Land
Hessen
Sozialgericht
Hessisches LSG
Sachgebiet
Arbeitslosenversicherung
Abteilung
6
1. Instanz
SG Wiesbaden (HES)
Aktenzeichen
S 10/11 Ar 766/91
Datum
2. Instanz
Hessisches LSG
Aktenzeichen
L 6 Ar 772/93
Datum
3. Instanz
Bundessozialgericht
Aktenzeichen
-
Datum
-
Kategorie
Urteil
Leitsätze
Die Weitergewährung eines Lohnkostenzuschusses ist abzulehnen, wenn durch die Weitergewährung dieser Leistung eine Störung des freien Wettbewerbs wegen einer vereinbarten Wettbewerbsbeschränkung/Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung eintreten würde.
Die Weitergewährung dieser Leistung kann auch ohne vorherige Abberufung des Versicherten abgelehnt werden.
Die Weitergewährung dieser Leistung kann auch ohne vorherige Abberufung des Versicherten abgelehnt werden.
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 10. Mai 1993 wird zurückgewiesen.
II. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.
III. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Gewährung eines Lohnkostenzuschusses (LKZ) für den Arbeitnehmer R. L.
Der 1937 geborene Herr L. war ab Juli 1987 bei dem Arbeitsamt UA. arbeitslos gemeldet. Die Klägerin, eine Media-Spezial-Agentur, beantragte erstmals am 18. August 1988 die Bewilligung eines LKZ für die Beschäftigung des Herrn ab 1. August 1988 als Media-Leiter. Das Arbeitsamt XY. bewilligte daraufhin einen LKZ ab 1. August 1988 für 12 Monate in Höhe von 70 % nach einem zugrunde gelegten Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 5.000,– DM monatlich. Nach erfolglosem Vorverfahren wurde ein Rechtsstreit der Klägerin gegen die Beklagte vor dem Sozialgericht Wiesbaden (Az.: S-11/Ar-54/89) vergleichsweise dahingehend beendet, daß die Beklagte sich verpflichtete, einen Lohnkostenzuschuß ab 1. August 1988 nach einem monatlichen Bruttoarbeitsentgelt entsprechend BAT I a zu gewähren. Das Arbeitsamt XY. bewilligte sodann einen LKZ für die Zeit vom 1. August 1988 bis zum 31. Juli 1989 und vom 1. August 1989 bis zum 31. Juli 1990 entsprechend dem vor dem Sozialgericht Wiesbaden geschlossenen Vergleich (Änderungsbescheide vom 26. November 1990).
Bei dem Arbeitsamt XY. ging am 3. Juli 1990 der Antrag der Klägerin auf Weitergewährung des LKZ ab 1. August 1990 ein. Das Arbeitsamt XY. lud daraufhin Herrn L. mit Schreiben vom 13. Juli 1990 zu einem Gespräch zur Prüfung seiner Vermittlungsmöglichkeiten ein. Dieses Schreiben war mit einer Rechtsmittelbelehrung nach § 132 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) versehen. Herr L. rief daraufhin bei Herrn O. Arbeitsamt XY., an. Dieser teilte Herrn L. anläßlich dieses Telefongesprächs mit, es handele sich bei der Rechtsmittelbelehrung im Einladungsschreiben um ein Versehen. Die Einladung zum Gespräch sei erfolgt, da beabsichtigt sei, die Möglichkeit seiner Vermittlung auf dem Arbeitsmarkt zu prüfen. Es wurde ein Gesprächstermin für den 24. Juli 1990 vereinbart. Bei der Beklagten ging am 19. Juli 1990 ein Schreiben der Klägerin vom 18. Juli 1990 ein, nach dem Herr L. an dem vorgeschlagenen Gesprächstermin nicht teilnehmen werde. Das Schreiben des Arbeitsamts vom 13. Juli 1990 sei zudem nicht verständlich, da vorliegend § 132 AFG nicht einschlägig sei. Herr L. sei nicht arbeitslos, sondern stehe in einem Beschäftigungsverhältnis. Weiterhin heißt es in diesem Schreiben, sollte das Arbeitsamt aus nicht nachvollziehbaren Gründen Herrn L. an einen anderen Arbeitgeber vermitteln wollen, so werde mitgeteilt, daß weder Herr L. noch die Klägerin daran interessiert seien.
Das Arbeitsamt XY. lehnte mit Bescheid vom 12. Februar 1991 die Weitergewährung eines LKZ ab 1. August 1990, sowie die weiteren Anträge der Klägerin auf Gewährung von Lohnkostenzuschuß ab 1. August 1991 und ab 1. August 1992 mit Bescheid vom 18. Februar 1991 ab. Zur Begründung führte das Arbeitsamt XY. im wesentlichen aus, die gesetzlichen Voraussetzungen der Weitergewährung des Lohnkostenzuschusses lägen nicht vor. Die Lage und Entwicklung am Arbeitsmarkt lasse durchaus eine Vermittlung des Herrn L. erwarten. Eine weitere Förderung würde voraussichtlich den freien Wettbewerb auf dem Arbeitsmarkt stören. Herr L. lasse eine Prüfung seiner Vermittlungsmöglichkeiten nicht zu, obwohl er vor Beginn der Maßnahme von der Möglichkeit der Abberufung informiert worden sei, wenn er in ein zumutbares Dauerarbeitsverhältnis vermittelt werden könne. Nach dem Schreiben vom 18. Juli 1990 sei jedoch die Klägerin nicht an einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit Herrn L. interessiert.
Dagegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 12. März 1991 Widerspruch und trug im wesentlichen ergänzend vor, ihr sei vor Beginn der Maßnahme nicht mitgeteilt worden, daß Herr L. abberufen werden könne, wenn er in ein anderes zumutbares Dauerarbeitsverhältnis vermittelt werden könne. Zudem sei mit Herrn L. eine Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung getroffen worden. Diese mache es Herrn L. unmöglich, nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses für ein entsprechendes Unternehmen tätig zu werden. Im übrigen werde bestritten, daß Herr L. in ein anderes zumutbares Arbeitsverhältnis vermittelt werden könne.
