L 5 R 3272/15 ER-B

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Heilbronn vom 10.07.2015 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auf 16.790,77 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtschutz gegen die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen und Umlagen in Höhe von 67.163,09 EUR.

Bei der Antragstellerin handelt es sich um ein als GmbH geführtes Unternehmen, das Planungs- und Ingenieurleistungen, insbesondere im Bereich Metallbau und Metallkonstruktionen, einschließlich Bauüberwachung, Tragwerksplanungen sowie Leistungen im Bereich der Statik erbringt. Sie wurde mit notariellem Gesellschaftsvertrag vom 18.12.2008 gegründet und am 11.02.2009 ins Handelsregister eingetragen. Am Stammkapital der Antragstellerin in Höhe von 25.000,00 EUR sind Herr TK mit 17.000,00 EUR (68 %) und Herr EF mit 8.000,00 EUR (32 %) beteiligt. TK ist von Beruf Steuerberater, EF ist Bauingenieur.

Gemäß § 4 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags wird die Gesellschaft bei Abschluss, Änderung oder Beendigung von Anstellungsverträgen durch die Gesellschafterversammlung vertreten. Gemäß § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages werden Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit der in der Gesellschafterversammlung abgegebenen Stimmen gefasst. Dies gilt nicht, soweit das Gesetz zwingend oder der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich etwas anderes bestimmen. Änderungen des Gesellschaftsvertrages müssen mit mindestens 75 % der abgegebenen Stimmen beschlossen werden; dies gilt auch für Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung und Liquidation sowie eine Umwandlung (§ 7). Gemäß § 9 Abs. 1 des Vertrages gilt für die Gesellschafter das gesetzliche Wettbewerbsverbot gemäß § 112 Handelsgesetzbuch (HGB). Jeder Gesellschafter kann durch Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen ganz oder teilweise vom Wettbewerbsverbot gemäß § 112 HGB befreit werden (§ 9 Abs. 2). Dies gilt entsprechend für Gesellschafter-Geschäftsführer (§ 9 Abs. 3). Nach § 12 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages können die Gesellschafter ihre Geschäftsanteile ohne Zustimmung der Gesellschaft weder abtreten noch belasten. Dies gilt auch für die Abtretung von Teilen eines Geschäftsanteils an Mitgesellschafter. Im Übrigen bedarf die Abtretung oder Belastung der Geschäftsanteile oder von Teilen eines Geschäftsanteils der Zustimmung der Gesellschaft. Die Gesellschaft darf die Zustimmung nur erteilen, wenn sie hierzu durch Beschluss der Gesellschafterversammlung mit mindestens 50 % der abgegebenen Stimmen ermächtigt worden ist. Diese Regelung gilt entsprechend für die Bestellung eines Nießbrauchs sowie für die Einräumung von Unterbeteiligungen, auch an Teilanteilen (§ 12 Abs. 2).

Mit Geschäftsführervertrag vom 18.12.2008 wurde EF zum alleinvertretungsberechtigten und von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreiten Geschäftsführer bestellt. Nach § 1 Abs. 1 des Vertrages ist der Geschäftsführer berechtigt und verpflichtet, die Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und einer etwaigen Geschäftsführungsordnung allein zu vertreten und die Geschäfte der Gesellschaft allein zu führen. Weisungen der Gesellschafterversammlung sind zu befolgen, soweit Vereinbarungen in diesem Vertrag nicht entgegenstehen. Der Geschäftsführer hat die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmannes unter Wahrung der Interessen der Gesellschaft wahrzunehmen (§ 1 Abs. 2). Gem. § 2 Abs. 1 des Vertrages obliegt dem Geschäftsführer die Leitung und Überwachung des Unternehmens im Ganzen. Er nimmt die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahr (§ 2 Abs. 2). Nach § 3 des Geschäftsführervertrages bedarf der Geschäftsführer für alle Geschäfte und Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen, der ausdrücklichen Einwilligung der Gesellschafterversammlung. Im Einzelnen werden diese in einer gesonderten Regelung erfasst. Der Geschäftsführer hat seine ganze Arbeitskraft und seine gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen. An bestimmte Arbeitszeiten ist der Geschäftsführer nicht gebunden (§ 4). Nach § 7 Abs. 1 erhält der Geschäftsführer ein festes Jahresgehalt von 60.000,00 EUR. Das Gehalt wird in monatlichen Teilbeträgen am jeweiligen Monatsletzten ausgezahlt. Besteht das Dienstverhältnis während eines gesamten Kalenderjahres, so erhält der Geschäftsführer eine zusätzliche Gratifikation im Juni und November eines Jahres in Höhe von jeweils 50 % der aktuellen monatlichen Bezüge. Ferner erhält der Geschäftsführer eine Tantieme in Höhe von 10 % des Jahresüberschusses der Handelsbilanz nach Verrechnung mit Verlustvorträgen und vor Abzug der Körperschaft- und Gewerbesteuer (§ 7 Abs. 2 und 3). Gemäß § 7 Abs. 7 besteht kein Anspruch auf Vergütung von Überstunden, Sonntags-, Feiertags- oder sonstiger Mehrarbeit. Im Krankheitsfall oder bei sonstiger unverschuldeter Verhinderung bleibt der Gehaltsanspruch für die Dauer von drei Monaten bestehen (§ 7 Abs. 8). In § 8 des Geschäftsführervertrages finden sich Regelungen über den Ersatz von Aufwendungen und Spesen. Nach § 9 ist für den Geschäftsführer ein fester Urlaubsanspruch nicht vorgesehen. Es ist aber davon auszugehen, dass er 30 Arbeitstage (Samstag ist kein Arbeitstag) pro Kalenderjahr bezahlten Urlaub nehmen kann. Der Geschäftsführer hat den Zeitpunkt seines Urlaubs so einzurichten, dass den Bedürfnissen der Geschäftsführung Rechnung getragen wird. Kann der Geschäftsführer seinen Jahresurlaub nicht nehmen, weil Interessen der Gesellschaft entgegenstehen, so wird dieser grundsätzlich weder abgegolten, noch kann dieser vorgetragen werden. Nach § 11 Abs. 2 des Geschäftsführervertrages wird der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen und ist mit einer Frist von 12 Wochen zum Quartalsende kündbar. Die Abberufung als Geschäftsführer ist nach § 11 Abs. 6 jederzeit möglich und gilt als Kündigung des Anstellungsverhältnisses zu dem nächst zulässigen Zeitpunkt.

