben, ist unbeachtlich, denn eine solche Erklärung wirkt aufgrund der Ausübung des sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses in der Zeit vom 25.06.2007 bis zum 30.06.2008 nicht fort. Es ergeben sich ferner auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller bereits vor dem 01.01.2008 eine entsprechende Erklärung abgegeben hat.

Der Antragsteller zählt auch nicht zu den in der Verordnung zur Vermeidung unbilliger Härten durch Inanspruchnahme einer vorgezogenen Altersrente (Unbilligkeitsverordnung) vom 14.04.2008 geregelten Sonderfällen. In dieser Verordnung ist geregelt, unter welchen Voraussetzungen und für welche Dauer Leistungsberechtige nach Vollendung des 63. Lebensjahres ausnahmsweise zur Vermeidung von Unbilligkeiten nicht verpflichtet sind, eine Rente wegen Altersrente vorzeitig in Anspruch zu nehmen. Im Rahmen dieser Verordnung sind im Sinne eines Regel-Ausnahmeverhältnisses eng umgrenzte Fälle bestimmt, in denen die Verpflichtung, eine vorzeitige Altersrente in Anspruch zu nehmen, unbillig wäre (siehe auch Radüge, jurisPK-SGB II, § 12 a, Rdnr. 25).

Nach § 1 ff. der Unbilligkeitsverordnung ist der Verweis auf eine vorzeitige Altersrente unbillig, - wenn und solange sie zum Verlust eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld führen würde (§ 2) - wenn der Leistungsberechtigte in nächster Zukunft die Altersrente abschlagsfrei in Anspruch nehmen kann (§ 3) - solange Leistungsberechtigte sozialversicherungspflichtig beschäftigt sind oder aus sonstiger Erwerbstätigkeit ein entsprechend hohes Einkommen erzielen und die Beschäftigung oder sonstige Erwerbstätigkeit den überwiegenden Teil der Arbeitskraft in Anspruch nimmt (§ 4) - wenn Leistungsberechtigte durch die Vorlage eines Arbeitsvertrages oder anderer ebenso verbindlicher schriftlicher Zusagen glaubhaft machen, das sie in nächster Zukunft eine Erwerbstätigkeit aufnehmen und nicht nur vorübergehend ausüben werden (§ 5).

Die Bestimmung dieser Ausnahmefälle im Verordnungswege ist abschließend. Keiner dieser Ausnahmefälle trifft auf den Antragsteller zu. Soweit der Antragsteller geltend macht, dass die mit Abschlägen verbundene Altersrente der Höhe nach dazu führen wird, dass er noch ergänzend Leistungen nach dem SGB XII in Anspruch nehmen muss, ist dies ein Sachverhalt, den der Verordnungsgeber nicht in den Ausnahmekatalog der Unbilligkeitsverordnung aufgenommen und daher auch nicht als unbillig angesehen hat. Andernfalls hätte der Verordnungsgeber hierzu eine ausdrückliche Regelung in der Unbilligkeitsverordnung getroffen.

Es ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit der Aufforderung aufgrund des Bescheides vom 12.09.2011 unter dem Gesichtspunkt, dass der Antragsgegner sein ihm insofern obliegendes Ermessen (vgl. auch LSG NRW, Beschluss vom 01.02.2010, a.a.O.) nicht ausgeübt oder in rechtswidriger Weise ausgeübt hat. Seine Ermessensgesichtspunkte hat der Antragsgegner sowohl in dem Bescheid vom 12.09.2011 als auch im Rahmen der hierzu ergangenen Widerspruchsentscheidung vom 11.01.2012 hinreichend dargelegt, insbesondere hat er darauf hingewiesen, dass keine Gründe festgestellt werden konnten, aus denen in diesem besonderen Einzelfall von der Umsetzung des elementaren Nachranggrundsatzes mit Blick auf die Verfolgung des Anspruchs auf Altersrente abgesehen werden können.

Insgesamt konnte daher dem Antrag nicht stattgegeben werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 183, 193 SGG.

Mangels Erfolgsaussichten des Antrags auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist die Gewährung von Prozesskostenhilfe ebenfalls abzulehnen.