Das Arbeitsamt XY. wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 11. September 1991 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte es im wesentlichen ergänzend aus, nach Ermittlungen ihrer Abteilung Arbeitsberatung und Arbeitsvermittlung habe die Möglichkeit der Vermittlung des Herrn L. in ein Dauerarbeitsverhältnis bestanden. Darüber hinaus habe eine erheblich gebesserte Arbeitsmarktlage für Media-Leiter festgestellt werden können. Herr L. sei deshalb zu einem Gespräch am 23. Juli 1990 eingeladen worden, um mit ihm über ein Bewerberangebot bzw. seine berufliche Situation zu sprechen. In dem Einladungsschreiben sei irrtümlich § 132 AFG erwähnt worden. Anläßlich des Telefongesprächs mit Herrn O. sei Herr L. über die Hintergründe des Gesprächs informiert worden. Herr L. sei zu dem Gespräch nicht erschienen und habe auch nicht die angeforderten aktuellen Bewerbungsunterlagen eingereicht. Eine eingehende Prüfung der Vermittlungsmöglichkeiten sei wegen fehlender aktueller Bewerbungsunterlagen nicht erfolgt. Die fehlende Bereitschaft des Arbeitnehmers könne nicht zu einer Weitergewährung des LKZ führen. Die Gewährung des LKZ läge in ihrem Ermessen. Bei der zu treffenden Ermessensentscheidung sei zu berücksichtigen, daß möglichst viele Personen gefördert werden könnten. Zudem sei zwischen der Klägerin und Herrn L. eine Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung getroffen worden.
Die Klägerin hat dagegen am 11. Oktober 1991 Klage vor dem Sozialgericht Wiesbaden erhoben und ergänzend vorgetragen, Frau T. habe auf Anfrage zum Wegfall des LKZ im Falle der Abberufung des Herrn L. erklärt, es sei angestrebt, einen Dauerarbeitsplatz für Herrn L. zu finden. Im Falle des Abschlusses eines Arbeitsvertrages komme eine Abberufung unter den gegebenen Umständen nicht in Betracht. Frau T. habe eine schriftliche Bestätigung dieser Erklärung mit dem Hinweis abgelehnt, das Gesetz sehe eine Vorausbewilligung für 5 Jahre nicht vor. Die Weiterbewilligung sei jedoch lediglich eine Formsache. Das Arbeitsamt habe Herrn L. auch nicht abberufen. Dies sei nach Auskunft des Arbeitsamtes UA. auch nicht in Betracht gekommen. Zudem habe sich Herr L. der Prüfung nicht entzogen. Das Einladungsschreiben des Arbeitsamtes XY. vom 13. Juli 1990 sei nicht verständlich gewesen, da die Voraussetzungen des § 132 AFG nicht erfüllt gewesen seien. Sie habe das Arbeitsamt davon mit Schreiben vom 18. Juli 1990 unterrichtet. Eine Antwort habe sie nicht erhalten. Im Falle einer Abberufung, die nicht erfolgt sei, hätte sie Herrn L. gehen lassen, da die Ertragslage des Unternehmens im Sommer 1990 unsicher gewesen sei.
Die Beklagte hat ergänzend vorgetragen, der Förderung des Arbeitsverhältnisses stehe die zwischen der Klägerin und Herrn L. geschlossene Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung entgegen. Diese Vereinbarung mache es Herrn L. unmöglich, zu einem anderen Arbeitgeber zu wechseln und verletze somit die originären Voraussetzungen der Förderung. Ausweislich der Verwaltungsvorgänge seien sowohl Herr L. als auch die Klägerin von der Möglichkeit der Abberufung informiert gewesen.
Darauf hat die Klägerin erwidert, die mit Herrn L. vereinbarte Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung habe einer Abberufung nicht entgegengestanden, da die Beklagte von dieser Vereinbarung erst im Widerspruchsverfahren Kenntnis erhalten habe.
Das Sozialgericht Wiesbaden hat die Zeugen A. T., F. O. R. L. und J. V. vernommen und mit Urteil vom 10. Mai 1993 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Klägerin besitze ab 1. August 1990 keinen Anspruch auf Weitergewährung eines LKZ. Die gesetzlichen Voraussetzungen für den Zeitraum vom 1. August 1990 bis zum 31. Juli 1991 sowie für die folgenden Zeiträume seien nicht erfüllt. Vorliegend fehle es an der Zweckmäßigkeit der Förderung. Zudem werde der freie Wettbewerb durch die Förderung gestört. Im August 1990 habe eine gebesserte Arbeitsmarktlage im Hinblick auf die Vermittlungschancen des Herrn L. bestanden. Bei dieser Annahme stützte sich das Gericht auf die Aussagen der Zeugen O. und V., sowie auf die Erklärung der Beklagten. Dieser Annahme stehe auch die Aussage des Zeugen V. im Termin zur mündlichen Verhandlung am 15. Dezember 1992 nicht entgegen. Die Angaben des Zeugen seien auf das Jahr 1991 bezogen gewesen. Die gute Arbeitsmarktlage werde auch nicht durch das von der Klägerin vorgelegte Telefax ihrer Konkurrenzfirma HMS Media-Service GmbH belegt. Aus diesem ergebe sich, daß diese Firma versucht habe, qualifizierte Arbeitnehmer der Klägerin abzuwerben. Auch Herr L. sei aufgrund seiner besonderen Sachkompetenz ein konkurrenzfähiger Arbeitnehmer, wie die vereinbarte Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung zeige. Die Klägerin habe es zu verantworten, daß die Beklagte die Vermittlungsmöglichkeiten des Herrn L. nicht habe prüfen können. Sie habe dies vereitelt.
Herr W. habe Herrn L. erklärt, er müsse dieser Einladung nicht Folge leisten, wenn er sich nicht anderweitig orientieren wolle. Die Klägerin sei auch über die Absicht der Beklagten informiert gewesen, vor einer erneuten Weiterbewilligung des LKZ die Vermittlungschancen des Herrn L. zu prüfen. Auch habe die Weiterbewilligung des LKZ über den 31. Juli 1990 hinaus den freien Wettbewerb gestört. Diese Störung sei auf die vereinbarte Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung zurückzuführen. Die Beklagte habe auch von dem ihr eingeräumten Ermessen pflichtgemäß Gebrauch gemacht.