Die Antragsgegnerin führte bei der Antragstellerin ab dem 02.09.2014 eine Betriebsprüfung für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis 31.12.2013 durch. Im Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH, unterzeichnet von EF und TK am 21.10.2014, wurde angegeben, dass EF durch Sonderrechte Gesellschafterbeschlüsse weder herbeiführen noch verhindern könne. Ein Darlehen habe EF der Antragstellerin nicht gewährt. Er verfüge des Weiteren als einziger Geschäftsführer/Gesellschafter über die für die Führung des Unternehmens erforderlichen einschlägigen Branchenkenntnisse. Seine Tätigkeit sei nicht aufgrund familienhafter Rücksichtnahme durch ein gleichberechtigtes Nebeneinander zu anderen Gesellschaftern geprägt. Er sei auch nicht ausschließlich nur im Rahmen des Gesellschaftsvertrages zur Mitarbeit verpflichtet. Eine regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit sei nicht geregelt; seine tatsächliche durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit betrage ca. 55 Stunden. EF sei weder hinsichtlich Zeit, Ort noch Art der Beschäftigung wie ein fremder Arbeitnehmer dem Direktionsrecht (Weisungsrecht) der Gesellschaft unterlegen. Ein Weisungsrecht werde von der Gesellschaft in der Praxis nicht ausgeübt. Er könne seine Tätigkeit in der Gesellschaft frei bestimmen und gestalten. Die Gestaltung der Tätigkeit sei von den betrieblichen Erfordernissen, insbesondere von dem eigenen wirtschaftlichen Interesse zum Wohle und Gedeihen des Unternehmens abhängig. Darüber hinaus könne EF selbstständig Personal einstellen und/oder entlassen. Den Urlaub müsse er sich nicht genehmigen lassen. Eine Abberufung seiner Person als Geschäftsführer sei nur aus wichtigem Grund möglich. Es sei eine Kündigungsfrist von zwölf Wochen zum Quartalsende vereinbart. Seine monatliche Vergütung betrage 5.500 EUR. Am Gewinn der Antragstellerin sei EF auf der Basis des Jahresüberschusses der Handelsbilanz beteiligt. Im Falle der Arbeitsunfähigkeit werde seine Vergütung für drei Monate weitergezahlt. Schließlich werde von seiner Vergütung Lohnsteuer entrichtet und sie werde als Lohn/Gehalt gebucht.

Mit Anhörungsschreiben vom 03.12.2014 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie aufgrund der durchgeführten Betriebsprüfung beabsichtige, für die Zeit vom 01.01.2010 bis 31.12.2013 Nachforderungen zur Sozialversicherung und Umlagen in Höhe von insgesamt 67.163,09 EUR zu erheben. Diese Summe resultiere aus der Feststellung, dass EF in seiner Geschäftsführertätigkeit bei der Antragstellerin in einem abhängigen und damit zur Renten- und Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stehe. Er verfüge als mitarbeitender Gesellschafter-Geschäftsführer weder über mindestens 50 % des Stammkapitals der GmbH, noch könne er durch besondere Vereinbarung die Beschlüsse des anderen Gesellschafters verhindern.