Die Klägerin hat gegen das am 14. Juli 1993 als Einschreiben zur Post gegebene Urteil am 10. August 1993 Berufung eingelegt. Ergänzend trägt sie vor, es sei nicht nachvollziehbar, worauf das Sozialgericht Wiesbaden seine Überzeugung stütze, für Herrn L. hätten im Jahre 1990 Vermittlungschancen bestanden. Dies lasse sich nicht aus den protokollierten Zeugenaussagen entnehmen. Auch treffe nicht zu, daß eine nachträgliche Wettbewerbsklausel zwischen ihr und Herrn L. vereinbart worden sei. Sie habe zudem die Prüfung der Vermittlungschancen des Herrn L. durch die Beklagte nicht vereitelt. Die im Schreiben vom 18. Juli 1990 enthaltene Mitteilung, sie sei an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht interessiert, enthalte keine Vereitelung der Prüfung. Vielmehr sei die Beklagte nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, auf ihr Schreiben Herrn L. erneut einzuladen, mit einer richtigen Rechtsmittelbelehrung und mit dem Hinweis auf die Möglichkeit des Wegfalls des LKZ. Weder Herr L. noch sie seien davon unterrichtet worden, daß der LKZ entfallen könne, wenn Herr L. der Einladung nicht Folge leiste. Auch sei sie nicht davon informiert gewesen, daß vor erneuter Weiterbewilligung die Vermittlungschancen des Herrn L. erneut überprüft werden würden. Außerdem habe die Beklagte Herrn L. allein mit den ihr vorliegenden Unterlagen vermitteln können. Nicht ersichtlich sei, worauf im angefochtenen Urteil die Verpflichtung zur Offenbarung der Wettbewerbsbeschränkungsvereinbarung gestützt werde. Die getroffene Vereinbarung sei somit nicht relevant. Ausschlaggebend sei allein, ob Herr L. vermittelbar gewesen sei. Zudem habe die Beklagte bei der Ermessensausübung sachfremde Erwägungen angestellt. Es sei ersichtlich, daß die Beklagte nach dem Ausgang des Rechtsstreits vor dem Sozialgericht Wiesbaden, Az.: S 11/Ar-54/89, sie habe bestrafen wollen. Zum Gegenstand ihres Unternehmens verweist die Klägerin auf den Handelsregisterauszug vom 14. März 1989.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 10. Mai 1993 und die Bescheide der Beklagten vom 12. Februar 1991, 18. Februar 1991 und den Widerspruchsbescheid vom 11. September 1991 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihr für die Beschäftigung des Herrn L. vom 1. August 1990 bis zum 31. Juli 1991 einen Lohnkostenzuschuß in Höhe von 50 %, vom 1. August 1991 bis zum 31. Juli 1992 einen Lohnkostenzuschuß in Höhe von 40 % und vom 1. August 1992 bis zum 31. Juli 1993 einen Lohnkostenzuschuß in Höhe von 30 %, jeweils bezogen auf ein Bruttoarbeitsentgelt nach der Vergütungsgruppe BAT I a zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, das Sozialgericht Wiesbaden habe zutreffend entschieden.
Das Gericht hat die Akte der Beklagten und die zwischen Herrn L. und der Klägerin am 21. Dezember 1988 getroffene Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung beigezogen. Wegen der Einzelheiten des Vertrags der Beteiligten wird ergänzend auf die Gerichtsakte und auf die beigezogene Akte verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und ist statthaft gem. § 151 Abs. 1; §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in der ab 1. März 1993 geltenden Fassung des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege (Rechtspflegeentlastungsgesetz/RPflEntlG) vom 11. Januar 1993 (BGBl. I, S. 50).
Das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 10. Mai 1993 war nicht aufzuheben. Es hat zutreffend entschieden, daß die Klägerin ab dem 1. August 1990 keinen Anspruch auf Weitergewährung eines LKZ für die Beschäftigung des Arbeitnehmers R. L. besitzt.
Gem. § 97 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) in der vorliegend ab 30. Dezember 1989 geltenden Fassung des Gesetzes zur Verlängerung beschäftigungsfördernder Vorschriften (Beschäftigungsförderungsgesetz 1990) vom 22. Dezember 1989 (BGBl. I, S. 2406) kann die beklagte Bundesanstalt im Zeitraum vom 1. Januar 1986 bis zum 31. Dezember 1995 Arbeitgebern zu den Lohnkosten älterer Arbeitnehmer, die
1) mindestens 50 Jahre alt sind,
2) innerhalb der letzten 18 Monate vor Beginn des Arbeitsverhältnisses mindestens 12 Monate beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet waren und
3) zusätzlich eingestellt und beschäftigt werden einen Zuschuß gewähren, soweit dies nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zweckmäßig erscheint, um die Arbeitslosigkeit des älteren Arbeitnehmers zu beheben.
Der erkennende Senat konnte es dahingestellt sein lassen, ob der Versicherte R. L. von der Klägerin i.S. von § 97 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AFG zusätzlich eingestellt und beschäftigt wurde. Die Literaturmeinung zu den Anforderungen einer zusätzlichen Einstellung und Beschäftigung im Sinne dieser Vorschrift ist nicht einheitlich (siehe Kühl in Hennig/Kühl/Heuer, Arbeitsförderungsgesetz, § 97 Rdnr. 8 und 9 sowie Bieback in Gagel, Arbeitsförderungsgesetz, § 97 Rdnr. 24: zusätzliche Einstellung und Beschäftigung eines älteren Arbeitnehmers; Knigge/Ketelsen/Marschall/Wittrock, Kommentar zum Arbeitsförderungsgesetz, § 97 Rdnr. 10 zum Erfordernis der Schaffung einer neuen Arbeitsmöglichkeit).
Die Klägerin besitzt keinen Anspruch auf Weitergewährung eines LKZ, da die weitere Förderung des Arbeitsverhältnisses des Herrn L. den freien Wettbewerb gestört hätte. Nach § 2 Abs. 2 der gem. § 99 AFG erlassenen Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesanstalt für Arbeit über Maßnahmen für Arbeitsbeschaffung für ältere Arbeitnehmer (Anordnung nach § 99 AFG) darf die Leistung nicht gewährt werden, wenn sie voraussichtlich den freien Wettbewerb stören würde.
Das Sozialgericht Wiesbaden hat zutreffend ausgeführt, daß das Vorliegen der Voraussetzungen der Förderung zu Beginn jedes neuen Bewilligungsabschnitts erneut festzustellen ist. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 10. Mai 1993 gem. § 153 Abs. 2 SGG verwiesen.
Der Senat schließt sich dem angefochtenen Urteil auch insoweit an, als es feststellt, daß alle gesetzlichen Voraussetzungen der Förderung kumulativ vorliegen müssen. Dies hat zur Folge, daß ein Arbeitsverhältnis bereits dann nicht gefördert werden kann, wenn eine der Voraussetzungen nicht vorliegt.
Vorliegend ist die Weitergewährung des LKZ über den 31. Juli 1990 hinaus zu versagen, da gem. § 2 Abs. 2 der Anordnung nach § 99 AFG anzunehmen ist, daß durch die Gewährung eines Lohnkostenzuschusses für die Beschäftigung des Herrn L. der freie Wettbewerb gestört werden würde.
Dabei stützt sich das Gericht auf die zwischen dem Herrn L. und der Klägerin am 21. Dezember 1988 geschlossene Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung. Danach verpflichtet sich Herr L. gegenüber der Klägerin für die Dauer von 2 Jahren nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, weder für ein Konkurrenzunternehmen oder ein Markenartikelunternehmen der Süßwarenindustrie im Bundesgebiet tätig zu sein, noch unmittelbar oder mittelbar an der Gründung oder dem Betrieb eines solchen Unternehmens mitzuwirken. Im übrigen wurden die Bestimmungen des § 74 ff. Handelsgesetzbuch (HGB) für gültig erklärt. Mit dieser Vereinbarung wurde die Vermittlungsfähigkeit und damit die Wettbewerbsfähigkeit des Herrn L. zugunsten der Klägerin und zu Lasten der Versicherungsgemeinschaft sowie der Konkurrenzunternehmen der Klägerin eingeschränkt. Durch diese Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung wurde die Möglichkeit des Herrn L., nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin, sich dem freien Wettbewerb auf dem Arbeitsmarkt zu stellen, erheblich begrenzt. Ihm wurde die Möglichkeit genommen, sich entsprechend seiner besonderen Branchenkenntnisse erfolgreich zu bewerben. Mit dieser Vereinbarung errang die Klägerin zugleich einen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Mitkonkurrenten. Die getroffenen Vereinbarungen sollen die Klägerin vor der Verwertung der Kenntnisse des Herrn L. außerhalb ihres Unternehmens schützen. Dies und der Vortrag der Klägerin zeigt, daß der Versicherte R. L. eine sehr qualifizierte und in der Branche der Klägerin gefragte Tätigkeit ausübt.
Der Entscheidung kann die Klägerin nicht entgegenhalten, ihre Vereinbarung mit Herrn L. habe keine Wirkung im Bezug auf seine Vermittelbarkeit gezeigt, da es zu keiner Abberufung gekommen sei. Gem. § 2 Abs. 2 der Anordnung nach § 99 AFG darf ein LKZ bereits dann nicht gewährt werden, wenn die Förderung den freien Wettbewerb voraussichtlich stören würde. Die Beurteilung enthält eine Prognose über die Wirkung der Förderung. Eine Störung des Wettbewerbs muß damit noch nicht eingetreten sein. Sie muß sich lediglich abzeichnen. Dies ist vorliegend gegeben. Der unterschiedliche Vortrag der Klägerin zum Umgang mit der Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung zeigt, daß die Vermittlung des Herrn L. zumindest erheblich erschwert ist. Während die Klägerin im Widerspruchsschreiben vom 18. Juli 1990 erklärte, bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Herrn L. sei auch die Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung zu beachten, erklärte sie in dem Rechtsstreit vor dem Sozialgericht Wiesbaden, sie hätte Herrn L. im Sommer 1990 im Falle einer Abberufung gehen lassen, da die Ertragslage des Unternehmens wegen des Verlustes eines Großkunden unsicher gewesen sei. Zum einen sieht der erkennende Senat diesen Vortrag der Klägerin in dem Rechtsstreit vor dem Sozialgericht Wiesbaden als eine Schutzbehauptung an. Denn im Schreiben der Klägerin vom 18. Juli 1990 erklärte sie ausdrücklich, sie sei an einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit Herrn L. nicht interessiert. Zum anderen macht der wechselnde Vortrag der Klägerin deutlich, daß sie nach der jeweiligen Ertragslage von der getroffenen Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung Gebrauch machen wird.
Die Klägerin kann der Entscheidung auch nicht entgegenhalten, Herr L. sei von der Beklagten nicht abberufen worden. Nach Auffassung des Senats war die vorherige oder gleichzeitige Abberufung des Herrn L. keine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Ablehnung der Weitergewährung des LKZ. Die Abberufung eines Arbeitnehmers, für den LKZ gewährt wird, ist in den §§ 97 ff. AFG und in der Anordnung nach § 99 AFG nicht geregelt. Insoweit sind die Bestimmungen der §§ 91 ff. AFG und die Anordnung des Verwaltungsrates der Bundesanstalt für Arbeit über die Förderung von allgemeinen Maßnahmen zur Arbeitsbeschaffung aus den Mitteln der Bundesanstalt (ABM-Anordnung) ergänzend heranzuziehen. Die in §§ 97 ff. AFG geregelten Maßnahmen zur Arbeitsbeschaffung für ältere Arbeitnehmer stellen gegenüber den in §§ 91 ff. AFG geregelten allgemeinen Maßnahmen zur Arbeitsbeschaffung nur ergänzende und auf die besonderen Interessen älterer Arbeitnehmer abgestellte Regelungen dar (Bieback, a.a.O., § 97 Rdnr. 3). Gem. § 97 Abs. 3 AFG kann das Arbeitsamt den zugewiesenen Arbeitnehmer abberufen, wenn es ihm u.a. einen Dauerarbeitsplatz vermitteln kann. Die Abberufung ist somit der actus contrarius zur Zuweisung (Kühl in Hennig/Kühl/Heuer, Arbeitsförderungsgesetz, § 93 Anm. 5). Dieser actus contrarius beendet zugleich die Förderung durch das Arbeitsamt vor Ablauf des bewilligten Zeitraums. Vorliegend bedurfte es zur Beendigung der Weitergewährung des LKZ keines actus contrarius. Die Beklagte hatte der Klägerin mit einem der Änderungsbescheide vom 26. November 1990 einen LKZ ab 1. August 1989 für die Dauer von 12 Monaten bis zum 31. Juli 1990 gewährt. Damit hatte die Beklagte für die Gewährung des LKZ eine Befristung gem. § 32 Abs. 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch 10. Buch (SGB X) ausgesprochen. Diese Befristung war gem. § 6 der Anordnung nach § 99 AFG zulässig. Für den Wegfall der gewährten Leistung bedarf es damit keiner besonderen Entscheidung. Die Wirkung des befristeten Verwaltungsaktes endet mit dem im Verwaltungsakt bestimmten Zeitpunkt und begrenzt die Bestandskraft des Verwaltungsakts bis zu diesem Zeitpunkt. Vorliegend steht nicht die Gewährung des LKZ bis zum 31. Juli 1990, sondern die anschließende Weiterzahlung im Streit.
Auch kann die Klägerin der Entscheidung nicht entgegenhalten, sie habe keine Kenntnis davon gehabt, daß vor der Entscheidung der Weitergewährung des LKZ das weitere Vorliegen der Förderungsvoraussetzungen geprüft werde. Die Klägerin wurde davon spätestens mit Bewilligungsbescheid vom 14. August 1988 unterrichtet. Mit diesem Bescheid bewilligte das Arbeitsamt XY. der Klägerin einen LKZ für die Zeit vom 1. August 1988 bis zum 31. Juli 1989 und teilte ergänzend in dem Bescheid mit, eine Weiterbewilligung über diesen Förderungszeitraum hinaus sei grundsätzlich nur möglich, wenn zum Zeitpunkt der Weiterbewilligung die Förderungsvoraussetzungen vorlägen.