Die Antragstellerin machte mit Schreiben vom 08.12.2014 geltend, EF gehe als Alleingeschäftsführer, Gesellschafter und Diplom-Ingenieur keiner sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung in der GmbH nach. EF sei Gesellschafter mit einem Anteil von 32 % und verfüge damit bereits über eine Sperrminorität für bestimmte Entscheidungen in der Gesellschafterversammlung. Er sei alleiniger Geschäftsführer und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Als Gesellschafter, aber auch als Alleingeschäftsführer trage er ein Unternehmerrisiko. Regelungen hinsichtlich der Arbeitszeit oder des Urlaubs, wie dies bei nicht selbstständig Tätigen der Fall sei, existierten nicht. Nur über die Befähigung des EF als Diplom-Ingenieur habe die Gesellschaft Mitglied der Ingenieurkammer und mit dieser Firmierung überhaupt im Handelsregister eingetragen werden können. Dem Mitgesellschafter TK sei es als Steuerberater standesrechtlich untersagt, selbst die Aufgabe als Mit-Geschäftsführer wahrzunehmen. EF verfüge damit über die offenbar maßgebliche Rechtsmacht im Unternehmen, wie dies vom Bundessozialgericht (BSG) gefordert werde.

Mit Bescheid vom 29.01.2015 forderte die Antragsgegnerin für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis 31.12.2013 Sozialversicherungsbeiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung und Arbeitslosenversicherung, die Umlagen Ul und U2 sowie eine Insolvenzgeldumlage in Höhe von insgesamt 67.163,09 EUR von der Antragstellerin nach. Für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit sprächen folgende Merkmale: EF sei zum Geschäftsführer bestellt, alleinvertretungsberechtigt und vom Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB befreit. Er sei am Stammkapital mit 32 % beteiligt, an bestimmte Arbeitszeiten sei er nicht gebunden. Ein Anspruch auf Vergütung von Überstunden, Sonntags-, Feiertags- oder sonstiger Mehrarbeit bestehe nicht. Demgegenüber enthalte der Geschäftsführervertrages vom 18.12.2008 überwiegend arbeitnehmertypische Bestimmungen. Folgende Merkmale sprächen für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis: EF erhalte ein festes Jahresgehalt mit monatlich gleichbleibenden Teilbeträgen als angemessenes Entgelt zuzüglich einer Gratifikation im Juni und November eines Jahres in Höhe von jeweils 50 % der aktuellen Bezüge, jeweils unabhängig von der Ertragslage. EF erhalte außerdem Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und er habe Anspruch auf bezahlten jährlichen Erholungsurlaub. Er verfüge lediglich über eine beschränkte, rechtlich nicht entscheidungserhebliche Rechtsmacht. Infolge seiner Kapitalbeteiligung von lediglich 32 % des Stammkapitals könne EF keinen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Antragstellerin ausüben. Beschlüsse würden nach dem Gesellschaftervertrag mit einfacher Mehrheit gefasst. Die ihm hieraus zustehende Rechtsmacht ermögliche es demzufolge nicht, Entscheidungen der anderen Gesellschafter zu verhindern oder eigene Entscheidungen durchzusetzen. Darüber hinaus verfüge EF über keine Sonderrechte bzw. keine maßgebliche Sperrminorität, mit der Gesellschafterbeschlüsse herbeigeführt oder verhindert werden könnten. Entsprechend dem Gesellschaftervertrag (§ 1) sei EF verpflichtet, die Weisungen der Gesellschafterversammlung zu befolgen, so dass von einer Weisungsgebundenheit auszugehen sei. EF habe die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns unter Wahrung der Interessen der Gesellschaft wahrzunehmen. Es gelte ein Wettbewerbsverbot gemäß § 112 HGB, das als ein für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung sehr wesentliches Kriterium zu sehen sei. Nebentätigkeiten, auch die Wahrnehmung von Ehrenämtern, bedürften der Einwilligung der Gesellschafterversammlung. Die Merkmale für eine abhängige Beschäftigung würden bei Abwägung aller Kriterien überwiegen. EF habe - aufgrund der eingeschränkten Gesellschafterstellung - keinen rechtlich maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft, der ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis ausschließe oder für eine selbstständige Tätigkeit spreche. Die im Rahmen der Anhörung vorgetragenen Argumente begründeten die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit nicht. Demzufolge bestehe Sozialversicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung. Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung fielen nicht an, da die Jahresarbeitsentgeltgrenze überschritten werde.