Der Senat schließt sich dem angefochtenen Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden auch insoweit an, als es ausgeführt hat, die Beklagte habe das ihr eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Der Senat konnte sich nicht davon überzeugen, daß die Beklagte der Ermessensentscheidung sachfremde Erwägungen zugrunde legte, wie die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung vorträgt. Der Versuch der Beklagten, Herrn L. in ein nicht subventioniertes Arbeitsverhältnis zu vermitteln, ist keine sachfremde Erwägung, sondern entspricht dem Nachrang des LKZ gem. § 8 der Anordnung nach § 99 AFG. Auch davon war die Klägerin informiert. Dies ist aus der von der Klägerin berichteten Nachfrage bei Frau T. zu entnehmen.
Damit konnte die Berufung keinen Erfolg haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gem. § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zuzulassen.
II. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.
III. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Gewährung eines Lohnkostenzuschusses (LKZ) für den Arbeitnehmer R. L.
Der 1937 geborene Herr L. war ab Juli 1987 bei dem Arbeitsamt UA. arbeitslos gemeldet. Die Klägerin, eine Media-Spezial-Agentur, beantragte erstmals am 18. August 1988 die Bewilligung eines LKZ für die Beschäftigung des Herrn ab 1. August 1988 als Media-Leiter. Das Arbeitsamt XY. bewilligte daraufhin einen LKZ ab 1. August 1988 für 12 Monate in Höhe von 70 % nach einem zugrunde gelegten Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 5.000,– DM monatlich. Nach erfolglosem Vorverfahren wurde ein Rechtsstreit der Klägerin gegen die Beklagte vor dem Sozialgericht Wiesbaden (Az.: S-11/Ar-54/89) vergleichsweise dahingehend beendet, daß die Beklagte sich verpflichtete, einen Lohnkostenzuschuß ab 1. August 1988 nach einem monatlichen Bruttoarbeitsentgelt entsprechend BAT I a zu gewähren. Das Arbeitsamt XY. bewilligte sodann einen LKZ für die Zeit vom 1. August 1988 bis zum 31. Juli 1989 und vom 1. August 1989 bis zum 31. Juli 1990 entsprechend dem vor dem Sozialgericht Wiesbaden geschlossenen Vergleich (Änderungsbescheide vom 26. November 1990).
Bei dem Arbeitsamt XY. ging am 3. Juli 1990 der Antrag der Klägerin auf Weitergewährung des LKZ ab 1. August 1990 ein. Das Arbeitsamt XY. lud daraufhin Herrn L. mit Schreiben vom 13. Juli 1990 zu einem Gespräch zur Prüfung seiner Vermittlungsmöglichkeiten ein. Dieses Schreiben war mit einer Rechtsmittelbelehrung nach § 132 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) versehen. Herr L. rief daraufhin bei Herrn O. Arbeitsamt XY., an. Dieser teilte Herrn L. anläßlich dieses Telefongesprächs mit, es handele sich bei der Rechtsmittelbelehrung im Einladungsschreiben um ein Versehen. Die Einladung zum Gespräch sei erfolgt, da beabsichtigt sei, die Möglichkeit seiner Vermittlung auf dem Arbeitsmarkt zu prüfen. Es wurde ein Gesprächstermin für den 24. Juli 1990 vereinbart. Bei der Beklagten ging am 19. Juli 1990 ein Schreiben der Klägerin vom 18. Juli 1990 ein, nach dem Herr L. an dem vorgeschlagenen Gesprächstermin nicht teilnehmen werde. Das Schreiben des Arbeitsamts vom 13. Juli 1990 sei zudem nicht verständlich, da vorliegend § 132 AFG nicht einschlägig sei. Herr L. sei nicht arbeitslos, sondern stehe in einem Beschäftigungsverhältnis. Weiterhin heißt es in diesem Schreiben, sollte das Arbeitsamt aus nicht nachvollziehbaren Gründen Herrn L. an einen anderen Arbeitgeber vermitteln wollen, so werde mitgeteilt, daß weder Herr L. noch die Klägerin daran interessiert seien.
Das Arbeitsamt XY. lehnte mit Bescheid vom 12. Februar 1991 die Weitergewährung eines LKZ ab 1. August 1990, sowie die weiteren Anträge der Klägerin auf Gewährung von Lohnkostenzuschuß ab 1. August 1991 und ab 1. August 1992 mit Bescheid vom 18. Februar 1991 ab. Zur Begründung führte das Arbeitsamt XY. im wesentlichen aus, die gesetzlichen Voraussetzungen der Weitergewährung des Lohnkostenzuschusses lägen nicht vor. Die Lage und Entwicklung am Arbeitsmarkt lasse durchaus eine Vermittlung des Herrn L. erwarten. Eine weitere Förderung würde voraussichtlich den freien Wettbewerb auf dem Arbeitsmarkt stören. Herr L. lasse eine Prüfung seiner Vermittlungsmöglichkeiten nicht zu, obwohl er vor Beginn der Maßnahme von der Möglichkeit der Abberufung informiert worden sei, wenn er in ein zumutbares Dauerarbeitsverhältnis vermittelt werden könne. Nach dem Schreiben vom 18. Juli 1990 sei jedoch die Klägerin nicht an einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit Herrn L. interessiert.
Dagegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 12. März 1991 Widerspruch und trug im wesentlichen ergänzend vor, ihr sei vor Beginn der Maßnahme nicht mitgeteilt worden, daß Herr L. abberufen werden könne, wenn er in ein anderes zumutbares Dauerarbeitsverhältnis vermittelt werden könne. Zudem sei mit Herrn L. eine Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung getroffen worden. Diese mache es Herrn L. unmöglich, nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses für ein entsprechendes Unternehmen tätig zu werden. Im übrigen werde bestritten, daß Herr L. in ein anderes zumutbares Arbeitsverhältnis vermittelt werden könne.
Das Arbeitsamt XY. wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 11. September 1991 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte es im wesentlichen ergänzend aus, nach Ermittlungen ihrer Abteilung Arbeitsberatung und Arbeitsvermittlung habe die Möglichkeit der Vermittlung des Herrn L. in ein Dauerarbeitsverhältnis bestanden. Darüber hinaus habe eine erheblich gebesserte Arbeitsmarktlage für Media-Leiter festgestellt werden können. Herr L. sei deshalb zu einem Gespräch am 23. Juli 1990 eingeladen worden, um mit ihm über ein Bewerberangebot bzw. seine berufliche Situation zu sprechen. In dem Einladungsschreiben sei irrtümlich § 132 AFG erwähnt worden. Anläßlich des Telefongesprächs mit Herrn O. sei Herr L. über die Hintergründe des Gesprächs informiert worden. Herr L. sei zu dem Gespräch nicht erschienen und habe auch nicht die angeforderten aktuellen Bewerbungsunterlagen eingereicht. Eine eingehende Prüfung der Vermittlungsmöglichkeiten sei wegen fehlender aktueller Bewerbungsunterlagen nicht erfolgt. Die fehlende Bereitschaft des Arbeitnehmers könne nicht zu einer Weitergewährung des LKZ führen. Die Gewährung des LKZ läge in ihrem Ermessen. Bei der zu treffenden Ermessensentscheidung sei zu berücksichtigen, daß möglichst viele Personen gefördert werden könnten. Zudem sei zwischen der Klägerin und Herrn L. eine Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung getroffen worden.