Dagegen erhob die Antragstellerin mit Schreiben vom 16.02.2015 Widerspruch und verwies zur Begründung auf ihre Ausführungen im Schreiben vom 08.12.2014. Gleichzeitig stellte sie einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Prüfbescheids vom 29.01.2015, welchen die Beklagte mit Bescheid vom 17.03.2015 ablehnte. Dagegen richtete sich ein am 27.03.2015 beim Sozialgericht Heilbronn (SG) gestellter Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz (S 6 R 1022/15 ER); die Antragstellerin erklärte dieses Verfahren am 16.04.2015 für erledigt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 22.04.2015 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch als unbegründet zurück. Maßgebend sei die Rechtsmacht, die EF aufgrund seiner Anteile am Stammkapital im Prüfzeitraum gehabt habe. Mit seinen Anteilen am Stammkapital von 32 % sei EF nicht in der Lage gewesen, maßgeblichen Einfluss zu nehmen. Soweit EF gemäß § 7 des Gesellschaftsvertrages für bestimmte Gesellschaftsentscheidungen ein Mitbestimmungsrecht zugestanden habe, schließe dies die Annahme einer Beschäftigung nicht aus. EF habe nicht die Rechtsmacht gehabt, alle Angelegenheiten der Gesellschaft maßgeblich zu beeinflussen. EF sei wohl weitgehend frei in der Ausübung seiner Tätigkeit gewesen. Dies weise auf eine Tätigkeit höherer Art hin, bei der das Weisungsrecht des Arbeitgebers von vornherein eingeschränkt und zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sei. Dennoch liege eine fremdbestimmte Arbeit vor. Durch die grundsätzliche Bindung an die Gesellschafterbeschlüsse habe er die Gesellschaft nicht nach eigenem Gutdünken führen können. Maßgebliches Kriterium für das Vorliegen eines unternehmerischen Risikos eines Selbstständigen sei des Weiteren, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt werde, der Erfolg des Einsatzes also ungewiss sei. EF habe als Gegenleistung für geleistete Arbeit wie abhängig Beschäftigte eine unabhängig von der Ertragslage des Unternehmens gleichbleibende Vergütung von monatlich 5.500,00 EUR erhalten. Dass er zusätzlich auch Anspruch auf Tantiemen gehabt habe, genüge nicht, um eine Unternehmerstellung zu begründen. Die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer sei nicht ungewöhnlich. Vertraglich vereinbart gewesen seien zudem arbeitnehmertypische Ansprüche wie Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, zusätzliche Gratifikationen im Juni und November eines Jahres sowie Urlaubsanspruch. Auch dies seien Indizien für eine abhängige Beschäftigung. Die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien für das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses von mitarbeitenden GmbH-Gesellschaftern seien durch EF mithin erfüllt worden.

Am 04.05.2015 beantragte die Antragstellerin beim SG erneut einstweiligen Rechtsschutz und erhob am 18.05.2015 Klage (S 8 R 1649/15), über die noch nicht entschieden ist. Zur Begründung ihres Antrags verwies sie im Wesentlichen auf ihr Vorbringen im Verwaltungsverfahren. Darüber hinaus trug die Antragstellerin vor, abweichend von den sonst üblichen Regelungen bei einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis existierten bei EF keine Regelungen zur Arbeitszeit. Darüber hinaus enthalte der Geschäftsführervertrag nur einen Hinweis zum Jahresurlaub als Orientierung, ohne dass hieraus ein Rechts- oder Vergütungsanspruch auf nicht genommenen Urlaub ableitbar wäre. EF verantworte als alleiniger Geschäftsführer allein das Geschäftsergebnis der Gesellschaft. Eine feste Vergütung, die im Übrigen auch bei einem Mehrheitsgesellschafter gegeben wäre, könne als Argument für eine abhängige Beschäftigung nicht nachvollzogen werden. EF entscheide über seine Arbeitszeit vollkommen frei. Dies gelte auch hinsichtlich der Urlaubsregelung. Diese sei nur so zu verstehen, dass die genannten 30 Tage einen Orientierungswert darstellten. EF beantrage weder seinen Urlaub, noch seien Aufzeichnungen darüber bekannt, wieviel Urlaub er in der Vergangenheit genommen habe. Nicht nachvollzogen werden könne die Begründung der Antragsgegnerin, allein die Beteiligungsquote an einer Gesellschaft sei ausschlaggebend. Es könne nicht nachvollzogen werden, dass tatsächliche Sachverhalte negiert würden. Das BSG stelle auf das Gesamtbild ab und welche Merkmale überwögen. Welche Verfügungen EF tatsächlich treffe, lasse sich auch aus den folgenden Begebenheiten erkennen: EF habe in der Vergangenheit bereits zweimal den Firmensitz verlegt, ohne seine Mitgesellschafter vorab darüber zu informieren.

Die Antragsgegnerin trat dem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz entgegen. Zur Begründung verwies sie auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden.