Die Klägerin hat dagegen am 11. Oktober 1991 Klage vor dem Sozialgericht Wiesbaden erhoben und ergänzend vorgetragen, Frau T. habe auf Anfrage zum Wegfall des LKZ im Falle der Abberufung des Herrn L. erklärt, es sei angestrebt, einen Dauerarbeitsplatz für Herrn L. zu finden. Im Falle des Abschlusses eines Arbeitsvertrages komme eine Abberufung unter den gegebenen Umständen nicht in Betracht. Frau T. habe eine schriftliche Bestätigung dieser Erklärung mit dem Hinweis abgelehnt, das Gesetz sehe eine Vorausbewilligung für 5 Jahre nicht vor. Die Weiterbewilligung sei jedoch lediglich eine Formsache. Das Arbeitsamt habe Herrn L. auch nicht abberufen. Dies sei nach Auskunft des Arbeitsamtes UA. auch nicht in Betracht gekommen. Zudem habe sich Herr L. der Prüfung nicht entzogen. Das Einladungsschreiben des Arbeitsamtes XY. vom 13. Juli 1990 sei nicht verständlich gewesen, da die Voraussetzungen des § 132 AFG nicht erfüllt gewesen seien. Sie habe das Arbeitsamt davon mit Schreiben vom 18. Juli 1990 unterrichtet. Eine Antwort habe sie nicht erhalten. Im Falle einer Abberufung, die nicht erfolgt sei, hätte sie Herrn L. gehen lassen, da die Ertragslage des Unternehmens im Sommer 1990 unsicher gewesen sei.
Die Beklagte hat ergänzend vorgetragen, der Förderung des Arbeitsverhältnisses stehe die zwischen der Klägerin und Herrn L. geschlossene Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung entgegen. Diese Vereinbarung mache es Herrn L. unmöglich, zu einem anderen Arbeitgeber zu wechseln und verletze somit die originären Voraussetzungen der Förderung. Ausweislich der Verwaltungsvorgänge seien sowohl Herr L. als auch die Klägerin von der Möglichkeit der Abberufung informiert gewesen.
Darauf hat die Klägerin erwidert, die mit Herrn L. vereinbarte Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung habe einer Abberufung nicht entgegengestanden, da die Beklagte von dieser Vereinbarung erst im Widerspruchsverfahren Kenntnis erhalten habe.
Das Sozialgericht Wiesbaden hat die Zeugen A. T., F. O. R. L. und J. V. vernommen und mit Urteil vom 10. Mai 1993 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Klägerin besitze ab 1. August 1990 keinen Anspruch auf Weitergewährung eines LKZ. Die gesetzlichen Voraussetzungen für den Zeitraum vom 1. August 1990 bis zum 31. Juli 1991 sowie für die folgenden Zeiträume seien nicht erfüllt. Vorliegend fehle es an der Zweckmäßigkeit der Förderung. Zudem werde der freie Wettbewerb durch die Förderung gestört. Im August 1990 habe eine gebesserte Arbeitsmarktlage im Hinblick auf die Vermittlungschancen des Herrn L. bestanden. Bei dieser Annahme stützte sich das Gericht auf die Aussagen der Zeugen O. und V., sowie auf die Erklärung der Beklagten. Dieser Annahme stehe auch die Aussage des Zeugen V. im Termin zur mündlichen Verhandlung am 15. Dezember 1992 nicht entgegen. Die Angaben des Zeugen seien auf das Jahr 1991 bezogen gewesen. Die gute Arbeitsmarktlage werde auch nicht durch das von der Klägerin vorgelegte Telefax ihrer Konkurrenzfirma HMS Media-Service GmbH belegt. Aus diesem ergebe sich, daß diese Firma versucht habe, qualifizierte Arbeitnehmer der Klägerin abzuwerben. Auch Herr L. sei aufgrund seiner besonderen Sachkompetenz ein konkurrenzfähiger Arbeitnehmer, wie die vereinbarte Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung zeige. Die Klägerin habe es zu verantworten, daß die Beklagte die Vermittlungsmöglichkeiten des Herrn L. nicht habe prüfen können. Sie habe dies vereitelt.
Herr W. habe Herrn L. erklärt, er müsse dieser Einladung nicht Folge leisten, wenn er sich nicht anderweitig orientieren wolle. Die Klägerin sei auch über die Absicht der Beklagten informiert gewesen, vor einer erneuten Weiterbewilligung des LKZ die Vermittlungschancen des Herrn L. zu prüfen. Auch habe die Weiterbewilligung des LKZ über den 31. Juli 1990 hinaus den freien Wettbewerb gestört. Diese Störung sei auf die vereinbarte Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung zurückzuführen. Die Beklagte habe auch von dem ihr eingeräumten Ermessen pflichtgemäß Gebrauch gemacht.
Die Klägerin hat gegen das am 14. Juli 1993 als Einschreiben zur Post gegebene Urteil am 10. August 1993 Berufung eingelegt. Ergänzend trägt sie vor, es sei nicht nachvollziehbar, worauf das Sozialgericht Wiesbaden seine Überzeugung stütze, für Herrn L. hätten im Jahre 1990 Vermittlungschancen bestanden. Dies lasse sich nicht aus den protokollierten Zeugenaussagen entnehmen. Auch treffe nicht zu, daß eine nachträgliche Wettbewerbsklausel zwischen ihr und Herrn L. vereinbart worden sei. Sie habe zudem die Prüfung der Vermittlungschancen des Herrn L. durch die Beklagte nicht vereitelt. Die im Schreiben vom 18. Juli 1990 enthaltene Mitteilung, sie sei an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht interessiert, enthalte keine Vereitelung der Prüfung. Vielmehr sei die Beklagte nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, auf ihr Schreiben Herrn L. erneut einzuladen, mit einer richtigen Rechtsmittelbelehrung und mit dem Hinweis auf die Möglichkeit des Wegfalls des LKZ. Weder Herr L. noch sie seien davon unterrichtet worden, daß der LKZ entfallen könne, wenn Herr L. der Einladung nicht Folge leiste. Auch sei sie nicht davon informiert gewesen, daß vor erneuter Weiterbewilligung die Vermittlungschancen des Herrn L. erneut überprüft werden würden. Außerdem habe die Beklagte Herrn L. allein mit den ihr vorliegenden Unterlagen vermitteln können. Nicht ersichtlich sei, worauf im angefochtenen Urteil die Verpflichtung zur Offenbarung der Wettbewerbsbeschränkungsvereinbarung gestützt werde. Die getroffene Vereinbarung sei somit nicht relevant. Ausschlaggebend sei allein, ob Herr L. vermittelbar gewesen sei. Zudem habe die Beklagte bei der Ermessensausübung sachfremde Erwägungen angestellt. Es sei ersichtlich, daß die Beklagte nach dem Ausgang des Rechtsstreits vor dem Sozialgericht Wiesbaden, Az.: S 11/Ar-54/89, sie habe bestrafen wollen. Zum Gegenstand ihres Unternehmens verweist die Klägerin auf den Handelsregisterauszug vom 14. März 1989.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 10. Mai 1993 und die Bescheide der Beklagten vom 12. Februar 1991, 18. Februar 1991 und den Widerspruchsbescheid vom 11. September 1991 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihr für die Beschäftigung des Herrn L. vom 1. August 1990 bis zum 31. Juli 1991 einen Lohnkostenzuschuß in Höhe von 50 %, vom 1. August 1991 bis zum 31. Juli 1992 einen Lohnkostenzuschuß in Höhe von 40 % und vom 1. August 1992 bis zum 31. Juli 1993 einen Lohnkostenzuschuß in Höhe von 30 %, jeweils bezogen auf ein Bruttoarbeitsentgelt nach der Vergütungsgruppe BAT I a zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, das Sozialgericht Wiesbaden habe zutreffend entschieden.