Mit Beschluss vom 10.07.2015 lehnte das SG den Antrag ab. Das Aufschubinteresse der Antragstellerin sei im Rahmen der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmenden Interessenabwägung nicht höher zu gewichten als das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Beitragsbescheides. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bestünden keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides dahingehend, dass ein Erfolg des Rechtsbehelfs überwiegend wahrscheinlich erschiene. Zu Recht habe die Antragsgegnerin im Bescheid vom 29.01.2015 und im Widerspruchsbescheid vom 22.04.2015 festgestellt, dass EF in seiner Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Antragstellerin im Prüfzeitraum vom 01.01.2010 bis 31.12.2013 in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gestanden und damit der Sozialversicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe. Das SG folge der Begründung des Bescheids der Antragsgegnerin vom 29.01.2015 und des Widerspruchsbescheids vom 22.04.2015 und sehe entsprechend § 136 Abs. 3 SGG von einer weiteren Darstellung der Gründe ab. Bei summarischer Prüfung sei auch eine fehlerhafte Berechnung der Beiträge der Höhe nach nicht zu erkennen. Auch die Antragstellerin beanstande die Berechnung als solche nicht. Die Vollziehung des Beitragsbescheides bedeute für die Antragstellerin auch keine unbillige Härte. Allein die mit der Zahlung auf eine Beitragsforderung für die Antragstellerin verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen führten nicht zu einer solchen Härte, da sie lediglich Ausfluss der Erfüllung gesetzlich auferlegter Pflichten seien. Darüber hinausgehende, nicht oder nur schwer wieder gut zu machende Nachteile durch eine Zahlung habe die Antragstellerin nicht dargelegt. Diese müssten zudem das Interesse der Antragsgegnerin an der aktuellen Durchsetzung der Forderung überwiegen. Das Interesse der Antragsgegnerin an einer zeitnahen Durchsetzbarkeit der Beitragsforderung wäre aber gerade dann hoch, wenn die Antragstellerin behaupten würde, dass Zahlungsunfähigkeit drohe. Gerade in einer solchen Situation sei die Antragsgegnerin gehalten, die Beiträge rasch einzutreiben, um die Funktionsfähigkeit der Sozialversicherung sicherzustellen. Eine beachtliche Härte in diesem Sinne sei also regelmäßig nur dann denkbar, wenn es dem Beitragsschuldner gelinge darzustellen, dass das Beitreiben der Forderung aktuell die Insolvenz und/oder die Zerschlagung seines Geschäftsbetriebes und damit den Entzug seiner Lebensgrundlage zur Folge hätte, die Durchsetzbarkeit der Forderung bei einem Abwarten der Hauptsache aber nicht weiter gefährdet wäre als zurzeit. Dies sei vorliegend jedoch nicht glaubhaft gemacht worden. Eine Stundung sei bisher nicht beantragt worden.

Gegen den ihrem Bevollmächtigten am 16.07.2015 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 04.08.2015 Beschwerde eingelegt. Sie vertritt weiterhin die Auffassung, die Beteiligungsquote des EF an der Gesellschaft könne nicht das allein ausschlaggebende Kriterium sein. Der Geschäftsführervertrag enthalte keine Regelungen zur Arbeitszeit und sehe keinen festen Urlaubsanspruch vor, was ein Fremdgeschäftsführer sicher nicht akzeptieren würde. Die Antragstellerin wies erneut darauf hin, dass EF als Diplom-Ingenieur allein berechtigt sei, die Gesellschaft als Geschäftsführer zu führen. Dem Mitgesellschafter sei dies aufgrund fehlender Qualifikation nicht möglich und zudem als Steuerberater auch standesrechtlich untersagt. Sie macht weiter geltend, dass bei Versagung des vorläufigen Rechtsschutzes ein Insolvenzantrag gestellt werden müsse, was auch durch eine Stundung der Beiträge nicht verhindert werde, da eine Passivierung der Beitragsschuld zu einer bilanziellen Überschuldung der Gesellschaft führe.

Die Antragstellerin beantragt (sachdienlich gefasst),

den Beschluss des Sozialgerichts Heilbronn vom 10.07.2015 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Klage vom 18.05.2015 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29.01.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheid vom 22.04.2015 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie nimmt Bezug auf die Ausführungen in dem Beschluss des SG und verweist auf einen Beschluss des LSG Berlin-Brandenburg vom 26.08.2014 (L 9 KR 120/13 B ER) zum Fehlen einer wirtschaftlichen Härte auch bei Notwendigkeit eines Insolvenzantrages.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze sowie die Akten der Antragsgegnerin, des SG und des Senats Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist gem. §§ 172 ff. SGG statthaft, insbesondere nicht gem. § 172 Abs. 3 Nr. 1 SGG ausgeschlossen, und auch sonst zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.

1.) Vorläufiger Rechtsschutz ist hier gem. § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG statthaft. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Die aufschiebende Wirkung (§ 86a Abs. 1 SGG) des von der Antragstellerin gegen den Nachforderungsbescheid vom 29.01.2015 erhobenen Widerspruchs ist gem. § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG entfallen, weil dieser Bescheid die Anforderung von Beiträgen und Umlagen zum Gegenstand hat. Die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung setzt in der Sache voraus, dass das Aufschubinteresse des Betroffenen (Klägers bzw. Antragstellers) das Interesse der Allgemeinheit oder eines Beteiligten an der sofortigen Vollziehung überwiegt. In den Fällen, in denen, wie hier, die aufschiebende Wirkung gesetzlich ausgeschlossen ist (§ 86a Abs. 2 Nr. 1 bis 4 SGG), geht der Gesetzgeber vom grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses aus. Soweit es um die Fälle des § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG, namentlich die Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben geht, soll die Aussetzung der Vollziehung - gem. § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG durch die Verwaltung - daher nur dann erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Diese Maßstäbe gelten für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch die Gerichte entsprechend. Ernstliche Zweifel i. S. d. § 86a Abs. 3 Satz 2 1. Alt. SGG liegen vor, wenn der Erfolg des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 19.07.2010, - L 5 KR 1153/10 ER-B - m.w.N. n.v.). Die Härteklausel des § 86a Abs. 3 Satz 2 2. Alt. SGG stellt auf die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren nicht ab; bei ihr handelt es sich um eine Ausprägung des verfassungsrechtlichen bzw. grundrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Das Gericht muss im Übrigen immer bedenken, welche nachteiligen Folgen dem Antragsteller aus der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts, vor allem für seine grundrechtlich geschützten Rechtspositionen erwachsen und ob bzw. wie diese ggf. rückgängig gemacht werden können. Der Rechtsschutzanspruch (Art. 19 Abs. 4 GG) darf gegenüber dem (auch gesetzlich vorgegebenen) öffentlichen Interesse am Sofortvollzug einer Maßnahme umso weniger zurückstehen, je schwerwiegender die auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.10.2009, - 1 BvR 1876/09 -, in juris).

2.) Danach kann die Beschwerde der Antragstellerin keinen Erfolg haben. Das SG hat vorläufigen Rechtsschutz gegen den Nachforderungsbescheid vom 29.01.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.04.2015 zu Recht abgelehnt, da dieser sich nach der im summarischen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen aber auch ausreichenden summarischen Prüfung als rechtmäßig erweist. a.) Rechtsgrundlage für die Nachforderung von Beiträgen ist § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV. Danach erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung gegenüber den Arbeitgebern. Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung sowie in der Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw. Beitragspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI, § 24 Abs. 1 SGB III). Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft sowie die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zum Ganzen z.B. BSG, Urteile vom 29.08.2012, B 12 KR 14/10 R und 25/10 R; 30.04.2013, B 12 KR 19/11 R sowie 30.10.2013, B 12 KR 17/11, jeweils m.w.N., alle in juris). Maßgebend ist das Gesamtbild der Arbeitsleistung (zum Ganzen BSG Urteile vom 24.01.2007, B 12 KR 131/06 R, 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R und 30.10.2013 B 12 KR 17/11 R, jeweils m.w.N., alle in juris).

Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG, Urteile vom 08.08.1990, 11 RAr 77/89 und 08.12.1994, 11 RAr 49/94, beide in juris). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von den Vereinbarungen abweichen (BSG; Urteile vom 01.12.1977, 12/3/12 RK 39/74; 04.06.1998, B 12 KR 5/97 R sowie 10.08.2000, B 12 KR 21/98, jeweils m.w.N., alle in juris). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG, Urteil vom 24.01.2007, B 12 KR 31/06 R, in juris).