Das Gericht hat die Akte der Beklagten und die zwischen Herrn L. und der Klägerin am 21. Dezember 1988 getroffene Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung beigezogen. Wegen der Einzelheiten des Vertrags der Beteiligten wird ergänzend auf die Gerichtsakte und auf die beigezogene Akte verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und ist statthaft gem. § 151 Abs. 1; §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in der ab 1. März 1993 geltenden Fassung des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege (Rechtspflegeentlastungsgesetz/RPflEntlG) vom 11. Januar 1993 (BGBl. I, S. 50).
Das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 10. Mai 1993 war nicht aufzuheben. Es hat zutreffend entschieden, daß die Klägerin ab dem 1. August 1990 keinen Anspruch auf Weitergewährung eines LKZ für die Beschäftigung des Arbeitnehmers R. L. besitzt.
Gem. § 97 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) in der vorliegend ab 30. Dezember 1989 geltenden Fassung des Gesetzes zur Verlängerung beschäftigungsfördernder Vorschriften (Beschäftigungsförderungsgesetz 1990) vom 22. Dezember 1989 (BGBl. I, S. 2406) kann die beklagte Bundesanstalt im Zeitraum vom 1. Januar 1986 bis zum 31. Dezember 1995 Arbeitgebern zu den Lohnkosten älterer Arbeitnehmer, die
1) mindestens 50 Jahre alt sind,
2) innerhalb der letzten 18 Monate vor Beginn des Arbeitsverhältnisses mindestens 12 Monate beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet waren und
3) zusätzlich eingestellt und beschäftigt werden einen Zuschuß gewähren, soweit dies nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zweckmäßig erscheint, um die Arbeitslosigkeit des älteren Arbeitnehmers zu beheben.
Der erkennende Senat konnte es dahingestellt sein lassen, ob der Versicherte R. L. von der Klägerin i.S. von § 97 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AFG zusätzlich eingestellt und beschäftigt wurde. Die Literaturmeinung zu den Anforderungen einer zusätzlichen Einstellung und Beschäftigung im Sinne dieser Vorschrift ist nicht einheitlich (siehe Kühl in Hennig/Kühl/Heuer, Arbeitsförderungsgesetz, § 97 Rdnr. 8 und 9 sowie Bieback in Gagel, Arbeitsförderungsgesetz, § 97 Rdnr. 24: zusätzliche Einstellung und Beschäftigung eines älteren Arbeitnehmers; Knigge/Ketelsen/Marschall/Wittrock, Kommentar zum Arbeitsförderungsgesetz, § 97 Rdnr. 10 zum Erfordernis der Schaffung einer neuen Arbeitsmöglichkeit).
Die Klägerin besitzt keinen Anspruch auf Weitergewährung eines LKZ, da die weitere Förderung des Arbeitsverhältnisses des Herrn L. den freien Wettbewerb gestört hätte. Nach § 2 Abs. 2 der gem. § 99 AFG erlassenen Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesanstalt für Arbeit über Maßnahmen für Arbeitsbeschaffung für ältere Arbeitnehmer (Anordnung nach § 99 AFG) darf die Leistung nicht gewährt werden, wenn sie voraussichtlich den freien Wettbewerb stören würde.
Das Sozialgericht Wiesbaden hat zutreffend ausgeführt, daß das Vorliegen der Voraussetzungen der Förderung zu Beginn jedes neuen Bewilligungsabschnitts erneut festzustellen ist. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 10. Mai 1993 gem. § 153 Abs. 2 SGG verwiesen.
Der Senat schließt sich dem angefochtenen Urteil auch insoweit an, als es feststellt, daß alle gesetzlichen Voraussetzungen der Förderung kumulativ vorliegen müssen. Dies hat zur Folge, daß ein Arbeitsverhältnis bereits dann nicht gefördert werden kann, wenn eine der Voraussetzungen nicht vorliegt.
Vorliegend ist die Weitergewährung des LKZ über den 31. Juli 1990 hinaus zu versagen, da gem. § 2 Abs. 2 der Anordnung nach § 99 AFG anzunehmen ist, daß durch die Gewährung eines Lohnkostenzuschusses für die Beschäftigung des Herrn L. der freie Wettbewerb gestört werden würde.
Dabei stützt sich das Gericht auf die zwischen dem Herrn L. und der Klägerin am 21. Dezember 1988 geschlossene Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung. Danach verpflichtet sich Herr L. gegenüber der Klägerin für die Dauer von 2 Jahren nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, weder für ein Konkurrenzunternehmen oder ein Markenartikelunternehmen der Süßwarenindustrie im Bundesgebiet tätig zu sein, noch unmittelbar oder mittelbar an der Gründung oder dem Betrieb eines solchen Unternehmens mitzuwirken. Im übrigen wurden die Bestimmungen des § 74 ff. Handelsgesetzbuch (HGB) für gültig erklärt. Mit dieser Vereinbarung wurde die Vermittlungsfähigkeit und damit die Wettbewerbsfähigkeit des Herrn L. zugunsten der Klägerin und zu Lasten der Versicherungsgemeinschaft sowie der Konkurrenzunternehmen der Klägerin eingeschränkt. Durch diese Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung wurde die Möglichkeit des Herrn L., nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin, sich dem freien Wettbewerb auf dem Arbeitsmarkt zu stellen, erheblich begrenzt. Ihm wurde die Möglichkeit genommen, sich entsprechend seiner besonderen Branchenkenntnisse erfolgreich zu bewerben. Mit dieser Vereinbarung errang die Klägerin zugleich einen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Mitkonkurrenten. Die getroffenen Vereinbarungen sollen die Klägerin vor der Verwertung der Kenntnisse des Herrn L. außerhalb ihres Unternehmens schützen. Dies und der Vortrag der Klägerin zeigt, daß der Versicherte R. L. eine sehr qualifizierte und in der Branche der Klägerin gefragte Tätigkeit ausübt.