Nach diesen allgemeinen Grundsätzen ist auch der sozialversicherungsrechtliche Status des Geschäftsführers einer GmbH zu beurteilen. Ist der Geschäftsführer am Stammkapital der GmbH beteiligt, also Gesellschafter-Geschäftsführer und nicht lediglich Fremdgeschäftsführer (ohne Gesellschafterstellung), ist außerdem die ihm durch das Gesellschaftsrecht, insbesondere den Gesellschaftsvertrag, zugewiesene Rechtsmacht in der GmbH von maßgeblicher Bedeutung. Kann der Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund seiner Gesellschafterstellung wesentlichen rechtlichen Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft ausüben, kommt ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht in Betracht. Notwendig hierfür ist, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit im Bedarfsfall jederzeit verhindern und so die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit von einem Arbeitgeber vermeiden kann (vgl. BSG, Urteile vom 23.06.1994, B 12 RK 72/92; und 25.01.2006, B 12 KR 30/04 R, beide in juris). Solche Gesellschafter-Geschäftsführer haben auf Grund ihrer gesellschaftsrechtlichen Position letztendlich auch die Leitungsmacht gegenüber einem (Mit-)Geschäftsführer und unterliegen damit nicht dessen Weisungsrecht, bestimmen vielmehr über die unternehmerischen Entscheidungen in der Gesellschaft maßgeblich mit; sie haben daher den Status eines (Mit-)Unternehmers. Das ist der Fall, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer mindestens über die Hälfte des Stammkapitals der GmbH verfügt (vgl. etwa BSG, Urteil vom 17.05.2001, B 12 KR 34/00 R, in juris). Ist sein Anteil am Stammkapital geringer, ist der Gesellschafter-Geschäftsführer also nur Minderheitengesellschafter, kommt es darauf an, ob seine Rechtsmacht in der Gesellschaft aus anderen Gründen der Rechtsmacht des Mehrheitsgesellschafters bzw. des mit mindestens 50 % am Stammkapital der Gesellschaft beteiligten Gesellschafters vergleichbar ist. Das kann beim Abschluss von Stimmbindungsverträgen (vgl. dazu etwa Senatsurteil vom 11.06.2014, L 5 R 1732/14; Revision anhängig), bei der Einräumung von Sonderrechten zur Herbeiführung oder Verhinderung von Gesellschafterbeschlüssen und insbesondere bei der Einräumung einer so genannten "Sperrminorität" der Fall sein. Erforderlich ist aber immer, dass dem Gesellschafter-Geschäftsführer im Ergebnis die Rechtsmacht zukommt, sich ihm nicht genehmer Weisungen hinsichtlich der Ausübung seiner Geschäftsführertätigkeit zu erwehren (vgl. BSG, Urteil vom 24.09.1992, 7 RAr 12/92; zur Sperrminorität im Besonderen BSG, Urteil vom 30.04.2013, B 12 KR 19/11 R, beide in juris). Andernfalls übt er die Geschäftsführertätigkeit - vorbehaltlich der Würdigung der für das Gesamtbild seiner Tätigkeit im Übrigen maßgeblichen Umstände - im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses aus. Daher genügt es für die Annahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit insbesondere nicht, wenn eine dem Gesellschafter-Geschäftsführer eingeräumte Sperrminorität sich in Minderheitenschutzklauseln hinsichtlich besonders wichtiger Geschäfte erschöpft (vgl. dazu BSG, Urteil vom 24.09.1992, a a.O.). Die Sperrminorität muss sich vielmehr grundsätzlich auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft und nicht nur auf einige bedeutende Angelegenheiten beziehen (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.01.2015, L 1 KR 130/14; LSG Hamburg, Urteil vom 05.11.2014, L 1 KR 44/13, beide in juris). Ein durch die Sperrminorität vermittelter maßgeblicher gesellschaftsrechtlicher Einfluss liegt nicht vor, wenn der (Minderheiten-)Gesellschafter-Geschäftsführer so wesentliche Entscheidungen wie die Auflösung der Gesellschaft, die operative Neuausrichtung oder seine eigene Abberufung bzw. Entlassung nicht verhindern kann (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 30.09.2014, L 11 R 2662/13, in juris; zur Reichweite von Stimmverboten insoweit Baumbach/Hueck, GmbHG § 47 Rdnrn. 84,86,106). Soll dem Minderheitengesellschafter der sozialversicherungsrechtliche Status des (Mit-)Unternehmers durch Einräumung einer Sperrminorität zukommen, müssen die Gesellschafter den - hierfür ausreichenden - Umfang der Sperrminorität im Gesellschaftsvertrag klar festlegen und insoweit eindeutig "Farbe bekennen". Besondere Bedeutung kommt aus Sicht des Senats dabei der Frage zu, ob der Minderheitengesellschafter im Streitfall auch die Entziehung seines Organstatus als Geschäfts-führer verhindern kann oder nicht.

b.) Davon ausgehend kann die während der streitgegenständlichen Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2013 ausgeübte Tätigkeit des EF als Gesellschafter-Geschäftsführer der Antragstellerin nicht als selbstständige Erwerbstätigkeit eingestuft werden. Der Senat teilt die Rechtsauffassung des SG und der Antragsgegnerin und nimmt auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Beschlusses sowie auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug (§ 142 Abs. 2 Satz 3 SGG).

Lediglich ergänzend ist auszuführen, dass in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht gegen die Einstufung des EF als selbstständig Erwerbstätigen maßgeblich seine fehlende Rechtsmacht im Unternehmen spricht. Er war während der streitigen Zeit nur mit einem Kapitalanteil von 32 % an der Antragstellerin beteiligt. Da Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit zu treffen waren, hat EF daher nur über eine Anteilsminderheit gebieten können. Über Sonderrechte zur Herbeiführung oder Verhinderung von Gesellschafterbeschlüssen hat er nicht verfügt. Dass er in den in § 7 des Gesellschaftsvertrags geregelten Fällen von Änderungen des Gesellschaftsvertrages aufgrund der vorgesehenen Mehrheit von 75 % der Stimmen maßgeblichen Einfluss nehmen konnte, reicht nicht aus, da sich der maßgebliche Einfluss auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft beziehen muss. Zudem konnte EF seine Abberufung als Geschäftsführer auch nicht verhindern, da nach § 4 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages die Gesellschaft beim Abschluss, bei der Änderung und der Beendigung von Anstellungsverträgen mit Geschäftsführern durch die Gesellschafterversammlung vertreten wird, in der EF gerade keine Sperrminorität besaß (§ 6 Abs. 1 S 1 des Gesellschaftsvertrages).

In arbeitsrechtlicher Hinsicht hat der Tätigkeit des EF während der streitigen Zeit der Geschäftsführervertrag mit arbeitnehmertypischen Regelungsgehalten zugrunde gelegen. Neben einem von der Ertragslage des Unternehmens unabhängigen monatlichen Festgehalt von 5.500 EUR ist Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall als arbeitnehmertypische Regelung vereinbart worden. Außerdem ist im Geschäftsführervertrag auch normiert, dass EF die Geschäfte der Antragstellerin mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen hat. Darüber hinaus enthält der Vertrag auch eine Kündigungsmöglichkeit (§ 11 Abs. 2 und 3 Geschäftsführervertrag). Zudem ist die Abberufung als Geschäftsführer nach § 11 Abs. 6 des Geschäftsführervertrages jederzeit zulässig.

EF hat zwar bei der Erbringung seiner Arbeitsleistung nicht nur erhebliche Freiheiten, sondern auch eine hohe Verantwortung für das Unternehmen gehabt. Das ist indes auch kennzeichnend für den Status (abhängig beschäftigter) leitender Angestellter, von denen erwartet wird, dass sie ihre Aufgaben im Rahmen dienender Teilhabe am Arbeitsprozess (vgl. BSG, Urteil vom 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, in juris) frei von Einzelweisungen erfüllen und selbstständig arbeiten (können). Dass EF dafür über die notwendigen (Fach)Kenntnisse verfügen muss, versteht sich von selbst und ist für seinen sozialversicherungsrechtlichen Status ohne Belang.

Ein den sozialversicherungsrechtlichen Status seiner Tätigkeit maßgeblich prägendes Unternehmerrisiko hat EF während der streitigen Zeit nicht getragen. Ausgangspunkt für die Würdigung eines statusrelevanten Unternehmerrisikos ist auch hierfür die unternehmens- bzw. gesellschaftsrechtliche Rechtskonstruktion - nunmehr vor allem in haftungsrechtlicher Hinsicht -, die die Beteiligten gewählt haben. EF ist danach an der Antragstellerin über seinen Kapitalanteil beteiligt; hierauf konzentriert und beschränkt sich wesentlich der unternehmerische Einsatz von Wagniskapital. Da EF mit einem Kapitalanteil von 32 % an der Antragstellerin beteiligt ist, mag auch durchaus von einem wirtschaftlichen Engagement für das eigene Unternehmen gesprochen werden. Die Antragsgegnerin hat dies in ihrer Abwägung auch zutreffend berücksichtigt. Dennoch bleiben für das Gesamtbild der zu beurteilenden Geschäftsführertätigkeit des EF während der streitigen Zeit die zuvor dargestellten Gesichtspunkte seiner Rechtsstellung als Minderheitsgesellschafter ohne Sperrminorität und Sonderrechte sowie die arbeitsvertragliche Grundlage seiner Tätigkeit mit einem vereinbarten festen Monatsgehalt prägend.

Dass EF nach dem Geschäftsführervertrag (§ 7 Abs. 3) auch Tantiemen zugesprochen wurden, genügt nicht, um eine Beschäftigung auszuschließen. Die Gewährung einer Tantieme an Arbeit-nehmer ist nicht ungewöhnlich (BSG, Urteil vom 29.08.2012 B 12 KR 25/10 R, in juris). Auf die Tantieme-Zahlung als feste Einnahme konnte EF nicht vertrauen. Maßgeblich war der feste Grundlohn.

3.) Es ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Vollziehung des Nachforderungsbescheids für die Antragstellerin eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Eine unbillige Härte setzt voraus, dass der Abgabenschuldner unverhältnismäßig hart getroffen wird, weil durch die sofortige Vollziehung ein Nachteil entsteht, der über die typischen Folgen sofortiger Zahlung hinausgeht und zu einem später nicht oder nur schwer rückgängig zu machenden Schaden führt (vgl. etwa LSG Bayern, Beschluss vom 06.05.2009, L 5 B 731/08 R ER; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26.10.2007, L 16 B 20/07 KR ER, in juris). Wird drohende Zahlungsunfähigkeit geltend gemacht, darf nicht außer Acht gelassen werden, dass das öffentliche Interesse an einer zeitnahen Durchsetzung von Beitragsforderungen gerade dann hoch ist. In einer solchen Situation sind die zuständigen Stellen gehalten, die Beiträge rasch einzutreiben, um die Funktionsfähigkeit der Sozialversicherung sicherzustellen (LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21.02.2012, L 8 R 1047/11 B ER, in juris; dazu auch Senatsbeschluss vom 28.01.2013, L 5 R 4589/12 ER-B, n.v.).

Existenznot des Unternehmens der Antragstellerin wegen der sofortigen Nachzahlung der nicht abgeführten Sozialabgaben ist hier weder hinreichend stichhaltig geltend noch glaubhaft gemacht oder gar nachgewiesen. Die Antragstellerin hat lediglich drohende Insolvenz ohne weitere Substantiierung behauptet. Mit (Pauschal-)Vorbringen dieser Art kann die von Gesetzes wegen angeordnete sofortige Vollziehbarkeit von Abgabennachforderungen nicht unterlaufen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Maßgeblich ist ein Viertel des Nachforderungsbetrags.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).