Der Entscheidung kann die Klägerin nicht entgegenhalten, ihre Vereinbarung mit Herrn L. habe keine Wirkung im Bezug auf seine Vermittelbarkeit gezeigt, da es zu keiner Abberufung gekommen sei. Gem. § 2 Abs. 2 der Anordnung nach § 99 AFG darf ein LKZ bereits dann nicht gewährt werden, wenn die Förderung den freien Wettbewerb voraussichtlich stören würde. Die Beurteilung enthält eine Prognose über die Wirkung der Förderung. Eine Störung des Wettbewerbs muß damit noch nicht eingetreten sein. Sie muß sich lediglich abzeichnen. Dies ist vorliegend gegeben. Der unterschiedliche Vortrag der Klägerin zum Umgang mit der Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung zeigt, daß die Vermittlung des Herrn L. zumindest erheblich erschwert ist. Während die Klägerin im Widerspruchsschreiben vom 18. Juli 1990 erklärte, bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Herrn L. sei auch die Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung zu beachten, erklärte sie in dem Rechtsstreit vor dem Sozialgericht Wiesbaden, sie hätte Herrn L. im Sommer 1990 im Falle einer Abberufung gehen lassen, da die Ertragslage des Unternehmens wegen des Verlustes eines Großkunden unsicher gewesen sei. Zum einen sieht der erkennende Senat diesen Vortrag der Klägerin in dem Rechtsstreit vor dem Sozialgericht Wiesbaden als eine Schutzbehauptung an. Denn im Schreiben der Klägerin vom 18. Juli 1990 erklärte sie ausdrücklich, sie sei an einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit Herrn L. nicht interessiert. Zum anderen macht der wechselnde Vortrag der Klägerin deutlich, daß sie nach der jeweiligen Ertragslage von der getroffenen Wettbewerbsunterlassungsvereinbarung Gebrauch machen wird.
Die Klägerin kann der Entscheidung auch nicht entgegenhalten, Herr L. sei von der Beklagten nicht abberufen worden. Nach Auffassung des Senats war die vorherige oder gleichzeitige Abberufung des Herrn L. keine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Ablehnung der Weitergewährung des LKZ. Die Abberufung eines Arbeitnehmers, für den LKZ gewährt wird, ist in den §§ 97 ff. AFG und in der Anordnung nach § 99 AFG nicht geregelt. Insoweit sind die Bestimmungen der §§ 91 ff. AFG und die Anordnung des Verwaltungsrates der Bundesanstalt für Arbeit über die Förderung von allgemeinen Maßnahmen zur Arbeitsbeschaffung aus den Mitteln der Bundesanstalt (ABM-Anordnung) ergänzend heranzuziehen. Die in §§ 97 ff. AFG geregelten Maßnahmen zur Arbeitsbeschaffung für ältere Arbeitnehmer stellen gegenüber den in §§ 91 ff. AFG geregelten allgemeinen Maßnahmen zur Arbeitsbeschaffung nur ergänzende und auf die besonderen Interessen älterer Arbeitnehmer abgestellte Regelungen dar (Bieback, a.a.O., § 97 Rdnr. 3). Gem. § 97 Abs. 3 AFG kann das Arbeitsamt den zugewiesenen Arbeitnehmer abberufen, wenn es ihm u.a. einen Dauerarbeitsplatz vermitteln kann. Die Abberufung ist somit der actus contrarius zur Zuweisung (Kühl in Hennig/Kühl/Heuer, Arbeitsförderungsgesetz, § 93 Anm. 5). Dieser actus contrarius beendet zugleich die Förderung durch das Arbeitsamt vor Ablauf des bewilligten Zeitraums. Vorliegend bedurfte es zur Beendigung der Weitergewährung des LKZ keines actus contrarius. Die Beklagte hatte der Klägerin mit einem der Änderungsbescheide vom 26. November 1990 einen LKZ ab 1. August 1989 für die Dauer von 12 Monaten bis zum 31. Juli 1990 gewährt. Damit hatte die Beklagte für die Gewährung des LKZ eine Befristung gem. § 32 Abs. 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch 10. Buch (SGB X) ausgesprochen. Diese Befristung war gem. § 6 der Anordnung nach § 99 AFG zulässig. Für den Wegfall der gewährten Leistung bedarf es damit keiner besonderen Entscheidung. Die Wirkung des befristeten Verwaltungsaktes endet mit dem im Verwaltungsakt bestimmten Zeitpunkt und begrenzt die Bestandskraft des Verwaltungsakts bis zu diesem Zeitpunkt. Vorliegend steht nicht die Gewährung des LKZ bis zum 31. Juli 1990, sondern die anschließende Weiterzahlung im Streit.
Auch kann die Klägerin der Entscheidung nicht entgegenhalten, sie habe keine Kenntnis davon gehabt, daß vor der Entscheidung der Weitergewährung des LKZ das weitere Vorliegen der Förderungsvoraussetzungen geprüft werde. Die Klägerin wurde davon spätestens mit Bewilligungsbescheid vom 14. August 1988 unterrichtet. Mit diesem Bescheid bewilligte das Arbeitsamt XY. der Klägerin einen LKZ für die Zeit vom 1. August 1988 bis zum 31. Juli 1989 und teilte ergänzend in dem Bescheid mit, eine Weiterbewilligung über diesen Förderungszeitraum hinaus sei grundsätzlich nur möglich, wenn zum Zeitpunkt der Weiterbewilligung die Förderungsvoraussetzungen vorlägen.
Der Senat schließt sich dem angefochtenen Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden auch insoweit an, als es ausgeführt hat, die Beklagte habe das ihr eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Der Senat konnte sich nicht davon überzeugen, daß die Beklagte der Ermessensentscheidung sachfremde Erwägungen zugrunde legte, wie die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung vorträgt. Der Versuch der Beklagten, Herrn L. in ein nicht subventioniertes Arbeitsverhältnis zu vermitteln, ist keine sachfremde Erwägung, sondern entspricht dem Nachrang des LKZ gem. § 8 der Anordnung nach § 99 AFG. Auch davon war die Klägerin informiert. Dies ist aus der von der Klägerin berichteten Nachfrage bei Frau T. zu entnehmen.
Damit konnte die Berufung keinen Erfolg haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gem. § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zuzulassen.
Rechtskraft
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